文◎徐君龍

主題：當(dāng)事人能否是幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的主體

文◎徐君龍*

案名：黃某幫助偽造證據(jù)罪案

［基本案情］

2004年高某以兒子高小某的名義買了一處房子，后高某為向葛某借款，拿房子鑰匙作抵押。2007年高某因欠債離家出走，葛隨即入住其房子。高某為了還債欲將房子出售，經(jīng)人介紹，黃某欲購(gòu)此房，黃某認(rèn)為高某外面欠債過(guò)多，為方便買賣要求高某打一欠條，高某即打了一張30萬(wàn)的欠條給黃某，擔(dān)保人是高小某。后黃某持該假欠條將高某起訴，要求高某還款，因高某無(wú)錢還債，法院將高某房子財(cái)產(chǎn)保全，并公告拍賣日期。

高某被起訴后，找到許某，兩人計(jì)議同樣用打欠條的方式，讓許某加入對(duì)房子的財(cái)產(chǎn)保全，以牽扯黃某的行為。于是，高某又給許某打欠條30萬(wàn)，亦由高小某擔(dān)保。后許某與葛某計(jì)議，通過(guò)起訴程序，無(wú)法趕在拍賣前財(cái)產(chǎn)保全。葛某遂為許某和高某委托了代理人，迅速達(dá)成調(diào)解協(xié)議，使得許某如愿對(duì)房子進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全。期間，黃某將其對(duì)房子30萬(wàn)的債權(quán)以15萬(wàn)價(jià)格轉(zhuǎn)讓給了許某，許某又在葛某的逼迫下將手中對(duì)房子60多萬(wàn)的債權(quán)以15萬(wàn)的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給了葛某。后葛某、許某、黃某達(dá)成三方和解協(xié)議，葛某代理了高小某，黃某則由許某代理，將房子售給案外人徐某，并取得法院的民事裁定書。

黃某已被法院以幫助偽造證據(jù)罪判處有期徒刑2年，沒(méi)有爭(zhēng)議。葛某、許某雖各置其詞，互推責(zé)任，但兩人皆有幫助當(dāng)事人偽證重要證據(jù)的行為，均觸犯《刑法》第307條第2款的規(guī)定，犯幫助毀滅、偽造證據(jù)罪，定性不存在問(wèn)題。因證據(jù)不足，檢察機(jī)關(guān)建議公安機(jī)關(guān)撤回對(duì)葛某的起訴。許某于2011年9月9日被法院以幫助偽造證據(jù)罪判處有期徒刑1年6個(gè)月，緩刑2年6個(gè)月。

［爭(zhēng)議之焦點(diǎn)］

本案中幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的行為人，不考慮證據(jù)是否充分均夠罪，而作為直接偽造證據(jù)或授意他人偽造證據(jù)的當(dāng)事人高小某是否應(yīng)該入罪？

觀點(diǎn)一認(rèn)為，本案當(dāng)事人高小某不構(gòu)成犯罪。當(dāng)事人不能成為幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的主體的理由主要是基于期待可能性理論，認(rèn)為求自保是人的本能，不能期待當(dāng)事人不實(shí)施窩藏、毀滅、偽造證據(jù)等行為，而其他人是否實(shí)施上述行為具有可選擇性［1］。而《刑法》第306條辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅偽造證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪、《刑法》第307條窩藏罪都包含了對(duì)當(dāng)事人（犯罪嫌疑人、被告人）無(wú)期待可能性的思想。

觀點(diǎn)二則積極主張當(dāng)事人自己實(shí)施的毀滅、偽造證據(jù)行為應(yīng)當(dāng)入罪。理由在于：第一，從破壞司法程序的角度分析，發(fā)生在刑事訴訟與民事訴訟中的偽證，并無(wú)本質(zhì)區(qū)別。第二，從實(shí)證的立法例上看，并不是所有國(guó)家的刑法都對(duì)當(dāng)事人的妨害證據(jù)行為采用不處罰的立場(chǎng)。如《瑞士聯(lián)邦刑法典》第306條規(guī)定：經(jīng)法官警告和指出作不實(shí)舉證將受刑罰處罰后，民事訴訟中的當(dāng)事人仍作不實(shí)舉證的，處3年以下監(jiān)禁刑或罰金；證詞經(jīng)宣誓或發(fā)誓進(jìn)行確證的，處3年以下重懲役或3個(gè)月以上監(jiān)禁。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”中的偽證罪也不限于刑事訴訟中，臺(tái)灣地區(qū)“刑法”偽證罪中所謂審判包括民事、刑事審判及行政訴訟案件。

第三，民事訴訟中當(dāng)事人為了非法占有他人財(cái)產(chǎn)而毀滅、偽造證據(jù)的情形當(dāng)然應(yīng)承認(rèn)有期待可能性，因?yàn)槊袷略V訟和刑事訴訟有很大不同，民事訴訟關(guān)于事實(shí)的證明責(zé)任原則上由當(dāng)事人自行承擔(dān)，法院只是裁判者，行為人為了非法利益，不惜破壞正常的訴訟秩序和侵犯他人的合法利益，于情于理于法均為不許，應(yīng)承認(rèn)其有期待合法行為之可能性。依據(jù)以上理由，既然幫助當(dāng)事人一方毀滅、偽造證據(jù)的行為人可構(gòu)成獨(dú)立的犯罪，那么共同犯罪中的主犯——有關(guān)當(dāng)事人則更應(yīng)受到嚴(yán)厲的刑事處罰，盡管《民事訴訟法》第102條有籠統(tǒng)的涵蓋，但縱觀妨害司法罪的規(guī)定，卻無(wú)相關(guān)法條對(duì)當(dāng)事人的偽證行為作出明確的定罪及處罰規(guī)定，不能不說(shuō)是一種立法疏漏。［2］

［裁判理由之法理評(píng)說(shuō)］

令我沒(méi)想到的是，在新一輪的人事任命中，我竟然被任命為縣林業(yè)局的局長(zhǎng)。蔡大姐和局里的那幫兄弟姐妹們來(lái)恭喜我的時(shí)候，我卻苦著一張臉要哭了。我對(duì)大家說(shuō)，同志們啊，你們知道嗎？林業(yè)局是什么？那是一個(gè)火坑??！前三任局長(zhǎng)都已前赴后繼進(jìn)了班房，我孫東西就是第四個(gè)??！蔡大姐拍著我的肩膀說(shuō)，小孫，不要那么悲觀嘛，只要你不貪不腐不爛，別人又豈奈你何？

筆者贊同第一種觀點(diǎn)，反對(duì)將當(dāng)事人納入毀滅、偽造證據(jù)罪的主體。正反兩種觀點(diǎn)的分歧主要在于對(duì)現(xiàn)實(shí)需要（即社會(huì)危害性）和對(duì)期待可能性理論的理解的不同。以下筆者將著重對(duì)這兩個(gè)方面展開(kāi)分析。

（一）幾種理論學(xué)說(shuō)

當(dāng)事人的范圍，通說(shuō)認(rèn)為包括刑事訴訟中的被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。民事、行政訴訟中當(dāng)事人是指被告、原告以及第三人。當(dāng)事人不能成為幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的主體的理由，我國(guó)刑法學(xué)界主要有三種表述。

一是期待可能性說(shuō)。期待可能性是指在行為當(dāng)時(shí)的情況下，能期待行為人做出合法行為的可能性。［3］如果根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的具體情況，能夠期待行為人為適法行為，則為有期待可能性；反之，則無(wú)期待可能性。有期待可能性，則有罪過(guò)；有罪過(guò)，則有責(zé)任。反之，無(wú)期待可能性，則無(wú)罪過(guò)；無(wú)罪過(guò)，則無(wú)責(zé)任。基于此，期待可能性通常被解釋為“刑事責(zé)任能力的一個(gè)構(gòu)成要素”，即，期待可能性的有無(wú)可以決定刑事責(zé)任的有無(wú)。學(xué)界張明楷較為推崇期待可能性理論，認(rèn)為“湮滅自己的刑事被告案件的證據(jù)，由于缺乏期待可能性，不包括在內(nèi)?！保?］

二是利害關(guān)系說(shuō)。“由于當(dāng)事人與案件的審判結(jié)果有直接的利害關(guān)系，因此他們妨害證據(jù)的行為不認(rèn)為是犯罪，也不構(gòu)成本罪的共犯?！保?］此處的本罪是《刑法》第306條之犯罪，道理與《刑法》307條一樣。

三是事后不可罰說(shuō)?！芭袛嘣撌潞笮袨槭欠癫豢闪P仍應(yīng)以是否具有期待適法行為之可能性為準(zhǔn)?！保?］

筆者認(rèn)為，以上三種學(xué)說(shuō)盡管表達(dá)方式不同，但均未超出期待可能性理論的范疇，事后不可罰學(xué)說(shuō)體現(xiàn)的尤為明顯。之所以產(chǎn)生幾種不同的學(xué)說(shuō)理論，因?yàn)橐环N制度的理論根據(jù)通常不會(huì)單一，隨著實(shí)踐的發(fā)展，人們往往會(huì)賦予它新的根據(jù)和意義，而不同的地區(qū)的人們對(duì)它的理解也會(huì)不一樣。比如，在德國(guó)和日本是通過(guò)期待可能性理論解釋的，雖然兩國(guó)從未明確將期待可能性作為一條原則在刑法總則中確立，但兩國(guó)確立期待可能性的著名判例卻得到了公認(rèn)；［7］我國(guó)立法和司法實(shí)踐受期待可能性理論影響的痕跡不是很明顯，而且至今我國(guó)也沒(méi)有類似于德、日的典型案例確立，但這并不能否認(rèn)期待可能性理論對(duì)刑事立法和司法實(shí)踐的廣泛影響，悉數(shù)我國(guó)《刑法》第306條、第307條和第310條之規(guī)定，明顯折射出當(dāng)事人無(wú)期待可能性思想的影子。

（二）當(dāng)事人不能成為第307條犯罪主體的理由綜述

1.我國(guó)無(wú)罪推定原則的確立，在一定程度上肯定了期待可能性理論的存在，因?yàn)樵谛淌略V訟中，不能要求當(dāng)事人自證其罪是一個(gè)普世的準(zhǔn)則。而在我國(guó)民事訴訟中，《民事訴訟法》第71條明確規(guī)定：“當(dāng)事人拒絕陳述的，不影響人民法院根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)?！毙淌略V訟中，被告享有防御權(quán)，民事訴訟中，當(dāng)事人享有對(duì)抗對(duì)方的權(quán)利，盡管偽造證據(jù)行為明顯地超出了這些權(quán)利的范圍，構(gòu)成了對(duì)這些權(quán)利的濫用，但不足以達(dá)成構(gòu)成犯罪的程度。

2.罪行法定原則不承認(rèn)當(dāng)事人是幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的主體。我國(guó)《民訴法》第102條雖有當(dāng)事人毀滅偽造證據(jù)“構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任”的規(guī)定，但其是否夠罪應(yīng)當(dāng)以刑法規(guī)定為準(zhǔn)，而我國(guó)刑法尚無(wú)明文規(guī)定。訴訟法上的規(guī)定雖附屬刑法規(guī)范，但它并沒(méi)有指出當(dāng)事人毀滅、偽造就是犯罪，只是提示人們?nèi)绻摲N行為在刑法上構(gòu)成犯罪的話就應(yīng)該追究刑事責(zé)任。因此，依據(jù)罪行法定原則，當(dāng)事人毀滅、偽造與自己案件有關(guān)的證據(jù)不是犯罪行為，只是訴訟法上的一般違法行為。而刑法的謙抑性原則要求以最小的支出，少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會(huì)效益，該原則無(wú)疑也會(huì)成為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)入罪的一個(gè)障礙。

3.我國(guó)現(xiàn)行的基本法律框架，決定了當(dāng)事人難以成為《刑法》第307條第2款罪名的主體。我國(guó)現(xiàn)行基本法律針對(duì)妨害民事、行政證據(jù)行為的法律措施已經(jīng)相當(dāng)完備和嚴(yán)密，比如《行政訴訟法》第49條第（2）項(xiàng)規(guī)定和《民事訴訟法》第102條第（1）項(xiàng)規(guī)定的措施不僅涵蓋的行為范圍比毀滅、偽造證據(jù)廣泛（包含隱藏證據(jù)情形），而且處罰方式靈活多樣，便于實(shí)施，一般足以懲治和預(yù)防出于非法目的而幫助當(dāng)事人妨害民事、行政證據(jù)的違法行為。

4.當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)的行為并不是完全不受限制，可以在實(shí)體部分對(duì)其施以一定程度的“處罰”。法官可以根據(jù)其偽證行為得出不利于毀滅、偽造證據(jù)方的案件事實(shí)認(rèn)定結(jié)論，使得當(dāng)事人故意偽造證據(jù)的行為在事實(shí)上沒(méi)那么容易獲益；法官可以在實(shí)體處理結(jié)果中對(duì)當(dāng)事人的毀滅、偽造證據(jù)行為予以考慮。比如，在《道路交通事故處理辦法》第20條中規(guī)定：“當(dāng)事人逃逸或者故意破壞、偽造現(xiàn)場(chǎng)、毀滅證據(jù)，使交通事故責(zé)任無(wú)法認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)負(fù)全部責(zé)任?！贝颂幍氖鹿侍幚頇C(jī)關(guān)能夠因當(dāng)事人的毀滅、偽造證據(jù)行為而作出不利于其利益的推斷，便是一個(gè)明證。司法實(shí)踐中類似事實(shí)上的推斷會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)，多少有從實(shí)體上均衡公平的意味。

其次，并不能完全排除當(dāng)事人可能構(gòu)成其他犯罪，例如《刑法》第266條的詐騙罪、第243條誣告陷害罪，當(dāng)事人仍然可能被追究刑事責(zé)任。而《刑事訴訟法》第45條第3款中“凡是偽造證據(jù)、隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)的，無(wú)論屬于何方，必須受到法律追究”的條文規(guī)定恰與上面《刑法》罪名相互協(xié)調(diào)，既不存在法律的不協(xié)調(diào)問(wèn)題，也不存在法無(wú)明文規(guī)定不為罪的原則違背。

再者，當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)在一般情況下還是難以逃脫司法程序的識(shí)別和控制。除了刑事訴訟法中的強(qiáng)制措施規(guī)定，當(dāng)事人主體通常具備特殊性的特點(diǎn)、法律對(duì)證明責(zé)任舉證的要求及法官對(duì)證據(jù)真實(shí)性的嚴(yán)格審查等，都會(huì)成為當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)行為的阻礙因素。在某種意義上，只要“把關(guān)”嚴(yán)密，當(dāng)事人毀滅、偽造的證據(jù)達(dá)到其預(yù)想效果的概率不高。

結(jié)合案例，幫助當(dāng)事人高小某的黃某、許某、葛某，因其侵害司法秩序，均能夠以《刑法》第307條第2款幫助毀滅、偽造證據(jù)罪定罪處罰，而唯獨(dú)作為本案源頭當(dāng)事人的高小某因?yàn)闊o(wú)對(duì)應(yīng)的《刑法》條文而無(wú)法定罪處罰，僅僅施以妨礙民事訴訟的強(qiáng)制措施，似乎又于情于理都難以服眾。也正是由于該癥結(jié)的存在，不少學(xué)者就將它歸結(jié)為立法疏漏，極力將當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)入罪入刑。不管是支持還是反對(duì)入罪，都有說(shuō)不盡的道理。這就需要根據(jù)利益最大化原則進(jìn)行權(quán)衡，筆者堅(jiān)持認(rèn)為在我國(guó)現(xiàn)有的法律框架內(nèi)、在無(wú)罪推定、罪行法定、謙抑性等原則之下，期待可能性理論更具有說(shuō)服力，對(duì)高小某僅能給予罰款、拘留的妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施。

也可能出現(xiàn)這樣的疑問(wèn)，如果高小某是主觀故意，唆使行為人許某、葛某幫助其毀滅、偽造證據(jù)呢？即當(dāng)事人教唆他人幫助自己毀滅、偽造證據(jù)的行為是否構(gòu)成幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的主體？筆者認(rèn)為，當(dāng)事人同樣不構(gòu)罪。因?yàn)槲覈?guó)刑法采用的是相對(duì)的共犯獨(dú)立性理論?！缎谭ā返?9條之規(guī)定“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所犯的作用處罰。教唆不滿18周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。如果被教唆的人沒(méi)有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或減輕處罰。”可見(jiàn)，盡管教唆犯的處罰要受其他共同犯罪人的影響，但處罰的主要依據(jù)還是本人行為的社會(huì)危害性。因?yàn)楫?dāng)事人直接實(shí)施的毀滅、偽造證據(jù)的實(shí)行行為不構(gòu)成犯罪，如果將當(dāng)事人的教唆行為作為犯罪處理，難免陷入“社會(huì)危害性輕的夠罪，而社會(huì)危害性重的卻不夠罪”的悖論。因此，當(dāng)事人的主觀意圖在所不論，都無(wú)法成為幫助毀滅、偽證罪的主體。

就目前而言，當(dāng)事人自身毀滅、偽造證據(jù)不夠罪符合國(guó)情。而隨著“訴訟詐騙”的日益增多，對(duì)當(dāng)事人入刑的訴求會(huì)愈加強(qiáng)烈，“變法”會(huì)日漸順理成章。如日本刑法典第163條第1款規(guī)定的“就他人的刑事案件，隱滅、偽造或者變?cè)熳C據(jù)，或者變?cè)熳C據(jù)的，處3年以下懲役或者10萬(wàn)元以下罰金?！泵鞔_“就他人”的含義，而非采用“當(dāng)事人”字眼去除歧義的做法，會(huì)比將刑法第307條第2款簡(jiǎn)單改為“當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)或者幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)罪”，更明確、更科學(xué)。

注釋：

［1］李立眾、劉代華：《期待可能性理論研究》，載《中外法學(xué)》1999年第1期。

［2］楊曉靜：《認(rèn)定妨害司法罪若干問(wèn)題芻議》，載《山東師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2000年第5期。

［3］福田平、大塚仁主編：《日本刑法總則講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1988年版，第128頁(yè)。

［4］張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第764頁(yè)。

［5］何秉松主編：《刑法教科書》，中國(guó)法治出版社1997年版，第906頁(yè)。

［6］古瑞華、陸敏：《事后不可罰行為初探》，載《當(dāng)代法學(xué)》2001年第11期。

［7］張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第244～245頁(yè)。兩國(guó)判例分別為：1897年3月3日德國(guó)帝國(guó)法院第四刑事部對(duì)“癖馬案”的判決，以及1933年11月21日日本大審院對(duì)“第五柏島丸事件”所作的判決。

*江蘇高郵市人民檢察院［225600］