●黃國彬（北京師范大學(xué) 管理學(xué)院，北京 100875）

1 引言

隨著越來越多的數(shù)字資源受到技術(shù)措施的保護(hù)，對技術(shù)措施的關(guān)注也進(jìn)一步提升。而反對沒有給圖書館設(shè)置足夠的技術(shù)措施規(guī)避例外的呼聲也在不斷高漲。這主要是因?yàn)椋S著時(shí)間的流逝，新的技術(shù)措施將進(jìn)入市場，而之前的技術(shù)措施將進(jìn)一步老化。如果圖書館發(fā)現(xiàn)受技術(shù)措施控制的版權(quán)作品已經(jīng)老化，且該版權(quán)作品的技術(shù)措施的軟件也已不存在，那么，原來與該技術(shù)措施配套的密碼也會失效，再加上制造與該技術(shù)措施相匹配的軟件廠商也不再提供該軟件，那么，圖書館對這類已經(jīng)老化的版權(quán)作品，無論是進(jìn)一步利用，還是長期保存，都將很難實(shí)現(xiàn)。從當(dāng)前各國著作權(quán)法律有關(guān)圖書館可適用的技術(shù)措施規(guī)避例外的規(guī)定來看，可適用于圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外并不能滿足圖書館業(yè)務(wù)發(fā)展的需要。美國、澳大利亞和南非等國家在這方面的相關(guān)情況，可在一定程度上反映出這種不協(xié)調(diào)。雖然如此，以美國著作權(quán)法第108條款研究組為代表的有關(guān)團(tuán)體，正在嘗試從立法層面尋求有效辦法來應(yīng)對技術(shù)措施規(guī)避例外規(guī)定存在的不足對圖書館帶來的影響。

2 可適用于圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外在美國圖書館的應(yīng)用

2.1 美國可適用于圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外與圖書館業(yè)務(wù)

美國是響應(yīng)1996年WCT的規(guī)定將禁止規(guī)避技術(shù)措施列入本國著作權(quán)法律的首批國家之一。雖然給予了規(guī)避技術(shù)措施的例外，但《美國著作權(quán)法（2007）》卻規(guī)定了較為寬泛的禁止規(guī)避技術(shù)措施的情形。依據(jù)其嚴(yán)格的規(guī)定，用戶可以出于法律實(shí)施、保護(hù)個(gè)人隱私信息的需要而享有一定的規(guī)避例外?！睹绹鳈?quán)法（2007）》第1201條（d） 規(guī)定，圖書館可以出于確定是否要購買某一版權(quán)作品的需要，規(guī)避保護(hù)該版權(quán)作品的技術(shù)措施。

美國圖書館界通常都較為關(guān)注技術(shù)措施的有關(guān)法律規(guī)定，并宣稱技術(shù)措施的存在，使得圖書館在資源建設(shè)與信息服務(wù)的過程中，無法訪問和使用許多資源。雖然《美國著作權(quán)法（2007）》第1201條款（d）試圖在技術(shù)措施規(guī)避例外方面給予圖書館界滿意的結(jié)果，但是，事實(shí)并未能被圖書館界普遍贊同。針對出于圖書館或教育的目的而允許規(guī)避技術(shù)措施的例外規(guī)定，卡耐基梅隆大學(xué)圖書館的館員指出：［1］即便法律允許出于教育、研究或?qū)W術(shù)的目的，或者是從事《美國著作權(quán)法（2007）》第107條款和第108條款所規(guī)定的活動(dòng)的需要，所有的圖書館和檔案館自身都缺乏足夠的技術(shù)實(shí)力來破解這些受技術(shù)措施保護(hù)的作品，也無法有足夠的資金去雇傭圖書館外的個(gè)人或機(jī)構(gòu)從事技術(shù)措施規(guī)避活動(dòng)。由于美國著作權(quán)法律明確禁止專門用于規(guī)避技術(shù)措施的技術(shù)交易，因此，圖書館更是無法通過市場獲取到能幫助從事技術(shù)措施破解的軟件。

從當(dāng)前可適用的美國圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外的規(guī)定來看，圖書館只能是出于決定購買資源的目的，享有技術(shù)措施規(guī)避例外。而對于圖書館數(shù)字作品的開發(fā)、或者是數(shù)字作品的保存是否也適合技術(shù)措施規(guī)避例外的規(guī)定，《美國著作權(quán)法（2007）》并未做出明確規(guī)定。2006年，雖然美國國會圖書館頒布的、不適用于《美國著作權(quán)法》1201條規(guī)避訪問技術(shù)措施禁令約束的作品，將圖書館“保存的已發(fā)表數(shù)字作品”加以納入，使得圖書館或檔案館可出于保存已發(fā)表數(shù)字作品的目的而規(guī)避其技術(shù)措施。但是，針對圖書館的數(shù)字資源長期保存，這一既涉及已發(fā)表的數(shù)字作品，又包括未發(fā)表的數(shù)字作品的圖書館活動(dòng)，圖書館并未能獲得規(guī)避未發(fā)表作品的技術(shù)措施的例外。因此，可適用于圖書館技術(shù)措施規(guī)避例外的當(dāng)前規(guī)定并不能滿足美國當(dāng)前圖書館界數(shù)字資源長期保存的需要。

為了充分利用《美國著作權(quán)法（2007）》第108條款規(guī)定的著作權(quán)例外，特別是出于保存或替換的復(fù)制權(quán)例外，圖書館是不是應(yīng)該享有規(guī)避版權(quán)作品訪問技術(shù)措施的例外？美國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，［1］允許圖書館出于履行《美國著作權(quán)法（2007）》第108條款所允許的著作權(quán)例外行為，享有一定的技術(shù)措施規(guī)避例外，顯得很有必要?！睹绹鳈?quán)法（2007）》第108條款研究組全體成員一致認(rèn)為，［2］圖書館和檔案館在保存版權(quán)作品上的重要職能一直是民眾關(guān)注的問題。但是，對于是否需要對當(dāng)前技術(shù)措施規(guī)避的例外規(guī)定提出修訂建議，或者應(yīng)該制訂什么專門適用于圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外，第108條款研究組成員并未達(dá)成一致意見。

2.2 三年一次的技術(shù)措施規(guī)避例外規(guī)則的修訂

為了使制定的技術(shù)措施規(guī)避例外規(guī)則能夠盡可能滿足實(shí)踐發(fā)展的需要，美國建立了三年一次的技術(shù)措施規(guī)避例外規(guī)則修訂機(jī)制。自2000年以來，這類修訂已經(jīng)進(jìn)行了3次。從3次修訂的結(jié)果可以分析出，隨著修訂次數(shù)的增加，可適用于規(guī)避技術(shù)措施的作品類型也在不斷調(diào)整，從數(shù)量上呈上升趨勢。而且最為重要的是，確定技術(shù)措施規(guī)避例外的標(biāo)準(zhǔn)，正逐漸從完全依據(jù)作品類型向既依據(jù)作品類型又依據(jù)作品使用目的這一趨勢演變。這在一定程度上更有利于圖書館開展數(shù)字資源的開發(fā)利用與長期保存。

第一次修訂。2000年10月27日，美國國會圖書館公布了題為《禁止規(guī)避版權(quán)保護(hù)系統(tǒng)之獲取控制技術(shù)的例外規(guī)定》的聯(lián)邦規(guī)則。［3］該規(guī)則規(guī)定，在2000年10月28日到2003年10月28日3年內(nèi)，不受第1201條規(guī)避訪問技術(shù)措施約束的作品有兩類：① 經(jīng)過過濾軟件選擇的網(wǎng)站名單匯編；② 受訪問控制機(jī)制保護(hù)，但因運(yùn)行錯(cuò)誤、損害和過時(shí)而無法成功訪問的文學(xué)作品、軟件和數(shù)據(jù)庫。

第二次修訂。2003年10月28日，美國國會圖書館公布新的第1201條適用例外的聯(lián)邦規(guī)則。該規(guī)則規(guī)定，在2003年10月28日到2006年10月27日的3年內(nèi)，不受第1201條規(guī)避訪問技術(shù)措施禁令約束的作品有4類：［4］① 被專門用于過濾域、網(wǎng)站或網(wǎng)頁的商業(yè)過濾軟件所阻止的網(wǎng)址匯編，但不包括旨在保護(hù)計(jì)算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)安全、或者是過濾垃圾郵件的商業(yè)軟件所阻止的網(wǎng)址匯編；② 利用軟件加密狗（Dongle）保護(hù)的計(jì)算機(jī)程序，因加密狗失靈、受損或過時(shí)而導(dǎo)致無法使用的；③ 以某種已經(jīng)無法使用的格式發(fā)布，需要用原介質(zhì)或硬件才能啟用的計(jì)算機(jī)軟件及電子游戲；④ 利用電子圖書格式發(fā)布的文字作品，如果所有現(xiàn)存的電子圖書版本都包含用以控制訪問的技術(shù)措施，從而使該電子圖書無法朗讀，或者是使屏幕閱讀器不能將文字轉(zhuǎn)換成“特定格式”的。比如，一些電子圖書制作者在其出售的產(chǎn)品中加載了關(guān)閉朗讀功能或格式轉(zhuǎn)換功能的程序，使聽力或視力有障礙的人士無法順利使用該電子圖書。

第三次修訂。2006年11月27日，美國國會圖書館公布新的第1201條適用例外的聯(lián)邦規(guī)則。新規(guī)則規(guī)定，在2006年11月27日到2009年10月27日的3年內(nèi)，不受第1201條規(guī)避訪問技術(shù)措施禁令約束的作品有6類：［3］① 由高等院校電影或媒體研究系的教育圖書館收藏的視聽制品，如果破解其技術(shù)措施是為了將其中的某一部分內(nèi)容用于媒體研究或電影專業(yè)的課堂教學(xué)；② 格式已過時(shí)并需要用原介質(zhì)或硬件方能啟用的計(jì)算機(jī)程序和游戲，圖書館或檔案館可出于保存已發(fā)表數(shù)字作品的目的而規(guī)避其技術(shù)措施。格式已過時(shí)的認(rèn)定條件為，用來識別以該格式存儲的作品的設(shè)備已停產(chǎn)或無法以合理價(jià)格獲得；③ 利用軟件加密狗保護(hù)計(jì)算機(jī)程序，因加密狗失靈、損害或過時(shí)而導(dǎo)致無法使用的；認(rèn)定加密狗過時(shí)的條件是，加密狗已停產(chǎn)，或者其替代品或修復(fù)品已無法以合理價(jià)格購買到；④ 利用電子圖書格式發(fā)布的文字作品，如果所有現(xiàn)存的電子圖書版本都包含用以控制訪問的技術(shù)措施，從而使該電子圖書無法朗讀，或者是使屏幕閱讀器不能將文字轉(zhuǎn)換成“特定格式”的；⑤ 用于連接無線通訊網(wǎng)絡(luò)并存儲在移動(dòng)電話固件中的計(jì)算機(jī)程序，規(guī)避其技術(shù)措施是為了將移動(dòng)電話連接到無線通訊網(wǎng)絡(luò)，而且這種連接必須是合法的；⑥ 采取技術(shù)措施控制訪問并存儲于光盤中的音像制品或視聽制品，由于技術(shù)措施可能存在安全漏洞或設(shè)計(jì)缺陷從而威脅個(gè)人計(jì)算機(jī)的安全，因此，可以出于檢測、調(diào)研或修正這些安全漏洞或設(shè)計(jì)缺陷的目的，規(guī)避這類作品的技術(shù)措施。

從這三次有關(guān)技術(shù)措施規(guī)避例外規(guī)則的修訂來看，規(guī)則制定主要是從數(shù)字作品類型出發(fā)來確定可適用的技術(shù)措施規(guī)避，而沒有充分根據(jù)數(shù)字作品的使用目的和使用者的需求來確定適用于技術(shù)措施規(guī)避的例外。在這些可以規(guī)避的情形之中，可適用于圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外，也只是相當(dāng)微弱的一種情形。

3 可適用于圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外在澳大利亞和南非圖書館的應(yīng)用

3.1 澳大利亞可適用于圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外與圖書館業(yè)務(wù)

依據(jù)澳大利亞當(dāng)前著作權(quán)法律的規(guī)定，規(guī)避技術(shù)措施的行為，制造、進(jìn)口、分銷、提供及傳播專門用于技術(shù)措施規(guī)避的工具，提供專門用于技術(shù)措施規(guī)避的服務(wù)，均在法律明文禁止之列。但是，對于這種禁止，法律也規(guī)定了例外情況，包括：經(jīng)版權(quán)擁有人許可的技術(shù)規(guī)避；以互用為目的的技術(shù)規(guī)避以及以安全測試為目的的技術(shù)規(guī)避。《澳大利亞著作權(quán)法（2008）》 僅在116AN（8） 和132AP（18） 條款對圖書館可適用的例外做出規(guī)定，即非營利性圖書館、檔案館及教育機(jī)構(gòu)可出于決定是否購置某一數(shù)字資源的目的，而規(guī)避保護(hù)該數(shù)字資源版權(quán)的技術(shù)措施。這些技術(shù)措施規(guī)避例外僅適用于公共機(jī)構(gòu)的采購決定。然而，未經(jīng)權(quán)利人許可，在一定范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)避活動(dòng)，對于有效地長期保存而言是非常有必要的。遺憾的是，這些法定的例外僅適用于技術(shù)措施的規(guī)避行為本身，而不適用于制造或者提供規(guī)避設(shè)備。雖然允許私人圖書館和檔案館雇傭個(gè)人去創(chuàng)造一次性的規(guī)避措施，但并不允許通過外部資源或者館際共享項(xiàng)目來獲取規(guī)避措施。對圖書館內(nèi)大部分技術(shù)人員而言，技術(shù)措施往往難以規(guī)避，這就意味著法律關(guān)于技術(shù)措施規(guī)避例外的規(guī)定并無實(shí)用性，技術(shù)措施所造成的“數(shù)字鎖定”仍在持續(xù)。

3.2 南非可適用圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外與圖書館業(yè)務(wù)

禁止規(guī)避技術(shù)措施的著作權(quán)法律規(guī)定對南非圖書館開展服務(wù)的制約已經(jīng)日益顯現(xiàn)。目前，南非著作權(quán)法律明確禁止規(guī)避技術(shù)措施，但并沒有賦予圖書館規(guī)避技術(shù)措施的例外。結(jié)果南非圖書館界發(fā)現(xiàn)，在圖書館收藏的許多資源均受技術(shù)措施控制的情況下，由于本國著作權(quán)法律并沒有規(guī)定圖書館享有規(guī)避技術(shù)措施的例外，因此圖書館往往無法將這些資源提供給用戶使用。

這方面的例子包括：［1］

（1）一名來自中學(xué)圖書館的圖書館員抱怨說，圖書館收藏了多個(gè)學(xué)科領(lǐng)域的文獻(xiàn)資源，但是，有些文獻(xiàn)資源往往會與一些電子出版物，如光盤，在內(nèi)容上捆綁一起。比如某種會計(jì)學(xué)專著，有一些例子或附錄可能會附載在隨書光盤中，而這些光盤往往需要有打開的密碼。一旦密碼丟失，或者是需要安裝特定的軟件才能閱讀，而提供這一軟件的提供商已經(jīng)停止提供該軟件，在此情況下，圖書館往往會由于缺乏規(guī)避技術(shù)措施的例外，而無法利用這些隨書光盤。

（2）一名來自大學(xué)圖書館的圖書館員也面臨著類似的難題：圖書館館員為本學(xué)校的圖書館購買了某部著作的多份復(fù)制件，包括相應(yīng)的隨書光盤。在購買完畢后，圖書館館員發(fā)現(xiàn)，這些隨書光盤都有瀏覽期限的限制。在瀏覽每張隨書光盤時(shí)，用戶得輸入該光盤的密碼，而且該密碼只對應(yīng)于某一臺機(jī)器，一旦在某臺機(jī)器使用過，則無法在其他機(jī)器上使用，而且有效期只有半年。當(dāng)圖書館員將這一情況反映給資源提供商時(shí)，得到的回饋是，這樣可以有效防止圖書館將書籍或隨書光盤轉(zhuǎn)賣給學(xué)生。而對于圖書館要求破解這些密碼以便于圖書館長期保存這些隨書光盤的請求，資源提供商并不理會。

在上述兩個(gè)例子中，根據(jù)南非當(dāng)前著作權(quán)法律的有關(guān)規(guī)定，這些書籍和隨書光盤都能成為圖書館館藏資源的重要組成部分，但是，由于受到控制作品訪問技術(shù)措施和控制作品使用技術(shù)措施的限制，其有用性將大大降低，甚至是一點(diǎn)價(jià)值也沒有。在著作權(quán)法律不給予圖書館一定的技術(shù)措施規(guī)避例外的情況下，對于這類資源，圖書館只能束手無策。最后，圖書館要么只能是繼續(xù)向資源提供商購買新的復(fù)制件，要么就只能停止購買這類受技術(shù)保護(hù)規(guī)避控制的所有資源。

4 美國著作權(quán)法第108條款研究組提出的可能解決方案

針對當(dāng)前美國著作權(quán)法律有關(guān)圖書館可適用的技術(shù)措施規(guī)避例外規(guī)定，研究組成員的意見可以分為以下三種。［2］

4.1 為圖書館保存或替換數(shù)字作品需要新增的技術(shù)措施規(guī)避例外

要求為圖書館保存或替換數(shù)字作品的需要新增專門適用于圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外的研究組成員認(rèn)為，可以通過修訂第1201條款有關(guān)技術(shù)措施規(guī)避例外規(guī)定及《禁止規(guī)避版權(quán)保護(hù)系統(tǒng)之獲取控制技術(shù)的例外規(guī)定》的聯(lián)邦規(guī)則，或者是通過修訂《美國著作權(quán)法（2007）》第108條款有關(guān)圖書館可適用的著作權(quán)例外規(guī)定，來為圖書館新增可適用的技術(shù)措施規(guī)避例外。

支持通過修訂《美國著作權(quán)法（2007）》第1201條款有關(guān)技術(shù)措施規(guī)避例外規(guī)定來新增可適用于圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外的研究組成員認(rèn)為，［2］可以在第1201條增設(shè)新的技術(shù)措施規(guī)避例外條款，允許圖書館出于保存或替換數(shù)字作品的目的，規(guī)避用于控制訪問該數(shù)字作品的技術(shù)措施。目前，依靠《禁止規(guī)避版權(quán)保護(hù)系統(tǒng)之獲取控制技術(shù)的例外規(guī)定》關(guān)于技術(shù)措施規(guī)避例外的規(guī)定，是難以將這項(xiàng)新增的例外加以落實(shí)的。依據(jù)當(dāng)前有關(guān)技術(shù)措施規(guī)避例外的立法與修訂機(jī)制，并不能滿足圖書館保存資源的需求。這主要是因?yàn)椋菏紫?，現(xiàn)有的技術(shù)措施規(guī)避例外規(guī)定的修訂是三年一次，有可能當(dāng)前適用的技術(shù)措施規(guī)避規(guī)定，三年后就不再適用，但是，通常情況下，圖書館開展資源保存活動(dòng)是其存在的社會基礎(chǔ)和本質(zhì)價(jià)值，持續(xù)的時(shí)間肯定要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過三年。其次，《禁止規(guī)避版權(quán)保護(hù)系統(tǒng)之獲取控制技術(shù)的例外規(guī)定》有關(guān)技術(shù)措施規(guī)避例外的規(guī)定，只是適用于某一類數(shù)字作品，而圖書館開展的數(shù)字資源保存活動(dòng)，面向的是所有類型的數(shù)字作品。最為重要的是，在數(shù)字資源的保存中，不僅作品內(nèi)容很重要，而且保障其內(nèi)容得以順利顯示的文件格式和存儲介質(zhì)也很重要。圖書館數(shù)字資源保存所涉及的對象和相應(yīng)需要的技術(shù)措施規(guī)避例外，僅僅依靠當(dāng)前只針對某類作品而享有技術(shù)措施規(guī)避例外的規(guī)定，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

支持通過修訂《美國著作權(quán)法（2007）》第108條款，而不是通過修訂美國現(xiàn)行著作權(quán)法第1201條款來新增可適用于圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外的研究組成員認(rèn)為，［2］可以在《美國著作權(quán)法（2007）》第108條款中增設(shè)這樣的例外規(guī)定，如果圖書館或檔案館無法從數(shù)字作品提供方中獲取到符合圖書館保存或替換需要的復(fù)制件，那么，圖書館可以規(guī)避該數(shù)字作品的技術(shù)措施，制作不受任何技術(shù)措施控制（TPM-free）的該數(shù)字作品的復(fù)制件。事實(shí)上，這只需要借鑒《美國著作權(quán)法（2007）》第112條（e）（8） 的規(guī)定，并將其稍微加以修改即可適用于圖書館。這主要是因?yàn)椋骸睹绹鳈?quán)法（2007）》第112（e） 條款是一項(xiàng)法定許可條款。該條款允許依據(jù)法律規(guī)定向公眾傳播公開表演節(jié)目和錄音制品的傳播機(jī)構(gòu)，僅僅出于方便傳播或者檔案保存的目的，對其所傳播的公開表演節(jié)目和錄音制品，制作一份復(fù)制件。如果控制訪問或控制使用該公開表演節(jié)目和錄音制品的技術(shù)措施，影響傳播機(jī)構(gòu)制作復(fù)制件，則傳播機(jī)構(gòu)可以在不經(jīng)公開表演節(jié)目和錄音制品的版權(quán)擁有人許可的情況下，規(guī)避其技術(shù)措施。

因此，依據(jù)修改自《美國著作權(quán)法（2007）》第112條（e）（8） 的例外規(guī)定，圖書館在獲取用于保存或替換的數(shù)字作品的過程時(shí)，可以按以下步驟進(jìn)行：圖書館首先要求數(shù)字作品提供方提供不受任何技術(shù)措施控制的數(shù)字作品復(fù)制件，如果數(shù)字資源提供方拒絕圖書館的這一請求，則可以對同一內(nèi)容的、受到技術(shù)措施控制的數(shù)字作品復(fù)制件實(shí)施技術(shù)破解?？梢酝茢?，多數(shù)數(shù)字資源提供方更加愿意給圖書館提供沒有任何技術(shù)措施控制的數(shù)字作品，而不是讓圖書館去破解該數(shù)字作品的技術(shù)措施，因?yàn)檫@樣可以防止因?yàn)槠平舛鴮?dǎo)致數(shù)字作品受到損壞或者是導(dǎo)致圖書館無法進(jìn)行格式轉(zhuǎn)換。而數(shù)字作品提供方的這種選擇，肯定是圖書館樂意接受的。因?yàn)閳D書館在不需要投入專項(xiàng)經(jīng)費(fèi)和不需要配置專門從事技術(shù)措施規(guī)避的工作人員的情況下，方便、低成本地實(shí)現(xiàn)對數(shù)字作品有效保存與替換。不過，針對這一觀點(diǎn)，研究組的一些成員卻表示反對，因?yàn)檫@一規(guī)定對于數(shù)字資源提供方來說，實(shí)在是太繁鎖了，而且數(shù)字資源提供方有可能還得專門配置一些員工，以便應(yīng)對、處理圖書館的這類請求，以確保圖書館可以獲得不受任何技術(shù)措施控制的數(shù)字作品。

4.2 不需要修訂當(dāng)前可適用于圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外的規(guī)定

美國著作權(quán)法第108條款研究組的一些成員認(rèn)為，［2］不需要修訂現(xiàn)有的著作權(quán)法律。因?yàn)楝F(xiàn)有的《禁止規(guī)避版權(quán)保護(hù)系統(tǒng)之獲取控制技術(shù)的例外規(guī)定》及其修訂機(jī)制已經(jīng)可以確保圖書館獲得足夠的技術(shù)措施規(guī)避例外。如果圖書館確實(shí)有足夠的證據(jù)可以證明，遵循法律規(guī)定的禁止規(guī)避技術(shù)措施的行為，已經(jīng)嚴(yán)重影響到圖書館依照《美國著作權(quán)法（2007）》第108條款規(guī)定的復(fù)制權(quán)例外及其它著作權(quán)例外，那么，圖書館可以向《禁止規(guī)避版權(quán)保護(hù)系統(tǒng)之獲取控制技術(shù)的例外規(guī)定》的立法聽證會提出請求，要求擴(kuò)大可適用于圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外。特別是針對2006年確定的技術(shù)措施規(guī)避例外規(guī)定，持不需要修訂現(xiàn)有著作權(quán)法律的研究組成員認(rèn)為，在市場和技術(shù)都不允許的情況下，當(dāng)前關(guān)于技術(shù)措施規(guī)避例外的立法機(jī)制并沒有不符合圖書館保存的需求。而當(dāng)前有關(guān)技術(shù)措施規(guī)避例外的規(guī)定，是一種較為專指的規(guī)定，相對于更為寬泛的技術(shù)措施規(guī)避例外規(guī)定，當(dāng)前的規(guī)定與修訂機(jī)制更有利于避免對版權(quán)保護(hù)的數(shù)字作品造成不必要的利益損害。

更具有說服力的是，在資源采購時(shí)，圖書館往往可以通過與數(shù)字資源提供商的協(xié)商，就圖書館出于保存或替換的目的而規(guī)避技術(shù)措施的具體適用條件加以詳細(xì)規(guī)定。或者根據(jù)雙方約定，由資源提供商直接提供給圖書館沒有任何技術(shù)措施控制的版權(quán)數(shù)字作品，從而使得圖書館不需要進(jìn)行破解。無論如何，通過修訂著作權(quán)法律，直接賦予圖書館可規(guī)避技術(shù)措施的例外規(guī)定，將有可能違背美國在一些自由貿(mào)易協(xié)議中宣稱的國際責(zé)任。而且這樣的規(guī)定也有可能給版權(quán)擁有人帶來嚴(yán)重利益損害，或者是直接動(dòng)搖了《美國著作權(quán)法（2007）》第1201條款的有關(guān)規(guī)定。

4.3 針對專門用于規(guī)避技術(shù)措施的設(shè)備與服務(wù)的觀點(diǎn)

另一個(gè)備受爭議的問題就是，［2］著作權(quán)法律是否應(yīng)該允許開發(fā)和出售專門用于幫助圖書館成功規(guī)避技術(shù)措施的規(guī)避設(shè)備和規(guī)避服務(wù)。依據(jù)當(dāng)前著作權(quán)法律的規(guī)定，美國國會圖書館通過立法聽證會確定《美國著作權(quán)法（2007）》禁止的技術(shù)措施規(guī)避行為的例外，而在技術(shù)措施的規(guī)避設(shè)備和規(guī)避服務(wù)的提供與傳播方面，美國國會圖書館無權(quán)確定這兩者的例外。在某些情況下，雖然圖書館享有一定的技術(shù)措施規(guī)避例外，但是，如果缺乏配套的例外規(guī)定支持，比如，缺乏向圖書館提供專門用于技術(shù)措施規(guī)避的服務(wù)或設(shè)備的例外，那么，圖書館由于自身技術(shù)實(shí)力的不足，往往無法成功規(guī)避技術(shù)措施，從而使得這種適用于圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外規(guī)定形同虛設(shè)。盡管有一些專門用于破解技術(shù)措施的軟件可通過因特網(wǎng)獲取，但這些軟件通常都是違法的，而且其數(shù)量和質(zhì)量也無法滿足圖書館的需求。

假如確實(shí)有足夠的證據(jù)可證明，圖書館在數(shù)字資源的保存活動(dòng)中，由于缺乏專門用于規(guī)避技術(shù)措施的設(shè)備或相應(yīng)的服務(wù)，而無法正常享有著作權(quán)法律專門賦予圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外，那么將很有必要對專門用于圖書館技術(shù)措施規(guī)避的設(shè)備與服務(wù)在生產(chǎn)、銷售和傳播方面設(shè)置一定的例外，以保證圖書館可以有效規(guī)避這種技術(shù)措施。而這種觀點(diǎn)卻遭到第108條款研究組其他成員的強(qiáng)烈反對，［2］一旦允許有這樣的例外存在，那么，市場上將很有可能到處充斥著專門用于規(guī)避技術(shù)措施的設(shè)備和服務(wù)，這又難以控制其使用對象只是針對圖書館，更無法控制其使用目的只是針對圖書館保存或替換數(shù)字作品的需要，從而很有可能導(dǎo)致各種違法的技術(shù)措施規(guī)避行為。

5 須根據(jù)實(shí)踐需要?jiǎng)討B(tài)調(diào)整可適用于圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外

與適用于其它情形的技術(shù)措施規(guī)避例外相比，在歐盟多數(shù)國家目前有關(guān)技術(shù)措施規(guī)避例外的規(guī)定中，適用于圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外顯得過于狹窄。在圖書館可適用的技術(shù)措施的例外規(guī)定中，一些國家的著作權(quán)法律多數(shù)采用這樣的表達(dá)：允許技術(shù)措施規(guī)避例外的存在，是為了確保著作權(quán)法律賦予用戶的其它例外不因技術(shù)措施而受到影響。然而，許多國家著作權(quán)法律有關(guān)禁止技術(shù)措施的規(guī)定，既沒有考慮到自身的適用范疇，也未能充分考慮其對其他著作權(quán)例外的支持。因此，往往引發(fā)諸多問題。比如，美國、南非和澳大利亞等國家有關(guān)圖書館可適用的技術(shù)措施規(guī)避例外與圖書館業(yè)務(wù)發(fā)展之間的不協(xié)調(diào)，恰恰可在很大程度表明，技術(shù)措施給圖書館資源建設(shè)與信息服務(wù)帶來了極大的障礙。

依據(jù)eIFL在“與圖書館有關(guān)的版權(quán)和相關(guān)問題的知識產(chǎn)權(quán)手冊”中指出，技術(shù)措施是繼著作權(quán)法律、許可協(xié)議之后為版權(quán)擁有者提供的第三種保護(hù)手段。從利益平衡的角度考慮，需要規(guī)定技術(shù)措施的規(guī)避例外。為此，eIFL建議有關(guān)國家在制定圖書館可適用的技術(shù)措施規(guī)避例外的規(guī)定時(shí)，考慮以下兩個(gè)問題：［5］首先，國家著作權(quán)法律賦予圖書館的權(quán)利將會因技術(shù)措施的存在而難以實(shí)現(xiàn)。由于技術(shù)措施并不能區(qū)分合法使用與非法使用。比如，同一復(fù)制控制裝置，既能有效阻止對版權(quán)作品的侵權(quán)復(fù)制，也使得廣大學(xué)生或視障人士，即便是依照版權(quán)法律規(guī)定的合理使用或其它例外，也無法順利對版權(quán)作品進(jìn)行復(fù)制。其次，各種文化資源的長期保存不應(yīng)該受到技術(shù)措施的約束。據(jù)報(bào)道，各種數(shù)字權(quán)利管理的平均有效保護(hù)期為3到5年。但是這將會阻止圖書館保存對未來有價(jià)值的各種信息資源。因此，應(yīng)該允許圖書館在版權(quán)法律許可的范圍內(nèi)有效規(guī)避技術(shù)措施以實(shí)現(xiàn)長期保存。第三，公眾利益必須得到保護(hù)。由于技術(shù)措施的保護(hù)并不一定會隨著版權(quán)作品進(jìn)入公有領(lǐng)域而自動(dòng)廢止。因此，即便有關(guān)某一版權(quán)作品的任何一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)專有權(quán)已不再受版權(quán)法律保護(hù)，公眾依然可能無法正常利用它，這將極大地?cái)D壓公眾利益。［6］

6 結(jié)語

目前，雖然法律允許圖書館享有一定的技術(shù)措施規(guī)避例外，但是，對于圖書館來說，首要舉措就是要確保某一規(guī)避行為是否符合例外條件。其次，也是最為重要的是，圖書館需要具備足夠的技術(shù)實(shí)力才能成功破解這類技術(shù)措施。依據(jù)歐盟多數(shù)國家有關(guān)技術(shù)措施規(guī)避例外的規(guī)定，圖書館往往需要向版權(quán)擁有人尋求訪問的密碼或者是獲得規(guī)避技術(shù)措施的幫助，以便從事著作權(quán)法律賦予圖書館的某一種例外行為。但是，這是相當(dāng)麻煩的一件事，而且其過程也難以預(yù)測。因此，即便是在技術(shù)措施規(guī)避例外方面給予圖書館足夠可操作空間的歐盟諸國的著作權(quán)法律，［7］技術(shù)措施受到合法保護(hù)的最終結(jié)果也只能是給圖書館帶來很多不必要的麻煩。因此，從利益平衡的角度考慮，必須根據(jù)實(shí)踐需要?jiǎng)討B(tài)地調(diào)整可適用于圖書館的技術(shù)措施規(guī)避例外。［8］

［1］ Kenneth D Crews．Study on Copyright Limitations and ExceptionsforLibrariesandArchives［EB/OL］.（2008－08－26）［2011－11－27］．http://www.wipo.int/meetings/en/doc_details.jsp?doc_id=109192.

［2］ TheSection108StudyGroup.theSection108StudyGroup Report［EB/OL］.［2011－11－10］．http://www.section108.gov/docs/Sec108StudyGroupReport.pdf.

［3］ Library of Congress．Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies［EB/OL］.（2000－10－27）［2011－12－07］．http://www.copyright.gov/fedreg/2000/65fr 64555.html.

［4］ LibraryofCongress．Copyright Office；Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection Systems for Access Control Technologies［EB/OL］.（2003－10－31）［2011－12－17］．http://www.copyright.gov/fedreg/2003/68fr2011.html.

［5］ eIFL.Technological protection measures-the“triple lock”［EB/OL］.（2006－12－19）［2011－12－15］.http://www.eifl.net/cps/sections/services/eifl-ip/issues/ha ndbook/technological-protection/downloadFile/file/handbook_tpm.pdf?nocache=1180336373.22.

［6］黃國彬.世界性、地區(qū)性著作權(quán)條約中適用于圖書館的例外的發(fā)展演變［J］．圖書館理論與實(shí)踐，2010（12）：5－10，13.

［7］黃國彬．可適用于我國圖書館的著作權(quán)例外立法框架研究 ［J/OL］.［2011－12－20］．中國圖書館學(xué)報(bào)，2012（3）：69－77［2012－01－05］．http://www.cnki.net/kcms/detail/11.2746.G2.20120105.1358.002.html.

［8］黃國彬．適用于圖書館的著作權(quán)例外的世界立法現(xiàn)狀及特點(diǎn)剖析［J］．中國圖書館學(xué)報(bào)，2010（5）：109－115.