姚萬勤

（海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 海口 570228）

試論我國 “見危不救”犯罪化制度性建構(gòu)

姚萬勤

（海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?570228）

見危不救犯罪化是世界各國的立法趨勢(shì)。目前我國從解釋論的角度對(duì)真正不作為的義務(wù)來源進(jìn)行擴(kuò)張、將見危不救納入犯罪的做法似有不妥。但從法文化的傳承性以及刑法保護(hù)法益的目的性出發(fā)，可在我國刑法中增設(shè) “見危不救罪”，并在立法論中對(duì)其成立范圍進(jìn)行一定程度的限制。

見危不救；不作為犯；保證人；先行行為

“見危不救”能否用刑法予以規(guī)制，這在我國是一個(gè)無法回避的話題。早在2001年的全國人民代表大會(huì)上，就有32位代表提出要在我國增設(shè)“見危不救”、“見死不救”罪名，然而由于各種原因，該議案一直被擱置。但是在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展、人們道德缺失泛化的今天，筆者認(rèn)為應(yīng)該在我國增設(shè)此罪名。尤其是經(jīng)過湖北荊門的 “天價(jià)打撈門”事件以及于最近發(fā)生在廣東佛山的 “小悅悅事件”之后，僅停留于口誅筆伐已不能有效遏制該類事件的再發(fā)生，從刑法的角度予以規(guī)制勢(shì)在必行。

一、傳統(tǒng)解釋理論的困境——不作為義務(wù)的解讀

在刑法理論中，存在作為犯與不作為犯的劃分。作為犯是指行為人以積極的身體動(dòng)靜實(shí)施構(gòu)成要件的行為，即違反了刑法規(guī)范中的禁止規(guī)范而構(gòu)成的犯罪，例如用刀砍殺他人的行為。不作為犯是指行為人違反命令規(guī)范而不去實(shí)施刑法構(gòu)成要件的行為，即行為人負(fù)有刑法要求必須履行的某種特定義務(wù)，能夠履行而沒有履行的行為。［1］167如果以作為方式規(guī)定的犯罪，也可以由不作為的方式予以實(shí)現(xiàn)的話，在刑法理論中被稱為不真正不作為犯。例如殺人罪，既可以是積極利用身體活動(dòng)結(jié)束他人的生命，也可以是在他人處于危難之中不給于救助而致他人死亡的行為。本來，不真正不作為犯是以作為形式所規(guī)定的，應(yīng)該只能認(rèn)可作為的實(shí)行行為，但是也認(rèn)可了與其正好相反的實(shí)行行為，因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)何種根據(jù)、在何種范圍內(nèi)承認(rèn)該構(gòu)成要件的實(shí)行行為，成為重大課題。

（一）德、日刑法中不真正不作為犯義務(wù)來源的爭(zhēng)論

在德國、日本刑法中，就不真正不作為犯而言，并不是只要不作為與構(gòu)成要件的結(jié)果之間具有因果關(guān)系，就肯定構(gòu)成要件符合性。質(zhì)言之，不能單純地依據(jù)因果關(guān)系來確定不真正不作為犯義務(wù)來源，否則必然擴(kuò)大處罰范圍，從而有違罪刑法定原則。德國刑法學(xué)者Johannes Nagler提出的保證人說，即指發(fā)生了某種犯罪結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)中，負(fù)有應(yīng)該防止其發(fā)生的特別義務(wù)的人，保證人雖然能夠盡其保證義務(wù)，卻因懈怠而不作為時(shí)，就能成為基于不作為的實(shí)行行為。［2］于是在德國、日本刑法理論和判例中，將基于保證人地位的作為義務(wù)視為不真正不作為犯的構(gòu)成要件要素，即只有基于保證人地位形成的作為義務(wù)才可視為義務(wù)的來源。這已經(jīng)成為德日刑法中的通說。那么什么樣的義務(wù)可以成為保證人的義務(wù)呢？這是一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。在日本刑法理論中存在形式的法義務(wù)說與實(shí)質(zhì)的法義務(wù)說之間的對(duì)立。但是，對(duì)于該論題還沒有哪一種理論學(xué)說成為國內(nèi)的通說，就實(shí)質(zhì)的法義務(wù)說而言并非沒有疑問，就排他性支配領(lǐng)域說而言，“在過失犯的領(lǐng)域通常的承認(rèn)同時(shí)犯的，但在過失犯的場(chǎng)合不能肯定個(gè)別的行為對(duì)于結(jié)果的排他的支配，也就是說承認(rèn)同時(shí)犯和認(rèn)可排他性之間是矛盾的，不能將排他的支配當(dāng)做作為犯和不作為犯的共同的要件”［3］。具體的依存說提出的具體標(biāo)準(zhǔn)并不明確，可能導(dǎo)致結(jié)論的不妥當(dāng)。先行行為與危險(xiǎn)創(chuàng)造說雖然在判斷標(biāo)準(zhǔn)上予以明確，但在處罰范圍的限制上仍不盡理想。

（二）我國刑法中不真正不作為犯義務(wù)來源的爭(zhēng)論

在我國刑法中，并沒有涉及到保證人的學(xué)說，目前最大的爭(zhēng)議主要還是集中在形式的法義務(wù)說之中，即主要存在五義務(wù)來源說與四義務(wù)來源說之間的對(duì)立。五義務(wù)說認(rèn)為，不真正不作為犯的義務(wù)來源包括 “法律上的明文規(guī)定、職務(wù)上和業(yè)務(wù)上的要求、行為人的先行行為、自愿承擔(dān)的某種特定義務(wù)、特殊場(chǎng)合下公共秩序和社會(huì)道德要求履行的特定義務(wù)”［1］171。而形式的四分說認(rèn)為在特殊場(chǎng)合下，公共秩序和社會(huì)道德要求履行的特定義務(wù)并不能成為不真正不作為犯義務(wù)來源。［4］換言之，公共秩序和社會(huì)道德這樣的義務(wù)能否成為不真正不作為犯義務(wù)來源是目前最大的爭(zhēng)議。例如，兩個(gè)談戀愛的人之間是否具有救助的義務(wù)？相約登山的人之間是否具有相互救助的義務(wù)？看見火災(zāi)而不報(bào)警能否構(gòu)成不作為的放火罪？有論者認(rèn)為將其作為不真正不作為犯的來源 “是維護(hù)法律尊嚴(yán)，實(shí)現(xiàn)刑法功能的需要。對(duì)那些嚴(yán)重侵蝕社會(huì)風(fēng)氣，敗壞社會(huì)公德，破壞公共秩序的行為，不僅要從道德上予以譴責(zé)，更要用法律制裁之”［5］。有學(xué)者認(rèn)為，“道德義務(wù)只有在法律有了明確規(guī)定的情況下，才能上升為法律義務(wù)，如果法律對(duì)此情狀沒有規(guī)定，單純的不救助行為是不可罰的?！保?］

（三）解釋路徑的困境及筆者的立場(chǎng)

其一，如果承認(rèn)公共秩序和社會(huì)道德這樣的義務(wù)能成為不真正不作為犯義務(wù)來源的話，那么針對(duì)本文開頭的兩則案例，就可以追究行為人不作為的殺人罪，但是這樣的結(jié)論難以讓人接受。誠如此的話，那么刑法不再是保障人權(quán)的大憲章，對(duì)他人權(quán)益反而可以恣意地侵犯，所以從刑法作為保障法的角度而言，不能承認(rèn)公共秩序和社會(huì)道德這樣的義務(wù)成為不真正不作為犯義務(wù)來源。

其二，日本法中的確存在包括先行行為在內(nèi)的習(xí)慣、條理產(chǎn)生的作為義務(wù)，即基于誠實(shí)信用原則或公序良俗而產(chǎn)生的作為義務(wù)。但此處的公序良俗等是由先行行為而產(chǎn)生的義務(wù)，否則不能予以承認(rèn)，因?yàn)橄刃行袨闉樽鳛榱x務(wù)根據(jù)的趣旨，在于由自己的行為使產(chǎn)生結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)者能夠立足結(jié)果發(fā)生的地位，在于道理上社會(huì)期待這種防止，可以承認(rèn)能夠支配構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生危險(xiǎn)的地位。［7］

其三，如果能夠承認(rèn)該種義務(wù)成為不作為犯的義務(wù)來源的話，那么必然有違罪刑法定這一鐵律。因?yàn)樾谭ㄊ亲顕?yán)厲的處罰法，所以由其規(guī)定的犯罪和刑罰必須以其明文規(guī)定為限，這樣才能保障行為人的自由。現(xiàn)代法治國家基本都通過罪刑法定原則來限定國家的刑罰權(quán)，以防止根據(jù)國家權(quán)力的刑罰權(quán)的恣意行使，不至于擾亂個(gè)人的權(quán)力和自由。倘若承認(rèn)了該種義務(wù)的話，那么刑法又必然淪為專制的工具。故國民道義觀念的作為義務(wù)，也必須在國家刑罰法規(guī)的解釋上作為考慮，這也是罪刑法定主義原則下的當(dāng)然要求。

基于以上三種理由，筆者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將公共秩序和社會(huì)道德這樣的義務(wù)作為不真正不作為犯的義務(wù)來源。換言之，如果想將本文上述的兩則案例解釋為犯罪至少在解釋論上存在障礙。如果堅(jiān)持日本刑法理論中實(shí)質(zhì)的法義務(wù)來源說，也不能肯定見死不救的行為成為犯罪，因?yàn)橹辽傧鄬?duì)于行為人而言并不存在保證人的地位，從而也就否定了冷漠行為人的行為性，不能予以科處相應(yīng)的刑罰。

二、“見危不救”立法路徑可行性分析

在中國經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的今天，對(duì)見危不救者尚無具體的法律對(duì)策，雖然公眾的輿論可以對(duì)其進(jìn)行多種形式道德意義的責(zé)難，但眾多的批評(píng)和譴責(zé)并不能喚醒見危不救者的良知。所以僅僅通過道德輿論調(diào)整以防止該類事件的發(fā)生已顯得力不從心，人們?nèi)绻氡苊庠摲N情況的繼續(xù)發(fā)生，有必要在立法路徑中予以完善。基于以下理由，筆者主張可以在我國設(shè)立 “見危不救”罪。

（一）從法文化傳承的角度而言，我國古代早有處罰 “見危不救”的立法例。我國秦代的法例中規(guī)定：“有賊殺傷人沖術(shù)，偕旁人不援，百步中比（野），當(dāng)貲二甲?！保?］意為有賊人在大道上致他人受傷，而百步之內(nèi)的旁人不予以救助的話，應(yīng)當(dāng)罰兩件戰(zhàn)甲。及至唐宋時(shí)期，法例如此規(guī)定的也不乏其例，如 《唐律疏議》第28卷：“諸鄰里被強(qiáng)盜及殺人，告而不救助者，杖一百；聞而不救助者，減一等。力勢(shì)不能赴救者，速告隨近官司，若不告者，亦以不救助論?！痹⒚?、清朝也都有處罰 “見危不救”的規(guī)定。從法文化傳承性的角度，筆者認(rèn)為在我國現(xiàn)階段設(shè)立 “見危不救罪”并不會(huì)讓人感到突兀與不適。

（二）從法與道德關(guān)系的角度而言，兩者并不是絕對(duì)的對(duì)立關(guān)系，在具備一定的條件之后，某些道德完全可以轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)中的法律?！胺珊偷赖麓碇煌囊?guī)范性命令，然而他們控制的領(lǐng)域卻在部分上是重疊的，道德中有些領(lǐng)域是位于法律管轄之外的，而法律中也有些部門幾乎是不受道德判斷影響的。”［9］換言之，道德對(duì)法律的創(chuàng)制具有指導(dǎo)作用，任何社會(huì)的法律都必須順應(yīng)該社會(huì)流行的道德觀念的要求，否則就難以有效發(fā)揮作用。因此，立法者在創(chuàng)制法律時(shí)，必須以道德的基本原則和精神為指導(dǎo)，反映道德的基本要求。就像我們可以根據(jù)道德了解法律應(yīng)該是什么那樣，我們也可以將法律作為道德領(lǐng)域的深度思考的指針。［10］例如英國歷史上，通過拒絕死刑英國法采取了一種蓋過 “大眾道德觀”強(qiáng)烈傾向的立場(chǎng)。同樣，法律順應(yīng) “大眾道德觀”的變化而改變的例子也很容易舉出。例如我國歷史上曾經(jīng)一度依據(jù)刑事政策的考慮而處罰墮胎的行為，而現(xiàn)在在我國刑法典中沒有將墮胎罪入刑。又如一些針對(duì)婚姻家庭的違法行為而將其犯罪化的做法想必也是支持 “大眾道德觀”的強(qiáng)烈傾向的結(jié)果，因?yàn)樵诖蟊娍磥?，戀愛自主、婚姻自由是現(xiàn)代文明的象征，那些通過暴力干涉婚姻自由的行為必然有違大眾的道德觀，所以我國刑法中必然對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制?！耙娢２痪取痹疽彩堑赖抡{(diào)整的范疇，然而面對(duì)日益增多的案件，我們一味寄望于國民素質(zhì)的整體提高，但國民整體道德水平的提高并不是一朝一夕就能夠完成的，而法律的頒布可制定出誠實(shí)和人道的標(biāo)準(zhǔn)，最終改變和提高現(xiàn)有的道德水平。就此而論，“見危不救”入刑必然反映 “大眾道德觀”，并改善現(xiàn)有的道德水準(zhǔn)。

（三）從刑法的目的而言，刑法著眼于保護(hù)法益?，F(xiàn)代刑法理論認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)在于行為人對(duì)法益造成了侵害或者威脅。立法倫理主義認(rèn)為，區(qū)分法律與道德不能說明現(xiàn)代立法的現(xiàn)狀，現(xiàn)代各國的刑法在內(nèi)容上都充滿了倫理規(guī)范，刑法上規(guī)定的犯罪都是道德所不允許的行為。［11］330這表明了刑法內(nèi)容中包含了大量的倫理規(guī)范，除卻道德倫理考慮的話，任何犯罪都可以用法益侵害予以解讀。例如，世界上多數(shù)國家將通奸行為予以犯罪化，無不立足于社會(huì)公共風(fēng)俗利益的考慮。更進(jìn)一步而言，現(xiàn)在一些國家將某種道德法律化，并不是為了單純保護(hù)道德這樣的規(guī)范本身，也并不是該行為違反了道德，而是該種行為至少在某種意義上侵害了法律所保護(hù)的利益。如果對(duì)某種道德規(guī)范的維持并不能達(dá)到保護(hù)法益的目的，立法者就不會(huì)將違反道德的行為規(guī)定為犯罪。［11］332就 “見危不救”行為而言，只要該行為人在可以而且容易救助的情況下卻不給予相應(yīng)救助，這樣的行為就對(duì)法益造成了侵害，將其用立法例明確規(guī)制也并無不可。

（四）處罰 “見危不救”已是世界各國的立法趨勢(shì)。將公共秩序和社會(huì)道德作為不真正不作為犯罪的義務(wù)來源，無論大陸法系還是英美法系均有這樣的立法例。雖然不能說這是國外普遍的做法，但至少可以說這是世界各國的立法趨勢(shì)。例如德國刑法第323條C項(xiàng)明確規(guī)定，“對(duì)意外事件、公共危險(xiǎn)或者困境發(fā)生時(shí)需要救助，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的情況有可能予以救助，尤其對(duì)自己無重大危險(xiǎn)且不違背其他重要義務(wù)而不進(jìn)行急救的”，科處相應(yīng)的刑罰。法國刑法典第223—6條也有類似的規(guī)定，即“任何人對(duì)處于危險(xiǎn)中的他人，能夠個(gè)人采取行動(dòng)，或者能夠喚起救助行動(dòng)，且對(duì)其本人或者第三人均無危險(xiǎn)，而故意放棄給予救助的”，科處相應(yīng)的刑罰。除此之外，西班牙刑法典、意大利刑法典、奧地利刑法典、埃及刑法典均有類似的規(guī)定。在英美法系的美國模范刑法典、加拿大刑法典也有類似之規(guī)定，如知道他人的財(cái)產(chǎn)面臨火災(zāi)能報(bào)警而不報(bào)警，或者明知他人處于危難之中，能夠撥打911而不撥打的，構(gòu)成輕罪。

三、“見危不救”具體犯罪構(gòu)成要件設(shè)置的構(gòu)想

任何理論的探討最終都以服務(wù)司法實(shí)踐為目的。就目前而言，將見危不救予以犯罪化是大勢(shì)所趨。但具體到制度的設(shè)計(jì)上，我們不應(yīng)該走法律浪漫主義的道路，即必須在制度的設(shè)計(jì)上明確化。［12］換言之，如果以法文的形式肯定道德、公序良俗這樣的義務(wù)能成為不真正不作為犯義務(wù)來源，那么必須在立法路徑中嚴(yán)格限制其適用范圍，否則就不能有效地界定罪與非罪的界限，這樣反而有可能對(duì)國民的合法權(quán)益造成不應(yīng)有的侵害。綜觀世界各國的立法，筆者認(rèn)為德國、法國以及美國的模范刑法典可以作為立法的參考。我國見危不救的罪狀可以表述為：“對(duì)處在危險(xiǎn)中的他人，行為人能夠進(jìn)行救助，而且該救助對(duì)自己或者其他第三人均無危險(xiǎn)，而故意不予以救助，造成損害的，處罰金。”詳而言之如下：

第一，構(gòu)成本罪的前提條件必須是他人的法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)之中。一般而言，他人的法益處于危險(xiǎn)的狀態(tài)是指意外事故、公共事件或者其他危險(xiǎn)事件的發(fā)生而導(dǎo)致的法益的危險(xiǎn)狀態(tài)，當(dāng)然此處不能包括行為人自己的先前行為導(dǎo)致的法益的侵害，如果由行為人的行為導(dǎo)致的危險(xiǎn)狀態(tài)的發(fā)生的話，那么該種情形屬于不真正不作為犯的義務(wù)來源，應(yīng)該以他罪的不作為犯罪予以追究，不能適用該條規(guī)定。

第二，行為人能夠?qū)λ诉M(jìn)行救助。法律不強(qiáng)人所難，在巨大的危險(xiǎn)面前，每個(gè)人都有趨利避害的心理，刑法不應(yīng)該期待他人在不能救助的危險(xiǎn)面前見義勇為，那樣反而對(duì)法益的保護(hù)不利。所以行為人能否對(duì)該種危險(xiǎn)進(jìn)行救助，這必然要涉及到具體法益的權(quán)衡后才能得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。例如，在他人房屋失火的情況下，并不能期待行為人像消防隊(duì)員一樣去實(shí)施救火，但是在該種情形下，行為人完全可以撥打火警急救電話。再如 “小悅悅事件”中，并不要求路人都像醫(yī)生一樣對(duì)受害人進(jìn)行專業(yè)的搶救，但是在那種情形下，完全可以將被害人搬離險(xiǎn)境，再撥打急救中心的電話。可想而知，這對(duì)于一般人而言只是舉手之勞，但對(duì)于被害人而言可能就是幫助其脫離命懸一線絕境的關(guān)鍵之舉。

第三，該救助行為對(duì)自己或者他人均無危險(xiǎn)。在法益權(quán)衡之后，救助行為應(yīng)該不能影響到自己或者他人的安全。例如，看見他人落水，而自己本身沒有游泳的技能卻強(qiáng)行讓其搶救，那么可以預(yù)想這樣的規(guī)定毫無實(shí)際意義。筆者認(rèn)為，見危不救罪的設(shè)計(jì)目的就是幫助他人脫離險(xiǎn)境，盡最大可能救助需要救助的法益，而不是純粹為了見義勇為而犧牲另一方的法益，否則這樣的制度設(shè)計(jì)必然不符合刑法經(jīng)濟(jì)性的要求。

第四，行為人主觀上故意不給予救助，客觀上造成法益進(jìn)一步惡化。如果行為人的確因?yàn)椴恢阑蛘哂捎谄渌蚋静豢赡苤浪税l(fā)生了危險(xiǎn)，即使行為人出現(xiàn)在事發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，也不能對(duì)行為人進(jìn)行責(zé)任的非難。所以本罪在責(zé)任的層面上，筆者認(rèn)為將其限定為明知他人發(fā)生危險(xiǎn)而不予以救助的情形為宜。如果在場(chǎng)的行為人雖然沒有進(jìn)行必要的救助，但是在場(chǎng)的其他人進(jìn)行了相應(yīng)的救助，并避免了損害結(jié)果的發(fā)生，那么也不應(yīng)該對(duì)該行為人科處相應(yīng)的處罰。因?yàn)橄鄬?duì)于被害人而言，其法益狀態(tài)并沒有進(jìn)一步的惡化。

第五，從法律效果上而言，不宜規(guī)定較重的法定刑。見危不救罪如果上升為法律，那也是道德法律化的當(dāng)然結(jié)果，對(duì)行為人而言，人們不可能時(shí)時(shí)刻刻關(guān)注該類事件的發(fā)生，而且該種危險(xiǎn)狀態(tài)畢竟不是自己造成的，其行為的違法性以及責(zé)任的非難性都應(yīng)該輕于行為人直接實(shí)施的犯罪行為。如果設(shè)定較重的法定刑的話，必然有違罪刑相適應(yīng)原則。

［1］馬克昌．犯罪通論 ［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，2006．

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［4］張明楷．刑法學(xué) ［M］．第3版．北京：法律出版社，2007：144．

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［7］馬克昌．比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論 ［M］．武漢：武漢大學(xué)出版社，2006：177．

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［10］皮特·凱恩．法律與道德的責(zé)任 ［M］．羅豪才，譯．上海：商務(wù)印書館，2008：23．

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On the Institutional Construction of China's Criminalization of"Not Rescuing People in Danger"

（by YAO Wan－qin）

Criminalization of"not rescuing people in danger"is a world trend．China's current of practice of criminalization of such acts through expanding the sources of failing one's obligation is not proper．From the perspective of jurisprudence inheritance and the protection of legal benefits by the criminal law，China should add the crime of"not rescuing people in danger"to its criminal code and restrict the scope of its establishment．

not rescuing people in danger；omission；guarantee；advance behavior

D924

A

1009－1513（2012）02－0059－04

2012－02－19

姚萬勤 （1987—），男，安徽蕪湖人，碩士，助教，主要從事刑法學(xué)研究。

［責(zé)任編輯 文 俊］