袁文全，楊天紅

(1.重慶大學法學院，重慶400044;2.重慶大學文學與新聞傳媒學院，重慶400044)

自20世紀90年代以來，我國志愿服務蓬勃發(fā)展，在扶貧開發(fā)、社區(qū)建設、環(huán)境保護、大型活動、應急救援、海外服務等諸多領域發(fā)揮著重要作用。志愿者在不為報酬的情況下，主動承擔社會責任而奉獻個人的時間和精力，成為活躍在推動社會發(fā)展領域中的一支重要社會力量。但隨著我國志愿服務范圍的拓寬，志愿者隊伍不斷壯大，志愿服務過程中時常發(fā)生的侵權行為日益引起人們的關注。如2006年聞名全國的“罐子事件”就是這方面的典型案例。

志愿者侵權行為指的是志愿者在志愿服務過程中給志愿服務接受者或第三人的財產(chǎn)、人身造成損害的行為。關于這類損害行為的責任分配，目前我國僅有一些地方性立法規(guī)定，立法層級較低，科學性不夠，未能反映社會現(xiàn)實需要，且這種地方性立法調(diào)整志愿服務的模式不可避免地會導致法律規(guī)定漏洞及價值評價矛盾。這種規(guī)范缺漏的狀態(tài)不利于對有關當事人權利義務的調(diào)整，不利于指導司法實踐，也不利于維持社會穩(wěn)定［1］。因而，在全國性志愿服務立法即將起草之際，就14.5%志愿服務活動中因志愿者不當行為造成志愿服務接受者或第三人造成的損害如何分配責任問題進行研究具有重要意義。

一、無償民事行為的法律規(guī)制及其對志愿者侵權責任分配的啟示

志愿者侵權并非一個法律概念，《民法通則》和《侵權責任法》均未將其作為一類特殊侵權行為予以規(guī)定。根據(jù)法律適用的基本原理，對于志愿者侵權應適用侵權法的一般規(guī)定，但考慮到志愿服務的特殊性，對志愿者侵權行為的處理有必要區(qū)別于一般侵權行為。同時，志愿服務與無因管理、義務幫工和好意施惠等無償行為之間存在著一定的相似之處。鑒于此，為了更好地在將來全國性志愿服務立法中公平、正義、有效地分配志愿者在志愿服務活動中的侵權責任，有必要探討和審視現(xiàn)行法律和學者對無因管理、義務幫工和好意施惠這類無償行為中的侵權責任分配的處理。

將民事行為區(qū)分為有償和無償最為重要的意義在于兩類行為之下注意義務程度的不同。無償民事行為中利益出讓行為主體原則上只承擔較低程度的注意義務;而在有償行為中，當事人所承擔的注意義務較無償民事行為為重［2］。這一區(qū)別對于分配志愿服務等無償行為中的侵權責任至為重要。

(一)無因管理中管理人侵權行為的責任分配

《民法通則》就無因管理行為作出了規(guī)定，但就無因管理中管理人的侵權責任并未作出規(guī)定。參酌主要大陸法系國家和地區(qū)的法律規(guī)定，對無因管理中管理人侵權行為的處理一般有以下做法。

對于無因管理中管理人對本人實施侵權行為的責任分配，德國、日本及我國臺灣地區(qū)的法律作出了大致相同的規(guī)定。以我國臺灣地區(qū)“民法典”為例，該法第174—176條涵蓋管理人侵權行為造成本人和第三人損害后責任分配的相關內(nèi)容。具體而言，其第174條規(guī)定:“管理人違反本人明示或可得推知之意思，而為事務之管理者，對于因其管理所生之損害，雖無過失，亦應負賠償之責。前項之規(guī)定，如其管理系為本人盡公益上之義務，或為其履行法定扶養(yǎng)義務，或本人之意思違反公共秩序善良風俗者，不適用之?！逼涞?75條規(guī)定:“管理人為免除本人之生命、身體或財產(chǎn)上之急迫危險，而為事務之管理者，對于因其管理所生之損害，除有惡意或重大過失者外，不負賠償之責。”根據(jù)該條規(guī)定，管理人在因急迫危險而為管理行為時，只有在有惡意或重大過失的情況下，才承擔損害賠償責任。但值得推究的是，其第175條中的“損害”是僅指給本人造成的損害還是包括給第三人造成的損害?從體系解釋的角度，這里的損害應僅指給本人造成的損害，因接下來在其第176條中對第三人的損害作出了特別規(guī)定。

惟就無因管理中管理人對第三人實施侵權行為的責任分配，僅有我國臺灣地區(qū)“民法典”作出了規(guī)定，而德國、日本兩國民法典均未涉及。我國臺灣地區(qū)“民法典”第176條規(guī)定:“管理事務，利于本人，并不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害?！睋?jù)此規(guī)定，有學者認為，管理人在適當管理時享有負債清償請求權［3］。管理人為管理行為時，給第三人的財產(chǎn)或人身造成損害的，產(chǎn)生侵權之債，對此侵權之債，只有在管理人為適當管理時，其才享有負債清償請求權。換言之，管理人對于其不適當管理而產(chǎn)生的對第三人侵權之債，自行承擔責任。至于具體的責任承擔方式，史尚寬認為本人僅對管理人負有必要或有益?zhèn)鶆涨鍍數(shù)牧x務，“而非直接對于第三人之債務。此時管理行為(負債行為)，縱以本人之名義為之，本人對于相對人仍不直接負擔債務。如為無權代理，因本人之承認，始對本人發(fā)生效力。反之，未經(jīng)本人承認時，管理人應自負擔起債務”［4］。

(二)義務幫工中幫工人侵權行為的責任分配

義務幫工在我國是通過最高人民法院以司法解釋的形式予以明確的，是指一個人自愿地、無償?shù)貫樗颂峁┓?，而不收取任何報酬，被幫助人也明示或暗示地同意這種幫助［1］72。通常來說，在義務幫工中，幫工人與被幫工人之間多為熟人，具有一定的社會關聯(lián)，如親屬、朋友、鄰里、同事等。這種現(xiàn)象在我國農(nóng)村地區(qū)普遍存在，如一家遇到紅白喜事時，往往是全村人都來幫忙。再有農(nóng)村家庭自建房屋、春忙和秋忙時的搶種和搶收，往往有很多鄰居和親戚朋友來義務幫忙，這都稱為幫工［1］72-73。對于如何分配義務幫工中幫工人的侵權責任，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第13條做出了明確規(guī)定:“為他人無償提供勞務的幫工人，在從事幫工活動中致人損害的，被幫工人應當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償責任。幫工人存在故意或者重大過失，賠償權利人請求幫工人和被幫工人承擔連帶責任的，人民法院應予以支持?！币源藖砜?，義務幫工中幫工人侵權責任的分配，首先應區(qū)分被幫工人是否同意，其次應考慮幫工人是否存在故意或重大過失。

(三)好意施惠中施惠人侵權行為的責任分配

好意施惠是一種符合人與人之間互為幫助的道德情操、在生活中極為常見的、旨在增進情誼的行為［5］。梅迪庫斯在其《德國民法總論》中稱之為“情誼行為”［6］，我國臺灣學者多將其譯為“好意施惠”或“施惠關系”，大陸學者也多稱之為“好意施惠”、“施惠行為”。好意施惠本身不屬于民事法律行為，但可以引起民事法律關系的變動。在好意施惠中產(chǎn)生的施惠人侵權行為如何分擔損害賠償責任早已成為學者和法官關注的問題。目前我國的法律中并沒有明確規(guī)定好意施惠行為，學者在研究中認為，對于施惠人的侵權行為應依《民法通則》第106條第2款的規(guī)定承擔損害賠償責任，但考慮到“好意施惠畢竟是一種旨在增進情誼的行為，不以謀求經(jīng)濟利益為目的。如果一味強調(diào)施惠人的責任，必然加重施惠人在提供施惠行為時的顧忌，不利于互助互愛的良好社會氛圍的形成”［7］，因而應適當減輕好意施惠人的責任。對于這種善意無償為對方服務而發(fā)生的過失侵害，適當減輕其賠償責任也是由民事活動的公平原則所決定的。

(四)無償民事行為中行為人侵權責任分配原則

及其對志愿者侵權責任分配的啟示

從上述對無償民事行為的立法和研究中不難發(fā)現(xiàn)，無償民事行為中行為人侵權責任的分配遵循著公平、利益風險交互和鼓勵無償民事行為的原則。這些原則對考量志愿者侵權行為的責任分配具有重要的導向作用。

公平原則是民事法律的基本原則，指導著整個民事立法和司法。以此為準繩合理分配無償民事行為中行為人的侵權責任，需要充分考慮無償民事行為中行為人行為的出發(fā)點及行為主體之間的利益平衡。利益風險交互原則指的是公眾在社會交往中，從交往行為中獲得利益的同時，必須承擔由該行為帶來的風險。具體到無償民事行為，即無償民事行為的受益人在獲得利益的同時，也應承擔因該行為帶來的不利益。

上述兩個原則的出發(fā)點正是為了鼓勵社會公眾從事無償民事行為，增進市民社會中民事主體之間的互幫互助。法律具有評價、指引和預測作用［8］。通過立法對某一行為做出正確或否定的評價，從而指引行為人從事特定行為，行為人根據(jù)法律的指引，可以預測行為的法律后果。對于無因管理、義務幫工和好意施惠，法律作出了肯定性評價，并在侵權責任分擔中遵循利益風險交互原則和公平原則，合理分配責任，從而鼓勵社會公眾互幫互助，增進市民社會的團結與合作。因此，對于志愿者在志愿服務中的侵權責任也須以公平原則和利益風險交互原則為基礎加以確定，以便合理分配志愿服務中侵權行為中的各方責任，從而鼓勵志愿服務，推動我國市民社會的發(fā)展。

二、我國志愿者侵權行為責任分配的立法現(xiàn)狀

(一)志愿者侵權行為責任分配的立法狀況

我國當前志愿服務立法均表現(xiàn)為地方條例，不少省市在其志愿服務條例中對志愿者侵權行為的責任分配作出了直接規(guī)定。概括起來，大致有以下做法。

一是在承擔責任的主體方面，一般規(guī)定為先由志愿服務活動組織者承擔志愿者的侵權責任，志愿服務活動組織者事后可以向有故意或重大過失的志愿者進行追償。如《海南省志愿服務條例》第29條規(guī)定:“志愿者在志愿服務中對志愿服務對象或其他相關人員造成損害的，由志愿服務活動的組織者依法承擔民事責任;志愿者對損害有故意或者重大過失的，志愿服務活動的組織者可依法追償?！痹偃纭都质≈驹阜諚l例》第28條規(guī)定:“志愿者在志愿者組織安排的志愿服務過程中，因有過錯給服務對象造成損害的，由志愿者組織依法承擔相應民事責任;志愿者組織可以根據(jù)志愿者的過錯程度，依法向其行使追償權。”

二是在歸責原則問題上，有些省市采取的是無過錯責任原則，如《廣東省青年志愿服務條例》第25條規(guī)定:“青年志愿者在志愿服務過程中造成服務對象損害的，由青年志愿者協(xié)會依法承擔民事責任;青年志愿者協(xié)會承擔民事責任后，可以向有故意或重大過失且有賠償能力的青年志愿者追償部分或者全部賠償費用?！庇行┦》輨t采取的是過錯責任原則，如《江蘇省志愿服務條例》第29條規(guī)定:“志愿者在志愿服務中，因過錯給志愿服務對象造成損失的，由志愿服務組織依法承擔民事責任。志愿服務組織承擔民事責任后，可以向有故意或者重大過失的志愿者追償。”

(二)志愿者侵權行為責任分配立法存在的問題

一是立法層級低?，F(xiàn)有志愿服務立法都是以地方條例形式存在，立法層級低，造成志愿者侵權行為發(fā)生后志愿服務條例實際適用的困難。由于志愿者侵權行為本質(zhì)上仍屬一般侵權行為，《民法通則》和《侵權責任法》都對一般侵權行為作出了相關規(guī)定，但并未考慮侵權人主體——志愿者主體的特殊性而使得規(guī)則適用時有待商榷。根據(jù)法律適用時下位法劣于上位法的規(guī)則，法官在適用法律時可能會避開志愿服務條例而選擇其他上位法律，即向上位法逃逸，這使得志愿服務條例形同具文。此外，目前我國有些省市尚未出臺志愿服務條例，從而使得志愿者侵權行為責任分配面臨無法可依的困境。

二是立法的科學性不夠，存在法律漏洞。志愿服務中產(chǎn)生的法律關系可能有三種情形:1)只有兩個主體，即社會志愿者和志愿服務對象;2)有三個主體，即注冊志愿者、志愿者組織和志愿服務對象;3)存在四個主體，即志愿者、志愿者組織、志愿服務間接接受者和直接接受者。第三種情況較難理解。舉例說明，某賽會組織要求志愿者組織組織志愿者在賽會期間為觀眾提供導引服務，這里即存在四個主體，即志愿者、志愿者組織、賽會組織、接受導引服務的觀眾。目前，我國地方條例中只規(guī)定了前兩種情形下志愿者侵權行為的責任分配，而忽略了第三種情形，未能滿足現(xiàn)實的法律訴求，科學性不夠，在將來的全國性志愿服務立法中應當全面考慮這三種情形。

三、我國志愿者侵權行為責任分配的立法建議

(一)志愿服務活動的特殊性決定了志愿者侵權責任的分配不同于現(xiàn)有對無償行為侵權責任的規(guī)定

志愿者侵權責任的合理分配應參酌我國目前立法和司法實踐對無因管理、好意施惠和義務幫工的相關規(guī)定，但又不能完全照搬現(xiàn)有的做法，必須充分考慮志愿服務與無因管理、義務幫工和好意施惠之間在活動內(nèi)容和組織方式上的特殊性。

1.志愿服務與無因管理

志愿服務與無因管理的主要區(qū)別在于志愿者和管理人在提供服務或為管理時，相對方是否知曉其行為。在志愿服務中，志愿者直接給志愿服務接受人提供服務，志愿服務接受人知曉并默許了對方行為。從這個角度看，志愿者與志愿服務接受者之間存在著一個提供無償服務的合同。但在無因管理中，管理人為管理行為時，本人對管理人的管理行為并不知情，本人對于管理人的管理行為更不存在默許。而是否形成默認，直接影響到侵權行為發(fā)生時責任的分擔。

2.志愿服務與義務幫工

志愿服務與義務幫工之間稍有區(qū)別。一般來說，幫工行為通常發(fā)生在熟人社會中，幫工人與被幫工人之間通?；ハ嗍煜ぁ⒘私?，如我國農(nóng)村地區(qū)自建房屋、搶收搶種時鄰居、親戚朋友的義務幫忙等。而志愿服務更多是發(fā)生在陌生人社會，志愿服務提供者和接受者之間并不熟悉，如北京奧運會志愿者接待的是來自世界各地的觀眾、游客，他們彼此之間并不熟悉、了解。如此區(qū)分的重要意義在于，產(chǎn)生于熟人社會中的幫工行為由于被幫工人對幫工人比較了解，被幫工人可以選擇是否接受幫工人的幫工行為。我國司法解釋也正是考慮到這一點，對于被幫工人是否同意接受幫工人提供的幫助而作出不同的責任規(guī)定。但在志愿服務中則不能采取這一立法模式，因為志愿服務接受人對于志愿者無從了解，沒有選擇的條件和基礎。因此，志愿者侵權責任的分配必須考慮到這一點。

3.志愿服務與好意施惠

志愿服務與好意施惠在法律上并無質(zhì)的區(qū)別，只是其表現(xiàn)形式與追求的價值不同而已。二者都具有無償性和施惠性，且兩種行為都欠缺法律上行為的法律效果意思，都沒有受法律上約束的意思。好意施惠的雙方當事人以及志愿服務的雙方當事人之間的關系應該都是獨立于法律關系之外的關系。直到侵權行為在志愿服務或好意施惠中發(fā)生，法律才由此著手進行調(diào)整。故而，志愿者在志愿服務中的侵權行為可部分借鑒好意施惠的相關規(guī)定。但好意施惠與志愿服務之間有著一個重要的區(qū)別在于有些志愿服務活動是有組織的活動，而好意施惠通常是單個人的行為，因此，在對志愿者侵權責任合理分配時，應該考慮志愿者組織以及志愿服務間接接受者的責任。

(二)志愿服務立法中對志愿者侵權責任分配的原則

如上所述，雖然志愿服務行為與無因管理、義務幫工和好意施惠之間存在著區(qū)別，但這些區(qū)別是考量志愿者侵權行為責任分配時量上的區(qū)別。本質(zhì)上，志愿服務同樣作為社會鼓勵的行為，對于志愿者的侵權行為責任分配同樣遵循我國現(xiàn)行的無償行為責任分配的三個原則:利益風險交互原則、公平原則、鼓勵志愿服務的原則。

(1)利益風險交互原則。支持產(chǎn)品無過錯責任的學者主要有三個方面的理由，其中之一的利益說認為，產(chǎn)品制造者、銷售者等因為產(chǎn)品的制造、銷售獲得了利益，因此必須承擔相應的由產(chǎn)品帶來的風險。同樣，在志愿服務過程中，對于因志愿者的不當行為造成的損害，也必須考慮服務獲益人和不當行為受害人所獲得的利益。

(2)公平原則。公平原則是任何法律的基本原則之一，對于志愿者在志愿服務活動中產(chǎn)生的侵權責任，基于公平原則的考量，由志愿者、志愿服務接受者、志愿服務間接受益人和志愿服務活動組織者根據(jù)各自情況承擔相應的責任。

(3)鼓勵志愿服務的原則。志愿服務對于發(fā)展我國社會公共事業(yè)和推動市民社會發(fā)展、提升社會道德水平具有重要作用，因此在立法利益博弈時，應考慮鼓勵、推動志愿服務發(fā)展的需要。從法經(jīng)濟學的視角來看，在有交易成本的情形下，責任規(guī)則的設置將會影響到資源的配置，換而言之，如果在志愿服務立法中，對志愿者要求過高，則會不利于我國志愿服務的開展。此外，除責任規(guī)則設置外，還可以通過設立基金、志愿者強制責任保險等手段來減輕志愿者的侵權責任。

(三)志愿服務立法中志愿者侵權責任分配的考量

1.“社會志愿者－志愿服務對象”模式下的侵權

責任分配

在此種模式下發(fā)生志愿者侵權行為，應適用一般侵權規(guī)定，由侵權人即志愿者承擔侵權責任，但志愿服務接受人對于非因志愿者故意侵權而產(chǎn)生的損害應在其接受服務所獲利益范圍內(nèi)適當分擔責任。之所以如此規(guī)定，是基于兩方面因素的權衡:一是志愿服務接受人接受志愿服務而獲得了利益;二是志愿服務接受者明示或默許接受了志愿者提供的服務，同時也就接受了該服務可能帶來的風險。只有作出上述規(guī)定，方能彰顯法律的公平價值內(nèi)涵，同時也是符合利益風險交互原則。此外，在志愿者侵權行為中，如果志愿服務接受人也存在過錯的，適用我國《侵權責任法》第二十六條關于混合過錯的規(guī)定，在志愿服務接受人和志愿者之間按照過錯的大小分配其相應的責任。

2.“志愿者組織－注冊志愿者－志愿服務對象”模式下的侵權責任分配

在此種模式下發(fā)生志愿者侵權行為的，可以比照適用雇主責任的相關規(guī)定。志愿者從事志愿者組織范圍內(nèi)的活動使志愿服務接受人或第三人權利受到侵害的，由志愿者組織和志愿者承擔連帶責任，受害人可以單獨向志愿者或志愿者組織提起侵權訴訟，也可以同時對二者提起侵權訴訟。志愿者承擔侵權責任后，如果其是按照志愿者組織的要求提供志愿服務而自身不存在故意或重大過失情形，對于志愿者組織享有負債清償請求權;志愿者組織承擔侵權責任后，可以向未按照其指示從事志愿服務活動的志愿者、有故意或者重大過失的志愿者追償，以及因志愿者從事超出志愿服務所組織的志愿服務活動外的行為造成的侵權責任要求志愿者承擔責任。同樣，對于非因志愿者故意侵權而產(chǎn)生的損害，志愿服務接受人應在其接受服務所獲利益范圍內(nèi)適當分擔責任。如果志愿服務接受人也存在過錯的，適用混合過錯原則，由志愿服務接受人和志愿者組織或志愿者之間按照過錯的大小承擔相應的責任。

3.“志愿者組織—志愿者—志愿服務直接接受者—志愿服務間接接受者”模式下的侵權責任分配

在存有志愿服務間接接受者的情況下，志愿服務直接接受者對志愿者侵權行為造成的損失可以要求志愿者、志愿者組織或志愿服務間接接受者承擔連帶責任。

志愿者承擔侵權責任后，如果其是按照志愿者組織的要求提供志愿服務不存在故意或重大過失情形的，對志愿者組織享有負債清償請求權。但其對志愿服務間接接受者不享有負債清償請求權，這是因為合同關系只在志愿者組織和志愿服務間接接受者之間存在，而在志愿者和志愿服務間接接受者之間不存在合同關系。根據(jù)合同的相對性原理，只有志愿服務組織可以依據(jù)合同約定要求志愿服務間接接受者承擔侵權責任，而志愿者對志愿服務間接接受者不享有負債清償請求權。

志愿服務組織在承擔侵權責任以后，可以向未按照其指示從事志愿服務活動的志愿者、有故意或重大過失的志愿者追償，以及因志愿者從事超出志愿服務所組織的志愿服務活動外的行為造成的侵權責任要求志愿者承擔責任。對于因志愿者按照志愿服務間接接受者的指示所從事的志愿服務活動造成志愿服務接受人或第三人損害的，志愿者組織在承擔責任后，可以要求志愿服務間接接受者承擔指示責任，若雙方在合同中就此另有約定的，則從其約定。

志愿服務間接接受者在承擔侵權責任后，對于存在志愿者未遵照其指示或志愿者從事指示范圍外的活動或有故意、重大過失情形的，可以要求志愿者組織承擔侵權責任，但基于合同的相對性原理，不能直接要求志愿者承擔責任。志愿服務組織承擔侵權責任后，可以向未按照其指示從事志愿服務活動的志愿者、有故意或重大過失的志愿者追償，以及因志愿者從事超出志愿服務所組織的志愿服務活動外的行為造成的侵權責任要求志愿者承擔責任。

與前兩種模式相同，志愿服務接受者對于非因志愿者故意侵權而產(chǎn)生的損害，應在其接受服務所獲利益的范圍內(nèi)適當分擔責任，如果志愿服務接受人對于損害的發(fā)生也有過錯的，適用混合過錯原則。

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