丁 南

(深圳大學法學院，廣東 深圳 518060)

論以普遍意志為根本的權利觀

丁 南

(深圳大學法學院，廣東 深圳 518060)

權利觀是任何法律思維都無法擺脫的根本構思。權利觀的核心是權利的本質。圍繞“意思”范疇展開的權利意志論，與以利益作為權利的本質的學說，更能突出權利所應具有的主體性、普遍性及防御性。權利的主體性體現(xiàn)在主體對客體的排他性支配以及主體之間的平等；權利的普遍性則說明權利應當來自普遍意志并以形式理性表現(xiàn)；而權利的防御性則反映出從權利意志論的角度最有助于防范公權力對于權利的干預。以普遍意志為根本的權利觀就不僅于民法學具有意義，更于中國法制的進步具有深遠意義。

權利的本質 權利的普遍性 權利的主體性 權利的防御性

權利觀是任何法律思維都無法擺脫的根本構思。所謂權利觀，主要涉及兩個方面，其一什么是權利的本質，其二應當如何看待權利。對權利本質的認識決定著對待權利的態(tài)度，因此權利的本質構成權利觀的核心內容。權利觀之于民法學上意義，主要在三個方面展開：其一是權利觀對于民法學方法的影響，因為方法的選擇從來就不應當是隨意的，法學方法必然受制于其所確信的法哲學，而權利觀是法哲學上的基本問題①；其二是權利觀對權利類型化研究的指引，對權利的分類標準及其類型化實益，歸根結底仍是權利觀的反映；其三是權利觀決定如何塑造民法體系，以及如何闡釋民法學理論。權利作為民法學的基本范疇，“絕對不是可有可無的思維手段”[1]P65，權利觀時時刻刻影響著民法學思考。但是，由于這種影響經常是在不自覺中發(fā)生的，所以我們往往忽視它的存在。在民法學界，圍繞民事法律制度的法源、權利不得濫用、契約自由與國家干預的邊界、是否應當承認物權行為理論等問題展開的無休止爭論，啟發(fā)我們去探究紛紜眾說之后的論者的權利觀。由于諸論者的權利觀不同，所以那種以通過建立在自我權利觀基礎上的邏輯推演并試圖取得公認妥當性的努力，則基本上是行不通的。

一、重述權利的本質

法學家龐德曾謂“法學之難者，莫過于權利也”。權利是法哲學的中心范疇，是對法律現(xiàn)象總體的普遍聯(lián)系、普遍本質、一般規(guī)律的高度抽象。[2]P324亦如德國法學家V.Tuhr所說“權利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最終抽象化。”[3]P83盡管法學界對什么是權利本質莫衷一是，但最具代表性的只有權利利益說和權利意志說兩種。這兩種學說分別揭示出權利的兩面性：從權利客體角度的利益屬性，以及從權利主體角度的意志屬性。②雖然利益與意志在權利上通常并行不悖，即外在利益與內心意志經?；楸砝?，但如果我們認為權利本質是存在的，或者說權利觀的確是構成法律思維無法逾越的先驗理性，或者當利益與意志出現(xiàn)沖突的時候，那么在利益說與意思說之間就必須并且只能選擇其一。

(一)關于權利利益說

權利利益說認為，權利的本質是法律所保護的利益。[4]P61 [5]P76有學者甚至直接將利益說的觀點概括為：權利是法律承認或保護的利益，權利即利益。[2]P303 [3]P83-84例如，保障債權實現(xiàn)的由債務人向債權人負擔的損害賠償責任、用益物權人支配的物的利用價值，以及擔保物權人支配的物的交換價值等，都能體現(xiàn)出權利與利益的一致性。如欲真正領悟權利的本質，就必須理解作為兩種學說的各自法哲學理念。功利主義是權利利益說的法哲學基礎。關于權利與利益的關系，功利主義的代表人物邊沁認為，應當“根據(jù)每一種行為本身是能夠增加還是減少與其利益相關的當事人的幸福這樣一種趨向，來決定贊成還是反對這種行為?！盵6]P105因此，邊沁不承認自然權利，在他的觀點中，法律控制的主要目的也不是自由，而是安全與平等。[6]P107另一位功利主義哲學家穆勒也認為，為了防止危害他人，國家有必要限制個人自由、反對個人意志。[6]P108一方面，功利主義認為一個行為的意義不能脫離開這個行為的目的，因此其被歸于“目的論”范疇；另一方面，功利主義漠視個人的自由意志，從而導致功利主義與國家干預之間形成天然而默契的關聯(lián)。

在法學界幾乎無人否定，“清晰地透視出權利背后的利益基礎，并明確地把利益作為權利概念的指稱范疇，當首推德國法學家耶林”。[2]P302③耶林所倡導的法哲學，同樣以“目的”為其理論上的核心概念，“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產生都源自一種目的，即一種實際的動機。”[6]P109“授予權力的目的是為了滿足特定的利益。因此，在馮·耶林看來，權利即是受法律保護的利益?！盵1]P63作為民法學家的耶林諳熟德國私法的法律行為，[7]P49所以我們有理由推斷，在耶林目的法學中的“目的”或者“動機”的概念，與法律行為制度上的意思表示理論中作為意思的“動機”之間具有內在的相關性，即，利益構成表意人的動機，成為目的意思的基礎，并由此形成“意思表示”。有學者認為，耶林的利益說建立在意思力說(詳見下文所述)的基礎上，并認為此項意思力的賦予旨在滿足特定的利益，[3]P83因此，耶林的這種理論路徑，類同于意思表示理論中的從目的意思向動機的跳躍。

(二)關于權利意思說

權利意思說認為，權利的本質在于權利主體意志，權利就是意志的自由行使，并具體表現(xiàn)為個人意思的自由或個人意思的支配。[4]P60例如，合同之債反映了個人意思自由活動的領域，而物權則體現(xiàn)出個人意思的支配性。在民法學教科書中，有人把權利意思說又稱為“意思力或意思支配說”。[3]P83 [4]P60 [5]P76作為一般原則的意思自治和作為基本制度的意思表示等，足以說明“意思”在民法學上的重要地位。但嚴格地說，“意思”與“意志”并不在同一層面?！耙庵尽笔欠ㄕ軐W上的范疇，其不僅內涵更為寬泛，更重要的是，作為意志的唯一屬性只有自由。民法語境中的“意思”是“意志”在民法上的具象，如上所述，它包含了“意思的自由”和“意思的支配”兩重含義。權利主體關于意思的支配，反映了主體與客體之間的決定與被決定的關系，其本身也是權利主體自由意志的體現(xiàn)。本文作為對權利觀的反思，認為以“權利意志論”替代“意思說”來概括權利的本質似乎更為妥當。這樣，一方面“意志”的范疇成為貫通法哲學與民法學重要“通約”，另一方面，更易于發(fā)現(xiàn)民法與法治(憲政與民主)之間的天然聯(lián)系。

關于權利與意志的聯(lián)系，康德在闡釋權利的普遍原則時指出，“任何一個行為，如果它本身是正確的，或者依據(jù)的準則是正確的，那么，這個行為根據(jù)一條普遍法則，能夠在行為上和每一個人的意志自由同時并存”。[8]P40-41在康德看來，權利與利益即使存在一定聯(lián)系，這種聯(lián)系也僅僅是經驗性的，由于缺乏普遍聯(lián)系，因此不能說“利益”已經重要到足以通過它去揭示權利本質的地步。相反，權利與意志的關系是密切的，意志決定著權利。黑格爾也認為：“一般地說，權利的基礎是精神，它的確定的地位和出發(fā)點是意志?！盵9]P258作為權利意志論基礎的法哲學認為，對行為的正當性判斷只能根據(jù)這種行為是否符合道義的要求，而不能像功利主義那樣去依賴行為的目的或是效果，否則就可能限于不擇手段的危險之中。因此其被歸于“義務論”范疇。受康德哲學的影響，薩維尼認為，法律規(guī)則之所以規(guī)定“法律關系”，其目的在于為每一個體的意思都分配一個領域，在此領域中，其可以不依賴于他人的意思而進行支配，由此，法律關系的本質被確定為個人意思獨立支配的領域。[10]薩維尼主張“意思本身應視為唯一重要的、產生效力的事物?！盵11]P91溫德沙伊德認為，權利是某種有法律秩序所賦予的意思力或意思支配，即，一方面權利是一種針對他人的意思力，即要求與權利人相對的世人或特定人行為(作為或不作為)的權利；另一方面是一種無涉他人的意思支配。④薩維尼對于潘德克頓法學的奠基，以及溫德沙伊德對于權利體系的建構，足以說明權利意志論對于民法學的深遠影響。⑤

需要指出的是，我們不能把“是否有利”與“意志是否有選擇的欲求”二者簡單地畫等號，否則權利本質是意志抑或利益的區(qū)分就毫無意義。利益與意志根本不是同一層次的范疇。通過理性的計算與權衡(利益衡量)得出是否有利的判斷，盡管人們也的確經常根據(jù)這種判斷做出有利一端的選擇，但是，利弊絕非影響意志的唯一因素；反之，真正的自由意志恰恰體現(xiàn)為以利益為代價的自主選擇，最為典型的現(xiàn)象就是為榮譽或尊嚴的犧牲。這里需要指出的是，功利主義者穆勒認為，在感官快樂以外還有理智的快樂、感情的快樂、想像的快樂，以及道德情感的快樂，[12]P112-113而各種快樂都是利益。盡管這種對利益的解釋已經擴張到可以擺脫客體的地步，并因而有助于功利主義在理論上具有廣泛的妥當性；但是，如果把諸如犧牲也看作是快樂，那么這時的功利主義將喪失其確定性而成為毫無實益的空洞學說，以致于自我否定了功利主義最為強調的“目的”。此外，民法學者在提及利益時，多認為利益包括物質的和精神的兩個方面，例如，房屋具有物質利益，名譽具有精神利益。但這里有必要對“精神利益”進一步解釋，在民法上，即使是精神利益，也必須依賴于某一客體存在，它不是主體純粹的幸福感受，因此民法學說上的“精神利益”與穆勒所謂的道德情感的快樂是兩回事。

關于權利的本質，除了上述的兩種學說，還有諸如資格說、主張說、可能說、規(guī)范說、選擇說等等。[2]P300-309有學者認為，現(xiàn)今有關權利本質的通說是將權利利益說與意志論相結合，認為“權利乃享受特定利益的法律之力”，即所謂“法力說”。[1]P63 [3]P84法力說借助近代物理學的范疇“力”，運用比喻方法把法律、主體意志與利益之間描述為一種力學上的關系?！胺φf”借助以研究現(xiàn)象世界為己任的自然科學的概念闡釋實踐理性中的權利本質，本在方法上就有不妥。而更為不當?shù)氖牵胺φf”試圖調和權利意志論與權利利益說的沖突，但卻忽視了二者不僅不同且是相互對立的法哲學基礎。因此，“法力說”被認為是民法學界的通說欠缺妥當。⑥此外，盡管為數(shù)不多，但也有學者認為，對于什么是權利的本質，“這一爭議沒有多大意義。其在實踐中的最大分歧，主要在濫用權利學說上。如果強調目的，則違反目的地行使權利就顯得不合法了?！盵1]P63這種觀點認為，如果主張權利利益說，有助于我們把那些以損害他人為主要目的地行使權利的行為視為不法，并對這種行為不再給予法律上的保護，從而“權利不得濫用”這一看似“自身即屬矛盾”的原則得以自圓其說。

二、權利意志論的法哲學及其方法

作為影響深遠的兩種主要權利觀，權利意志論與權利利益說具有諸多方面的共性：二者都明確反對王權、族權以及各式威權，倡導人民擺脫屈從于外在權威的懦弱，自主而勇敢地運用理性追求幸福；二者也共同反對人治、反對義務本位和身份決定，主張法治國的根據(jù)乃是權利本位。不過，由于兩種權利觀有著不同法哲學基礎，所以在追求建立法治國的目標上，理念與路徑也各不相同——權利意志論更為關注對個人自由的保障；而國家干預私權則更容易在權利利益說上找到根據(jù)。在民主觀念尚未深入人心，憲政制度尚未真正確立的階段，權利利益說在理論上是片面的，在實踐中更是充滿危險，因為它更容易引領民眾從法治敗退到人治；而權利意志論則具有強烈的啟蒙意義，它更易于引導人們理解“什么才是權利”。

(一)權利意志論的法哲學基礎

作為權利意志論的法哲學，其早期的、典型的，也是有著至純觀點的代表人物康德認為，盡管存在于人的感官和肉體上的趨利避害的要求，以致于“利益”對任何人而言都是不可或缺的，但是只懂得趨利避害的“人”，則與自然界的“動物”并無二致——因為僅僅作為自然現(xiàn)象的人的存在，同萬物一樣受制于自然界的因果律。然而，人終究是要有別于其他萬物，因為只是“人”才有天賦的自由。這種自由恰恰體現(xiàn)在即使對感官和肉體而言是不利和痛苦之時，根據(jù)人的自由意志，他仍然可以超越自身的生物性感官的羈絆，而毅然實踐道德義務。這時，人就不再是大自然因果鏈條上的一環(huán)，人的尊嚴由此顯現(xiàn)。“人們感受自己的尊嚴時賦予心靈一種甚至出其望外的力量，以掙脫一切正想占據(jù)統(tǒng)治地位的感性依賴，并且在他理智本性的獨立性和心靈的偉大里面，為他所做出的犧牲尋得充分的補償，而他看到自己是注定具有這種獨立性和偉大的。”[13]P166這種道德法則將宇宙中有如浮萍般渺小的和瞬息即逝的人升華到崇高和無限。康德說，“我的人格無限地提升我作為理智存在者的價值，在這個人格里面道德法則向我展現(xiàn)了一種獨立與動物性，甚至獨立于整個感性世界的生命；它至少可以從由這個法則賦予我的此在的合目的性的決定里面推得，這個決定不受此生的條件和界限的限制，而趨于無限?！盵13]P177簡而言之，康德道德哲學的起點與歸宿就是尊重人，因此，它與圍繞著“利益”而形成的各種功利主義理論有著天壤之別。在康德看來，功利主義“歸根到底不過是通過歸納法，把經驗提升為普遍性而已?！盵8]P16由于功利主義的歸納法不能窮盡所有人在任何情況下對幸福的判斷，因此其不具有普遍的有效性。在談到“經驗”的范疇時，康德認為，科學不能脫離經驗，但是道德必須脫離經驗。所以，“凡是把欲求能力的客體(質料)作為意志決定根據(jù)的先決條件的原則，一概都是經驗的，并且不能給出任何實踐法則?！盵8]P19法律作為實踐理性，其基本概念的“權利”是不可能通過經驗范疇中的“利益”概念加以界定和闡釋的。“如果說，有人錯誤地想通過經驗所得出的任何東西來制定道德原則的話，他就已經陷入最糟糕、最致命的錯誤的危險之中了。”[8]P15

經驗告訴我們，個人的抉擇常常受制于利益權衡，現(xiàn)代法治也并不否認每個人都有追求世俗幸福的權利，所以，功利主義對于個人選擇而言無可厚非，這本身也是對個人意志的尊重。但是，功利主義不能成為法律制度的倫理基礎，功利主義不是一種應當被法律制度接受的妥當?shù)恼握軐W。這種看似矛盾的現(xiàn)象，卻真正體現(xiàn)了權利與權力和諧共生的內在要求。當一個國家的法制以及這個國家的各種權力機關習慣把效率視為制度的首要價值的時候，它就必須要去假設這個效率的主體，這個主體到底是誰不可能是明確的，但可以確定的是，它一定會依賴公權力與私人產生競爭。這時，看似一脈相承的功利主義，反而成為公權加害權利的工具。遺憾的是，我國民法學界并不在意從上述視角闡釋權利的本質。我們看到，從史尚寬老先生那里，在民法總論或民法總則關于權利的本質問題，就幾乎一個聲音地認為存在著一種通說，這個通說不是“意思說”，因為“意思說”過時了。反思這種民法學現(xiàn)象，或許是因為自晚清變法圖強以來，中國民法學界的基本研究方法是比較法(主要就是大陸法系，特別是德國民法)，主要工作就是學習域外法，重點任務就是移植其他立法例。但是，比較法方法可能存在風險，正如有學者認為，法律體系的可比較性以及法律體系之制度的可轉移性主要取決于一個國家和社會的文化、政治和經濟因素，特別是權力結構。[14]P114在我國政治領域，人民的普遍意志幾乎從沒有真正給予過關注，這與那些被借鑒的立法例之“生態(tài)環(huán)境”顯然不同。因此，當缺乏對人的意志與尊嚴恪守前提性關照之時，我們民法學上隨處擅用的利益衡量方法，就可能成為煽動唯利是圖的旗幟。這就如同在過錯歸責原則尚未深入人心的時候，有人會一樣把無過錯責任與結果責任混為一談。

(二)權利意志論的體系化方法

如上所述，利益說在方法論上所遵從的是利益衡量。利益衡量在法學上常有各種表現(xiàn)形式，如，法經濟學、以效率為價值的規(guī)范分析方法等。它們的共性是根據(jù)計算結果——經濟數(shù)據(jù)或利害格局做出追逐效率的法律判斷。在權利意志論看來，這種方法在毫無限制的情形下將會導致極大的危險。例如，倘若把與人身密切相關的民事權利，諸如生命權、健康權等也置于利益衡量之下，那么極端情況下，就會得出違背本人意志但買賣其器官仍具有合理性的荒謬結論。與此相反，權利意志論強調尊重人，并最終體現(xiàn)在尊重人的自由意志上。這種意志不是某一個人的意志，而應是共同意志。這種“共意”在法律層面上表現(xiàn)為公意，即被普遍認可的意志；在約定層面上就是合意，即當事人之間真實一致的意思表示。符合公意的法律或者有效合意所具有的約束力，就順其自然地構成了權利意志論所遵行法學方法，這就是基于意志的體系。在這個體系中，意思、信賴、過錯、善意等具有明顯“意志”范疇的基本概念，如同網結一樣，編織出法律思維的路徑。黃茂榮教授認為，“法律倫理的要求及法律運作之合理化的期望為法律學利用體系思維將法律規(guī)范體系化的發(fā)生背景?！盵15]P509在體系化的方法下，法律判斷不能脫離其所存在的法域和既有的權利體系，那些于外在體系上看似獨立的規(guī)則，必須滿足其于內在體系上的和諧要求，而絕非僅僅對當下之事的簡單利弊衡量。體系化思維要求根據(jù)法律要件的規(guī)定，在生活事實中剪裁出法律事實，并將其置于法律體系的框架內以做出最終的法律判斷。這種體系化思維，有效限制了某些個體性的因素(例如感受、經歷、價值觀等)可能的影響，并塑造出可以被預期、被信賴的具備形式理性的真正法律。關于體系的方法，拉倫茨亦認為，“法規(guī)體系存在于一特定的規(guī)整脈絡中；多數(shù)規(guī)定必須相互協(xié)調、邏輯一貫，以避免產生相互矛盾的決定。如果不想將法學工作局限為登錄及注釋個別規(guī)則和裁判，就不能不注意上述問題，質言之，必須做體系性的研究?！盵16]P6結合我國民法學實際，王軼教授指出，“就建構中國民法學內部的學術平臺而言，一個非常有效的途徑就是在討論制度性問題的過程中，應遵循體系強制的要求，即采取體系化的思考方法”。[17]P10

三、權利意志論對權利的主體性、普遍性和防御性的強調

對權利的主體性、普遍性以及防御性之強調，構成權利意志論區(qū)別于權利利益說的顯著特性。而權利主體對權利客體的排他支配性、權利主體之間的平等性，及權利的普遍性原則，以及權利對于權力的抵御，構成真正的法治精神。

(一)關于權利的主體性

“人，是主體，他有能力承擔加于他的行為。因此，道德的人格不是別的，它是受到的法則約束的一個有理性的人的自由?！盵8]P26因此，權利主體性的根本在于自由意志。權利的主體性反映在兩方面：其一，在權利主體與權利客體的關系上，表現(xiàn)為支配的排他性；其二，在權利主體之間，表現(xiàn)為人的平等性。

1.對客體的排他性支配。人總是有作為生物存在的一面，這就決定法律不能忽視人與物質利益的關系。人的理性能力決定著他無論是否情愿，都要深思熟慮地期待著未來，這“乃是人類優(yōu)越性之最有決定性的標志”[18]P64，盡管“這也是人們憂慮和愁苦的無窮無盡的根源”[18]P64。因此在利益方面，無論是個體還是社會，必須要考慮如何使一項交易避免不測之害，如何防范財物的毀損滅失，如何做到物盡其用，如何保全人所賴以存在的生命和健康。在此階段，人的理性處于對利益的權衡取舍之間，但無論如何，是人的意志決定了最終的選擇。這種選擇之所以是有效的，不僅在于法律承認那個瞬間決定的有效性，更在于這種決定所產生持續(xù)效果是被法律所承認的，這就是主體對客體的排他性支配。在法律世界，探討損害的意義在于責任的承擔，這種產生責任的損害從來不是來自自然界，而是來自人本身。因為“物是指那些不可能承擔責任主體的東西。它是自由意志活動的對象，它本身沒有自由，因而被稱之為物。”[8]P26如果有多個主體的意志試圖存在于同一物質利益上，紛爭就出現(xiàn)了。所以，同一物上不能并存多個所有權。同理，一物之上之所以可以存在多個抵押權，是因為某一抵押權所體現(xiàn)的，仍是該抵押權人有順位限制的抵押物利益，盡管它不像所有權那樣具體指向某一特定物，而是指向抵押物的抽象利益。可見，權利所體現(xiàn)的對物的支配關系，實際就是人之間的排他性關系。

當我們忽視權利中的意志，利益說就可能把我們帶到以利益之名否定權利的境地?？腕w不同于利益，利益是客體對主體的滿足程度。同一客體在不同人看來可能存在不同利益，這是交易賴以存在的前提。但交易的正當性在于它不僅認可利益的差異存在，更強調尊重主體的意志。所以，某物在他人看來其利益即使再遠高于權利人的估價，只要權利人沒有移轉的意思，物權也不能發(fā)生變動；反之，權利人自愿以一個讓人費解的低價轉讓其物時，任何人都無權干涉。⑦這種對主體意志而不是客體利益的強調，可以視為“契約自由”的體現(xiàn)。但是，這種契約精神有時可能會與物盡其用原則發(fā)生沖突，物盡其用原則在某些情況下反而成為限制既有權利的正當理由。例如，《我國房地產管理法》第26條規(guī)定，在一定條件下，針對滿兩年未動工的情形，可以無償收回土地使用權。這時，利益的計算反而成為疏離物與其主體的有效理由。因為，在權利利益說看來，由于物盡其用中的可用之利乃是自社會一般人的角度觀察，因此根據(jù)權利利益說的目的論，就有理由把違反物盡其用的權利現(xiàn)象視為權利的異化，并為那個存在于物中的利益重新尋求主體。所以，當片面強調物盡其用時，大抵已經準備好對既有物權加以剝奪了。

2.主體地位的平等性。康德認為，隨著理性更進一步的發(fā)展，當人認識到“他才真正是大自然的目的”[18]P65時，人就超越了他的生物性，此時對利害的衡量已經不再是其行為的唯一根據(jù)，意志有能力擺脫外在的條件限制，并由此獲得真正的自由?！斑@時候，他就具備了使他的本性可以超出于一切動物之上的一種特權，他不再把它們看作是和自己同類的被創(chuàng)造物，而只把他們看作是由他任意支配以達到自己所喜愛的目標的手段和工具。這一觀念就包含了(不管是多么模糊地)如下的對立命題的思想：他不可以對任何人這樣地說話，而是應該把別人也看成是對大自然的恩賜的平等的分享者?！盵18]P65-66到此階段，人與人之間地位的平等性就成為主體性的至上表現(xiàn)形態(tài)。民法上關于自然人的權利能力(人格)制度充分體現(xiàn)了主體的平等性。因為賦予權利能力的唯一條件就是出生(民法通則第九條)，而權利能力不因民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況等一律平等(民法通則第十條)。權利主體的平等性反映了人本主義精神，體現(xiàn)了從身份到契約的轉變，它是法律從義務本位轉向權利本位的前提，也是結果，是一個社會走向民主的體現(xiàn)。但是，真正的主體平等，只能在尊重人，即確立以人為目的權利觀下才能實現(xiàn)。在功利主義看來，多數(shù)人的利益是法的正當性的來源，因此，將少數(shù)的利益作為代價并無不當。功利主義的這種錯誤權利觀，如果實踐于法律，則遲早會將旨在反對多數(shù)人暴政的權利變?yōu)橹q為虐的工具。所以，在權利利益說下，即將被犧牲的少數(shù)與因此獲利的多數(shù)人，并不存在地位上的平等性。

需要指出的是，客體支配的排他性與主體地位的平等性之間具有關聯(lián)性。一方面，之所以權利人有能力在自己之物上排除他人的意志，是因為在權利人與他人的地位是平等的，他們之間不存在命令與服從的關系，任何人都不是其他人所能支配的客體；另一方面，以客體支配的排他性為原則形成的私有財產制的主要意義，“在于維護個人的自由和尊嚴。財產是個人經濟獨立自主的必要基礎，沒有獨立自主的個人，一個民主的社會將難以存在和發(fā)展。擁有私產使個人的生存獲得基本保障……私有財產使人負責，有助于人格的形成?！盵19]P15-16

(二)關于權利的普遍性

相比權利利益說，權利的普遍性原則在權利意志論中易于找到更為恰當?shù)脑伞Ｈ缜八?，在論及權利的普遍原則時，康德提出這樣觀點，即一個行為的正當性乃是因為其能夠與每一個人的自由意志得以同時并存。而在權利與意志的相關性上，純粹實踐理性基本法則就是“這樣行動：你意志的準則始終能夠同時用作普遍立法的原則”[13]P31權利意志論強調每一個人的意志都是不可忽視的，立法過程就是每一個人都有機會主張自己意志的過程。但與意志論不同的是，權利利益說則認為權利離不開利益衡量，而為了使衡量具有確定性，個案上的利益衡量事實上僅僅是對可計算的經濟利益加以衡量。一種比較普遍的觀念是，經濟現(xiàn)象是被人的意志以外的經濟規(guī)律決定的，因此對經濟利益的計算當屬科學的范疇。在這種片面觀念下的經濟學認為，追求利益最大化才是符合理性的行為。這樣，在權利——利益——理性(效率)的邏輯下，把凡是有悖這一邏輯的意志都被看作非理性的癲狂之舉。接下來的事情，就只是需要關心對利益計算得是否準確了。是否準確的問題，更是與意志沒有關系了，因為這要取決于統(tǒng)計方法是否妥當，數(shù)據(jù)是否全面準確，計算方法是否科學，以及是否具備計算能力，總之這些通常都被認為是科學的問題。于是，數(shù)字將最終承擔制度安排的使命，并根據(jù)數(shù)字發(fā)現(xiàn)或者改善權利義務的邊界。如此一來，科學順理成章地過渡到民主，并繼而取代民主。

反之，權利意志論則推崇個人意志的合理性，它強調權利及其正當性均來自權利的普遍性原則。這種權利的普遍性原則，在政治哲學上意義深遠，它是現(xiàn)代法治的理論基石。正是權利的普遍性，構成權利本位、民主制度以及法的形式理性之間的內在呼應。

1.來自普遍磋商的權利。在發(fā)現(xiàn)什么是權利的過程中，權利的普遍性原則認為，此時既不需高尚的道德情操，也不需要精深的專業(yè)技能，這個發(fā)現(xiàn)過程僅僅取決于是否經過了普遍的磋商，以及經過此種磋商后的共意。例如，違約不可能上升為一項權利是因為它不可能具有普遍性。否則，一方面“普遍性將使一切諾言和保證變成為不可能，人們再也不會相信他所做的保證，而把所有這樣的表白看成欺人之談的笑柄?！盵20]P231另一方面，權利的普遍性原則決定，當人人有權違約時，則不僅承諾不再有任何意義，就連違反承諾也一并不再能產生欺騙者所欲到達的效果，因此作為實踐理性的立法活動，不能將違約看作一項權利。根據(jù)這個原則，在承認什么應當是法定權利的立法過程中，民主就是充要條件；而在確定什么應當是合同權利的締約過程中，自愿就是充要條件。發(fā)現(xiàn)法定權利的程序乃是以立法為起點，并在執(zhí)法與司法階段上不斷檢討法律的質量，從而對立法做出進一步的修訂。權利的普遍性原則認為，公意才是法律的基礎和靈魂。無論這種公意是表現(xiàn)為普選的直接表達，還是通過代議制，抑或通過訴訟的方式，⑧治理政府的只能是人民，而不是由個人(帝王、獨裁者或各式威權)或少數(shù)人(寡頭政治集團或世襲集團)進行統(tǒng)治，這就是民主。

2.權利的正當性與形式理性。權利的普遍性原則回答了什么是權利正當性的真正保障。在尊重每個人平等地位的前提下，經過普遍磋商而形成的合意，必然具有正當性；反之，就算有公認的高尚品德和專業(yè)技能，在缺乏普遍性時，也不能確保所確定之法律必然具有正當性。權利的普遍原則是權利正當性的唯一的和真正的保障。因此，無論某一主張在他人眼里看來是如何荒謬、卑劣，都無關緊要，重要的是，存在一套程序保障各種主張都能夠參與到商談的過程中，在各種主張交錯論辯的過程中，必然可以實現(xiàn)去偽存真，從而發(fā)現(xiàn)具有正當性的權利。

權利的普遍性原則最終決定法律必須揚棄起初的道德立場，從而形成以形式理性為現(xiàn)代法治的價值取向?？档轮赋觥皣栏竦臋嗬c倫理沒有任何牽連，它只考慮行為外在的方面，而不考慮行為的其他動機，因為它是純粹的權利，不摻雜任何道德的律令?！盵8]P42馬克斯·韋伯在論述法律的“形式理性”時指出，“不管是僧侶統(tǒng)治者還是世襲的王公們，他們的‘理性主義’都是有‘實質的’性質。它追求的不是形式法學上最精確的、對于機會的可預計性以及法和訴訟程序中合理的系統(tǒng)性的最佳鮮明性，而是在內容上最符合那些‘權威’的實際的功利主義的和倫理的要求的明顯特征”。[21]P40權利的普遍性原則一方面否定有法律適用上的例外，另一方面將法律與倫理分離。前者消滅了自以為是道德楷模的置身法外的“威權”，后者則將形式理性最終上升法律所追求的制度理性。

3.法的強制力與權利本位。普遍性原則有力解釋了基于權利的法律強制問題。因為根據(jù)權利普遍性，只有通過強制，才能實現(xiàn)和每一個人的自由并存?！爱斎藗冋f債權人有權要求債務人償還他的債務時……債權人能夠憑借某種外在強制力迫使任何一個債務人還債。而這種強制，根據(jù)一條普遍法則，與所有人(包括與此債務有關的各方面人在內)的自由相符合?？梢姍嗬蛷娭频臋嘞奘且换厥隆瓩嗬姆▌t，如前面所闡明的那樣，是在普遍自由的原則支配下，根據(jù)每一個人的自由，必然表示為一種相互的強制?！盵8]P43從權利的普遍性原則演繹出來的法律的強制性，體現(xiàn)“權利本位”理論的基本判斷：其一，如果法律要求私權主體負擔某種義務，則其合理性只能以保障該等義務所對應的權利為目的。其二，在法律沒有明確禁止的情形下，應對私權主體的行為自由做出有權推定；相應地，“當一種明文的法律禁令取消了某種未列舉的權利時，立法者必須說明其理由”。[22]

(三)權利的防御性

如果說權利的主體性旨在揭示人們相互之間以及主客體之間靜態(tài)的位序格局，那么權利的普遍性以及下面即將探討的權利的防御性，則主要體現(xiàn)了法在運行過程中應當如何發(fā)現(xiàn)權利和保障權利。權利從來不會隨著法律條文的公布，就讓人得以一勞永逸。經驗表明，民事權利時刻面臨著被限制、被踐踏，甚至被剝奪的危險境地，而這一危險的主要來源就是公權力。因此，法治國的真正標志，既不是公權力的高效運轉，也不是公共秩序的有條不紊，而是私權是否真正免于公權力的恣意干預。相比權利利益說，權利意志論時刻提醒人們怵惕來自公權力的干預。

1.從法源上限制公權力干預。至少從理論上講，全國人民代表大會及其常委會制定的法律，可以體現(xiàn)最普遍的人民的意志。至于司法解釋、行政法規(guī)，以及地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等規(guī)范，都不符合權利的普遍性原則，因為它們都不能代表公意，無論它們的制定者如何自詡了解公意抑或有權代表。反之，如果認為權利的本質是利益，則即便是權利人自己恐怕也要承認對其利益的計算及利益最大化方案的選擇，本人未必是清楚的。這時，一種并不陌生的聲音出現(xiàn)了，為了你的長遠的或者是更大的利益，眼下需要限制你的意志、干預你的權利。這樣，在權利利益說看來，放棄自主決定，寄望于工于計算但品行高尚、誠實守信的公權力，不失為上策。所幸，從根本上講，我們的法律并沒有接受權利利益說的立場。這不僅是因為在《立法法》的用語上列明“立法應當體現(xiàn)人民的意志”，更深層的道理顯示在《立法法》第八條第(六)項及第(七)項規(guī)定的內容，即，涉及對非國有財產的征收以及與民事基本制度相關的事項只能制定法律。如果排除“人民的意志”這個因素，即便是僅有權制定規(guī)章的國務院各部委，只要它愿意，它為立法所能動用的資源和所能運用的立法技能，也絲毫不會遜色于全國人大。所以，很多民法學家指出，如果僅就法律技術而言，最高人民法院有關民商事的司法解釋甚至比被解釋的法律更為科學、合理。然而，在基本民事權利面前，只有程序上足以體現(xiàn)廣泛意志的法律才有資格成為影響權利的有效規(guī)范，物權法定原則(物權法第五條)就體現(xiàn)了這個道理。

基于如上觀點，《合同法》第五十二條第(五)項規(guī)定的違反行政法規(guī)的強制性規(guī)定應當認定合同無效的規(guī)定就是不妥當?shù)?。好在根?jù)最高《人民法院關于適用合同法的司法解釋二》第十四條之規(guī)定，將合同法第五十二條第(五)項規(guī)定的“強制性規(guī)定”限縮于“效力性強制性規(guī)定”的做法總還算是有些矯正了。值得一提的是，近期在不動產領域中的部分行政命令就可能因為違反立法權限而存在無效的可能。此外，立法法或民事基本法律中規(guī)定只能制定法律的事項，全國人大不應采取委托立法的方式下放相關立法權。例如，在2011年初頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》，從現(xiàn)行法看，符合立法法第八條第(六)項以及該法第九條規(guī)定，但從立法論角度審視，則欠缺妥當性。以上種種，如果從依據(jù)權利意志論的角度，就更容易理解。

2.從立法與司法的分權與制衡角度限制司法干預。從法的運行角度，民事權利在立法、司法和行政執(zhí)法方面都可能遭遇不當干涉。但行政權力與民事權利之間的現(xiàn)實關系則反映在立法和司法兩方面：其一歸屬于立法的方面。因為行政權力必須基于法律的授權才可能對民事權利做出干預。例如，以稅收的名義征收個人錢財?shù)男姓袨椋仨毣诜傻脑试S。其二歸屬于司法的方面。因為在法律授權以外，行政執(zhí)法行為被法律做出義務性推定，否則即構成侵權并歸于司法領域。在此，筆者著重討論民事權利與司法干預的問題。司法對民事權利的干預，根據(jù)是否存在某種規(guī)則的角度，可以分為通過司法解釋的干預和法官自由裁量的干預。在我國，最高人民法院司法解釋的效力非同尋常，它不僅具有解釋法律的作用，有時甚至直接做出與被解釋法律內容不同甚至相反的規(guī)定。但最高人民法院在關于司法解釋工作的若干規(guī)定中自封“最高人民法院指定并發(fā)布的司法解釋，具有法律效力”，所以“司法解釋與有關法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時，應當在司法文書中援引?！痹谖覈痉ń忉屖聦嵣弦呀洺蔀榫哂薪^對效力的法源。如果從法治國原則看，最高人民法院的這種做法當然是錯誤的，但是有權糾正這一錯誤的全國人大一直緘默。[23]P20其間的緣由或許有二：其一，全國人民代表大會立法滯后且質量相對低下，而司法解釋不僅切近現(xiàn)實，而且往往更符合法理；其二，有人認為人民代表大會本身也缺乏實質意義上的民意的普遍性，而與最高人民法院并無二致。

綜上分析，筆者認為，從權利理論的角度看，新中國法制進程經歷了較為清晰的三個階段。第一階段，我們可以概括其為絕對威權下的義務本位時代。這是一個廣大民眾心甘情愿為領袖的個人意志奉獻一切的非理性時代。在這一階段，幾乎沒有權利的意識，期間發(fā)生的歷次政治運動的核心理念就是斗爭哲學，所以張文顯教授恰當?shù)胤Q這個階段的法律體現(xiàn)了“階級斗爭范式”。始于1978年改革開放的第二階段，開始強調以經濟建設為中心，人民的財富意識被空前地發(fā)動起來，隨之而來的是個人的利益意識與日俱增。盡管大家開始關注起權利，但多數(shù)人的權利意識還是停留在有按勞分配就有公平的階段。這一階段的制度建設特別強調效率優(yōu)先。盡管這個時代已經在高歌權利本位，但此時的權利觀順其自然地選擇了權利利益說。如果一定為第三階段找出明晰的界碑，這個標志可能就是在十一屆全國人大三次會議期間傳出了這樣的來自官方的聲音：“公平正義比太陽還要有光輝”。這可能是一個哥白尼式的隱喻，它似乎在揭示追求公平正義比以僅僅關注經濟建設更具意義。這也與時下法律界已經廣泛承認的公平優(yōu)于效率的判斷是一致的。誠如是，則意味著中國法治事業(yè)，依稀聽到了以普遍意志為根本的真正的權利本位時代的召喚。當然，法治進程每進入一個新的階段，起初都注定不會一帆風順。因此，在追求公平的過程中，對于公平的不同理解將帶來一段時期意識形態(tài)的不穩(wěn)定和法律判斷的不確定性。但究竟如何發(fā)現(xiàn)真正的普遍意志，肯定不是依賴于科學技術，而是要依賴于真正民主制度的建立。如果說新中國法制進程的第二階段，步入法治社會的重要標志是民商法的完善，那么在以普遍意志為根本的權利本位的時代，民主憲政體制的有效建立才是至關重要的。民法學作為法治事業(yè)的理論基石，一種以普遍意志為根本的權利觀就不僅于民法學具有意義，更于法制進步具有重要意義。

注釋：

① 筆者關于法學方法論說，見《論經濟分析在法律判斷上的局限性——從康德法哲學視角的批判》，載《法制與社會發(fā)展》2009年第5期。

② 因此有學者概括此權利本質的二種學說分別為“主觀說”與“客觀說”。參見史尚寬：《民法總論》，正大印書館民國六十九年三版，第13頁。

③ 關于耶林與權利利益說關系的相關論述，可參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第61頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001版，第76頁；王澤鑒：《民法總則》(增訂版)，中國政法大學出版社2001年版，第83頁。

④ 溫德沙伊德關于權利與意思的相關論述，請參金可可：《論溫德沙伊德的請求權概念》，載《比較法研究》2005年第3期。

⑤ 這也就不難理解有人說“康德的學說對《德國民法》制定者的精神世界產生了深刻的影響。”參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第46頁。

⑥ 拉倫茨在評價法力說時認為，“‘意思的力’或‘法律的力’實際上并不是權利的定義，因為它們具有多層意思，而且根據(jù)與它們所涉及的不同的權利而具有不同的含義。”參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(上)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第278頁。

⑦ 從這個意義上說，強制要求權利人將其已經取得的建設用地使用權，只能通過招拍掛方式讓與給出價最高者的規(guī)范，具有顯著的不法性。關于這個問題，下文從權利的防御性方面有進一步的論述。

⑧ 立法對于可訴(特別是針對所謂抽象行政行為的起訴)范圍不應加以限制，且法院不能以法無明文規(guī)定或其他看似機巧的理由對于起訴不予受理，體現(xiàn)的是法治國的一項最基本原則，即司法最終解決。從某種意義上講，保障廣泛訴權是民主制度的體現(xiàn)。

[1] [德]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東譯.北京：法律出版社，2000.

[2] 張文顯.法哲學范疇研究(修訂版)[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

[3] 王澤鑒.民法總則(增訂版)[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

[4] 鄭玉波.民法總則[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[5] 梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001.

[6] [美] E·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，1999.

[7] 董安生.民事法律行為[M].北京：中國人民大學出版社，2002.

[8] [德]康德.法的形而上學原理[M].沈叔平譯.北京：商務印書館，1991.

[9] [德]黑格爾.法哲學原理[M].范揚，張企泰譯.北京：商務印書館，1961.

[10] 金可可.論支配權——以德國民法學為背景[J].中國法學，2006，2.

[11] 沈達明，梁仁杰.德意志法上的法律行為[M].北京：對外貿易教育出版社，1992.

[12] [美]湯姆·L·彼徹姆.哲學的倫理學[M].雷克勤等譯.北京：中國社會科學出版社，1990.

[13] [德]康德.實踐理性批判[M].韓水法譯.北京：商務印書館，2003.

[14] [德]伯恩哈德·格羅斯菲爾德.比較法的力量與弱點[M].孫世彥，姚建宗譯.北京：清華大學出版社，2002.

[15] 黃茂榮.法學方法與現(xiàn)代民法(第五版)[M].北京：法律出版社，2007.

[16] [德]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務印書館，2003.

[17] 王軼.民法原理與民法學方法[M].北京：法律出版社，2009.

[18] [德]康德.人類歷史起源臆測[A].[德]康德.歷史理性批判文集[C].何兆武譯.北京：商務印書館，1990.

[19] 王澤鑒.民法物權(1)通則·所有權[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

[20] [美]約翰·羅爾斯.道德哲學史講義[M].張國清譯.上海：上海三聯(lián)書店，2003.

[21] [德]馬克斯·韋伯.經濟與社會(下卷)[M].林榮遠譯.北京：商務印書館，1997.

[22] 鄭成良.權利本位論[J].中國法學，1991，1.

[23] 韓世遠.合同法總論[M].北京：法律出版社，2004.

TheViewofRightEssentiallyRootedinUniversalWill

DingNan

(Law School of Shenzhen University，Shenzhen Guangdong 518060)

The view of right shall be the basic conception that any legal thinking shall have .The essence of the right shall be the core of the view of the right.Compared with the theory which is said that benefit shall be the essence of the right, the theory of the will to right which is about will can reflect the subjectivity , universality and defensive of the right much better. The subjectivity of the right reflected in following aspects: The subject shall have exclusive dominance upon object and the equality between subjects. The universality of right means that rights shall come from universal will and reflected in rational way. And the defensiveness of the right reflected that ‘the theory of the will to right’ shall be the best way to prevent public authority from intervening the right. The right which its essence is universal will do not only have significance in civil law, but also have profound significance in advancement of Chinese legal system.

the essence of right; the universality of right; the subjectivity of right; the defensive of right

DF03

A

(責任編輯：唐艷秋)

1002—6274(2012)04—013—09

丁南(1971-)，男，吉林長春人，法學博士，深圳大學法學院副教授，研究方向為民商法及理論法學。