文◎田玉龍 劉敬新

賄賂案件偵查之“口供糾結”論
——僅圍繞目前查處賄賂案件的困惑來闡述

文◎田玉龍*劉敬新**

一、現狀速描：由供到證的反貪偵查賄賂案件基本模式

反貪部門受理賄賂案件線索后，開始案件初查，在遵循嚴格保密和不接觸被舉報人的原則下，采取各種方法掌握被舉報人的基本涉案事實并收集相關證據，經過綜合分析認定其存在犯罪行為則將其控制，突破口供，以口供為線索收集其他證據，如果收集的證據與口供有出入，再繼續(xù)訊問。形成“初查→抓人→獲得口供→依據口供取證→定罪”的“由供到證”偵查模式，包含著濃厚的“有罪推定”色彩。

在目前的偵查實踐中，受“十二小時現象”影響，獲取犯罪嫌疑人口供越來越困難，即使獲取了口供，其穩(wěn)定性也很差，出現翻供和前后供述矛盾已是常態(tài)，導致偵查質量和效率不高。這與“切實加大查辦職務犯罪工作力度，始終保持懲治腐敗高壓態(tài)勢，堅決遏制職務犯罪易發(fā)高發(fā)”的新形勢下打擊職務犯罪、懲治腐敗的現實要求嚴重不符。

二、糾結所在：口供之易變性與作為證據之不可或缺性形成矛盾

賄賂行為本身的隱蔽性，賄賂案件口供的主觀性、易變性、對稱性特點，與口供作為認定賄賂犯罪依據的不可或缺性形成難以調和的矛盾，成為賄賂案件偵查之“口供糾結”。

從北京市人民檢察院第二分院反貪局近幾年辦案情況看，賄賂案件的線索來源僅有少數是自首、其他知情人舉報、在辦理其他案件中發(fā)現，多數源自舉報人的主觀猜測或分析。進入案件初查階段后，偵查機關通過與舉報人談話深入了解案件情況 （僅限于主動配合的實名舉報人），比如被舉報人的消費支出與收入是否有較大差距，日常的工作作風和生活態(tài)度等；采取必要的偵查手段查詢其房產、汽車、存款、股票等財產狀況。綜合分析上述初查活動所獲得的證據材料，如果認為有行賄或者受賄的極大可能或能夠基本認定存在犯罪行為才立案偵查。因此，賄賂案件在立案之前，在未掌握直接證據的情況下，所依據的立案證據有很大的主觀性。

在第一次訊問之前僅有供偵查人員分析存在賄賂可能性的證據材料，而無嫌疑人賄賂的確切證據，傳喚行賄人或者受賄人本身就是一種風險。因為傳喚之后若無進一步采取強制措施的證據，十二小時之后將被傳喚人釋放，其毀滅證據、偽造證據、逃跑、串供的可能性很大，將來突破立案的可能就微乎其微了。立案之后，要通過犯罪嫌疑人來自證其罪，且將其頭腦中與案件相關的信息，轉化為能夠作為證據的訊問筆錄，會受到諸多因素的影響。一是嫌疑人供述可能受到記憶限制，難以做到場景真實再現，出現供述偏差；二是嫌疑人不可避免地受主觀利益影響作出盡可能對自己有利的供述，或者如實供述之后改變口供，而口供在無其他客觀證據證明的情況下改變起來很容易；三是偵查人員對口供的采信主要靠直覺、經驗和主觀分析判斷，不同的偵查人員對相同的證據可能會有相反的采信結果。因此，口供也有極大的主觀性和易變性。

但是辦案人員對口供往往格外垂青，偵查員沒有口供不愿結案，公訴處沒有口供不愿起訴，審判庭沒有口供不愿判案，這種情況屢見不鮮。無論司法機關對口供過分倚重遭到怎樣的批判，從實踐看，在賄賂案件的查辦中，尚不知如何做到“沒有被告人供述，證據確實充分”。實踐中更通常的情況是行賄方和受賄方只要一方不供述，或者雙方的供述不一致或者指向主要案件事實的口供存在矛盾之處，就無法證明存在賄賂行為而作出有罪判決。遍查北京市人民檢察院第二分院反貪局已結案件的卷宗，尚未發(fā)現沒有被告人供述而定罪的情況，倒是存在沒有嫌疑人供述或者嫌疑人前后供述不一致或者行賄和受賄雙方供述矛盾而撤案或無罪判決的情況。

這正是賄賂案件偵查中的糾結所在——不依賴口供無法定罪，而依賴口供時口供又是如此不可靠！無法用證據的三個基本特征，即證據的客觀性、關聯性、合法性來衡量賄賂案件中的口供。

三、解決藍圖：微觀兼之宏觀的路徑選擇

（一）微觀路徑：偵查策略和辦案模式之求解

1.提升初查中對犯罪信息的發(fā)現能力。賄賂案件的初查雖然無法獲得被舉報人的口供，沒有直接證明賄賂犯罪的證據，但是初查可以獲取的間接證據和證據線索可以有很多，如被舉報受賄人的職務身份和職權，甚至利用職權為他人謀取利益的證據，近期工作上或生活上的重大變動等與案件事實、證據相關的信息，以及被舉報人的家庭情況、社會關系、職業(yè)經歷、性格特點、思想動態(tài)、活動規(guī)律、習慣愛好、財產狀況等，通過這些信息盡可能全面了解嫌疑人的情況，利用經過篩選的信息打開案件突破口。一個優(yōu)秀的偵查人員，應在強烈的案情意識下，善于將各種社會現象和社會信息與犯罪線索、犯罪證據、犯罪動態(tài)等有機地聯系起來并從中發(fā)現犯罪信息。

2.充分利用“十二小時”傳喚時間。訊問前的準備十分關鍵，主審人員要全面梳理和分析現有案件信息，研究嫌疑人的心理，預估其可能出現的心理狀況，事先作出符合邏輯的“偵查假定”。訊問中的情況千變萬化，制定訊問計劃是做好訊問工作不可缺少的準備。偵查人員如何在訊問中居于有利地位，首先，偵查部門在傳喚犯罪嫌疑人前應掌握案件基本事實和盡量充分的犯罪證據，并爭取從邏輯上基本形成證據鏈條，把握住突破口供的關節(jié)點，開展有針對性的訊問；其次，要搶占訊問的主動位置，對嫌疑人實施心理戰(zhàn)術，打破其把法律規(guī)定的“十二小時”傳喚時間作為拒不如實供述的“護身符”觀念；第三，偵查人員要有計劃、有步驟、分階段地使用已經獲取的信息與證據，有針對性地揭穿嫌疑人的謊言和狡辯，將其逼入無法自圓其說的死角；第四，利用對立雙方所獲取案件信息的不對稱性，讓嫌疑人認定在法定的傳喚時限之內如不如實供述，偵查機關已經掌握的證據材料足夠對其依法采取刑事拘留的強制措施，如果如實供述至少可以被認定為態(tài)度良好，從而敦促其作出如實供述的抉擇。

3.形成有效的風險決策的機制?，F實中，我們太過注重對犯罪事實的先期查明，犯罪事實被證據確實證明之后，我們才可下定決心立案偵查，即“不破不立”，這便極大忽略了對證據所指犯罪嫌疑人的直接立案偵查，以至于自縛手腳，使職務犯罪的查處能力大為縮減。在立案、傳喚、采取強制措施的任何一個環(huán)節(jié)都與風險決策相關。而法律、法規(guī)、司法解釋、政策性文件中均未對風險決策的條件、內容、機制等進行規(guī)定，如果順利提起公訴并作出有罪判決則無后話，如果出現撤案、不起訴、無罪判決的情況，則意味著真正的風險，但這一 “風險”是查辦職務犯罪案件中必然要面對的現象。對偵查機關來說，如果出現撤銷案件或無罪判決的情況，會影響本單位的考核分數，案件承辦人員不存在違法辦案等情況，則不必承擔風險責任。

4.立案后采取多種偵查手段獲取證據。關于立案之后對犯罪嫌疑人的措施，社會上流傳這樣的話“拘傳不好用，取保候審不管用，監(jiān)視居住不讓用，拘留打折用，逮捕要慎用。”分析本局自2005年－2010年的偵結案件，立案之后有的直接采取取保候審，有的先刑事拘留后取保候審或逮捕，其中2005年逮捕率56%、取保候審率30%；2006年逮捕率63%、取保候審率33%；2007年逮捕率52%、取保候審率48%；2008年逮捕率24%、取保候審率29%；2009年逮捕率27%、取保候審率33%；2010年逮捕率42%、取保候審率50%。為何要在本文中提及對嫌疑人采取的措施，皆因為需要凸顯強制措施的強制性，實踐證明采取采取逮捕措施會給嫌疑人以很大心理震懾，有利于審訊的突破，拿到口供。而同時對犯罪嫌疑人的辦公場所、住所、車輛等進行及時搜查，扣押證據、贓款、贓物，為正在進行的審訊提供證據；進一步根據嫌疑人的口供尋找和固定證據、查找證人獲得證言。對犯罪嫌疑人依法逮捕或采取取保候審之后應盡快獲取外圍證據，不斷地突破新的口供以擴大戰(zhàn)果和完善證據。

5.由證到供的偵查模式是改革之方向。《刑事訴訟法》第46條規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。”這實際從法律角度要求職務犯罪偵查部門采用“由證到供”的偵查模式。因此，職務犯罪偵查部門在立案之前應把外圍證據取到位，不要寄希望于對犯罪嫌疑人采取刑事拘留、逮捕等強制措施后，犯罪嫌疑人主動、如實供述。修訂后的《律師法》第33條規(guī)定:“犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽”。從保護犯罪嫌疑人權利角度看，給予律師會見權是社會文明進步的表現；從偵查機關偵破案件的角度看，律師會見之后，犯罪嫌疑人對自身面臨的問題和法律規(guī)定有了更明確的認識，利害權衡之后更易心存僥幸拒不供述，或者推翻此前的供述。因此，職務犯罪偵查部門要在辦案中善于經營線索，做好初查取證，最大限度地從外圍收集相關證據，力爭在偵查模式上實現“由證到供”的轉變，降低對嫌疑人口供的依賴。

（二）宏觀路徑：法律規(guī)定之求解

1.《刑事訴訟法》基本規(guī)定之解?！缎淌略V訟法》第162條把“事實清楚，證據充分”作為證明的唯一標準，對于職務犯罪偵查部門、公訴部門、法院均是如此，但實踐中以法院的證明活動為中心和最終判斷。偵查機關在移送審查起訴前，基本賄賂事實已經查清且有相應的口供、證言、書證等證據證明，但在審查起訴和法庭審判階段時常出現被告人翻供，證人翻證情況，最終導致無罪判決，這是偵查機關的最為被動之處。

“事實清楚，證據充分”這一標準表述雖然簡單，但實際證明標準很高。如果行賄人或者受賄人在法庭上拒不認罪，推翻此前在偵查階段和審查起訴階段的有罪供述，就很難說真正達到“事實清楚，證據充分”的標準。從北京市人民檢察院第二分院反貪局近幾年所承辦案件的判決情況來看，雖然被判決無罪的很少，但判決無罪的理由均是“事實不清、證據不足”。

那么，對于賄賂案件來說，在犯罪構成要件之內的基本事實需要明確，應當包括：國家工作人員的主體身份、利用職務便利為他人謀取利益、收受他人財物或索取他人財物，這些基本的案件事實有相應的證據證明既可以認定為事實清楚。除此之外，案件還會有其他影響量刑的事實，如受賄的時間、地點、場所、贓款去向、利益是否謀取成功等，鑒于有些細節(jié)很難全面查清，或者查清需要很長時間，難以在有限的偵查期限之內完成，法庭在作出最終判決時不應因這些事實不夠清楚而否認構成犯罪。但這是一個存在共性的問題，曾任某市反貪局長的毛貫中在文中寫道：“在分析5個因事實不清、證據不足的被判無罪案例時發(fā)現，在偵查終結時，受賄的基本事實及證據基本事實的證據都是到位的，只是在受賄的時間、地點及贓款的去向上存在矛盾，在被告人翻供、行賄人翻證時，法院基本都用以下的理由文字來表述：雖然被告人多次做了有罪供述，證人亦做了有罪的證言，但（由于翻供、翻證）有罪的供述與無罪的辯解大量并存，且原有罪的供述與證據之間的矛盾不能排除，對原供述真實性的合理懷疑不能排除，故認為事實不清，證據不足?！?/p>

從法理分析，只要符合了犯罪構成規(guī)定的基本事實已經查清就應該認定犯罪，而受賄的時間、地點、贓款去向等細枝末節(jié)的事實，即使被告人翻供或者證人翻證不能影響到審判人員對于案件基本事實的判斷，也不應影響到受賄罪的構成。

2.司法解釋規(guī)定之解。2010年7月發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》亦會對職務犯罪偵查工作產生影響。在審判階段，證人、被告人聲稱在偵查階段是受到刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙而作證或者供述，司法解釋為公訴人設定證明義務，實際上需要偵查人員證明偵查活動的合法性，如果“不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的”則公訴機關要承擔不利的后果，將會導致合法取得的證據可能會因被懷疑為非法證據而遭到排除。非法證據證明責任的分配是從取證行為合法性的角度約束檢警一方追訴權的擴張，通過程序規(guī)則使政府和個人的訴訟資源的嚴重反差得到適度的矯正，進而達到訴訟平等的一種制度設置。相反，如果控方將證據本身非法性的證明負擔強加于被告人一方的話，不僅在形式上推卸、轉嫁了控方應承擔的證明責任，而且也有使被告人自證其罪的嫌疑(因為多數情況下，被告人對證據的非法性這一否定性事實是無法證明的)，那樣，也就無異于強迫被告人以自身的無能為控方提供攻擊自己的手段，這既是對被告人自身價值、尊嚴的漠視，也破壞了訴訟的公平性，違背了程序正義的基本理念。但是，在偵查人員的能力、偵查手段無法在短時間內滿足法治進步的需要情況下，更多地傾向于程序正義還是實體正義是司法機關需要做的選擇。

無論如何，職務犯罪偵查機關在辦案全過程中需要嚴格遵守法律規(guī)定，注意取證過程的合法性，尤其是將口供轉化為訊問筆錄的過程，全程同步錄音錄像，在執(zhí)法規(guī)范化上下功夫，嚴格遵守程序法和實體法的各項規(guī)定，力爭不出現法律上的瑕疵。從偵查機關角度看，似乎是束縛了偵查人員辦案的手腳，但從社會整體的公平正義來看，確是文明和進步的表現，是對人權的更大保護。

*北京市人民檢察院第二分院黨組副書記、副檢察長［100061］

**北京市人民檢察院第二分院反貪局書記員、法學博士［100061］