文周學政 趙占濤 王 會

修車時將車主物品拿走賣掉如何定性

文◎周學政*趙占濤*王 會*

一、基本案情

趙某，1985年10月生，甲修車場修理工。2012年3月30日下午，劉某將車開到甲修車場修車，修車時將車鑰匙交給了修車場負責人張某后便離開，自己的蘋果手機留在汽車后備箱中。趙某從張某手中拿到鑰匙去修車，在修理后備箱時發(fā)現了手機，就將其拿走并于第二天賣掉。經鑒定，該手機價值人民幣4050元。

二、分歧意見

第一種意見認為趙某的行為構成侵占罪。理由是：其一，失主將車委托給修車場，失主與修車場是委托保管關系，修車場的員工有保管的義務，保管包括車及車內物品；其二，趙某產生非法占有劉某手機的犯意時，手機已經在其控制范圍之內；其三，趙某非法占有劉某手機后，將其賣掉，符合拒不退還的表現；其四，趙某用鑰匙打開后備箱，在修理時發(fā)現手機，并將其拿走，其行為并非是一種秘密竊取行為，不符合我國刑法規(guī)定的盜竊罪的典型特征。

第二種意見認為構成盜竊罪。理由是：首先，趙某具有非法占有他人手機的主觀故意；其次，趙某趁劉某修車離開之機，實施了秘密竊取的行為；這種秘密性是相對于劉某而言的；最后，趙某對劉某的車進行修理，因而只對車負有保管的義務，對車內的物品并不負有保管義務，而且劉某對于自己車內的手機也沒有喪失控制。

三、評析意見

兩種觀點爭執(zhí)的焦點在于：第一，代為保管的合理范圍如何界定，這是本案準確定性的關鍵所在；第二，趙某產生犯意時，失主的手機是否在其控制范圍內，其中“控制范圍”應如何界定；第三，盜竊罪中的“秘密竊取”應當如何理解。

(一)代為保管的合理范圍如何界定

代為保管的合理范圍如何界定，這是本案準確定性的關鍵所在?！按鸀楸９堋痹凇冬F代漢語詞典》中的解釋是：“代”，即代替、代理的意思；“為”，表示行為的對象，即行為人之外的他人，合并起來即“行為人代替他人保管”的意思。在日常生活中，人們常常引用這樣的詞語，如甲對乙說：“丙走的時候把手機落在你那兒了，你先幫他收著，先代為保管著?！被蛘弑螂娫捊o甲說：“我出差走得匆忙，忘了收衣服，你先幫我收著，先代為保管著?！笨梢?，在現實生活語境下的“代為保管”一詞，不僅指行為人經他人委托而代為保管他人財物，還包含雖未經他人委托而基于某種事實自行代為保管他人財物。但法律語境下的“代為保管”是否等同于社會生活語境下的“代為保管”的含義呢？由于我國刑法沒有對其加以特定化的解釋，所以理論上對“代為保管”一詞的含義眾說紛紜。一種觀點，“代為保管”指受他人委托暫時代其保管，是接受他人委托或者根據事實上的管理而成立的對他人財物的持有、管理。另一種觀點，“代為保管”應理解為占有，即對財物具有事實上或者法律上的支配力的狀態(tài)，只要行為人對財物具有這種支配力即可。盡管表述不同，但根本分歧只有一個，即代為保管是僅限于財物所有人或占有人主動委托行為人保管，還是同時包括行為人未經委托而自行保管他人財物。筆者贊同前種觀點，理由如下：

第一，如果將基于某種事實的自行保管他人財物也作為代為保管的一個內容的話，這個罪名容易擴充為一個“口袋罪”，進而違背刑法規(guī)定的罪刑法定原則。原因在于對于“事實”的理解不明確。行為人持有他人財物，都有一定的原因，或者基于誠實信用的受托保管；或者基于雇傭關系的使用持有；或者基于服務關系的使用持有。在這些情況下，行為人一旦產生非法占有他人財物的念頭，都有可能推定為是一種“保管”，“事實”一詞就成為刑法條文中進行類推解釋的突破口，從而演化成為司法者自由擅斷的砝碼，進而違背了罪刑法定原則。

第二，如果將基于某種事實的自行保管他人財物納入到“代為保管”的內容中，則會使得大量案件在定性時發(fā)生困難，不利于司法操作。由于前文提到的對“事實”的含義缺乏明確的界定，因而某些案件到底應認定為侵占罪還是盜竊罪等財產型犯罪存在模棱兩可之處。如小保姆非法占有主人家財物的行為，如果將代為保管的意義作擴大化理解，很容易將小保姆的行為界定為侵占罪，理由是，小保姆基于一種雇傭關系而自行保管主人家的財物，在保管過程中突生歹意，意欲據為己有而拒不退還，這種行為顯然符合侵占罪的犯罪構成?？梢娺@種情況已經把“代為保管”的含義在無形中擴大化了。事實上，僅從小保姆受雇傭的事實很難推定為一種保管關系，主人沒有必要把在自己家中的財物進行委托。故對于“事實”的推定不一的話，很容易導致案件在定性上出現分歧，增加了司法實踐的難度。

因此，筆者以為，侵占罪中的“代為保管”應當明確界定為：基于誠實信用原則并具有明確意思表示的委托而保管他人財物的行為。這里的意思表示可以是口頭委托，也可以是書面委托。在本案中，趙某對劉某車內的手機根本沒有保管的義務，原因在于，證據顯示趙某并沒有書面或口頭委托修車場對其車內的手機進行保管：你把車交給我修，我只對車負有保管義務，對于車內的手機就沒有義務保管，修車場是修車，不是修手機。沒有保管手機這個前提，趙某的行為就無法認定為侵占罪。

(二)何謂“控制范圍”

侵占罪的重要特征之一，行為人侵占的故意是在持有他人財物之時或之后產生的，因此確認在案發(fā)當時財物是否在其控制范圍內，也是認定是否構成侵占罪的重要環(huán)節(jié)。就侵占罪與盜竊罪的區(qū)分而言，如果他人財物在行為人產生非法占有目的之前或之時已經在自己的控制范圍之內，行為人將其非法占為己有而拒不退還或交出的，就可以成立侵占罪；反之，如果他人財物在行為人產生非法占有目的之前或之時處于行為人的控制范圍之外，行為人采用秘密的方法將之非法占為己有的，就可以成立盜竊罪。

控制范圍是指對財物行使控制權所涉及的有效空間。根據控制的有效程度不同，所有人對財物的控制有兩種情況：事實控制和可能控制。事實控制是指財物受到實際支配的狀態(tài)。凡是有特定范圍的場所，物主的控制能力及于該場所內任何地方，里面的任何財物，不管是動產還是不動產，都處于其實際控制之下，物主對這些財物享有事實控制，如物主住宅內的所有財物都應視為在物主的控制之下?？赡芸刂剖侵肛斘锊辉谔囟刂茍鏊鶅?，物主表面沒有控制財物，只有控制的充分可能的情形，如在野外、馬路等處。只有使控制人喪失恢復控制的顯然可能性才可謂使物主失去控制。在本案中，失主將手機放于汽車后備箱內，顯然屬于其事實控制下。在法律語境下，一個人的財物不會因他身體的離開而脫離其控制，否則整個社會的財富將處于極其紊亂狀態(tài)，明顯不符合我國刑法保護公民財物的宗旨。所以本案趙某并沒有控制劉某的手機，手機的控制權仍掌握在其主人劉某手中，基于此，劉某對于在自己汽車后備箱內的手機也就沒有必要許諾委托，沒有委托，也就不可能構成侵占罪。值得一提的是，有人認為，本案因為作案對象是作為可移動物的手機，所以構成侵占。其隱含的意思即若本案中作案對象是一固定物，就應認定為盜竊。這顯然是錯誤的。財物是否在控制范圍之內，取決于所在的場所，而非以動產抑或不動產為轉移。何況我國無論在立法還是理論上，都未排斥不動產作為侵占罪的對象。

(三)何謂盜竊罪中的“秘密竊取”

“秘密竊取”是我國刑法規(guī)定的盜竊罪的最典型特征?！懊孛芨`取”的特征：一是秘密竊取行為具有主觀性，即主要是行為人主觀上自認為是秘密的，而客觀上是否為他人所知，則不影響盜竊罪的成立；二是具有相對性，即行為人主觀方面所認識到的秘密性是針對財物的所有人或保管人而言，而不包括其他人，第三人有無發(fā)現，不受影響；三是具有階段性，即這種秘密性必須伴隨取財的始終。倘若未得財物即被發(fā)覺，繼而改用公開搶奪或搶劫的方式，應該認定為搶奪罪或搶劫罪。在本案中，相對于劉某而言，趙某將失主的手機偷偷賣掉，就是一種秘密行為。至于說，趙某在修理后備箱時將手機拿出的行為不是秘密的，這并影響趙某盜竊行為的成立，因為趙某的行為針對失主來說是秘密的。如小偷在公共汽車上扒竊乘客的手機，即使小偷的行為被其他乘客看見了，似乎不是“秘密”的，但小偷的行為仍然是盜竊行為，原因在于被扒乘客并不知曉小偷的行為。因此，趙某的行為屬于秘密竊取行為。

綜上，趙某的行為不符合侵占罪的犯罪構成，應當認定為盜竊罪。

（四）從二罪的區(qū)別中把握“持有”的正確含義

侵占罪和盜竊罪都以他人財物為對象，都侵犯了公私財物的所有權，主觀上都是出自故意，并都以非法占有他人財物為目的；犯罪主體都是一般主體，即凡已滿16周歲、具有刑事責任能力的自然人均可成為該罪的主體。這是二者的共同之處。但是，二者有著明顯的區(qū)別：

其一，犯罪故意的內容和產生的時間不同。侵占罪的行為人認識到自己是以非暴力的手段非法占有自己業(yè)已持有的他人財物，且犯罪故意只能產生于持有他人財物之后；盜竊罪的行為人認識到自己是以不為財物所有人或持有人知道的秘密方法非法獲取他人財物，且犯罪故意只能產生于非法獲取他人財物之前。

其二，犯罪的客觀方面不同。侵占罪的手段既可以是秘密的，也可以是公開的或半公開的，而且必須是拒不退還或交出他人財物的，才構成犯罪；而盜竊罪的手段只能是秘密的手段，而且即使竊取他人財物之后又主動退還的，也已構成犯罪。

其三，犯罪對象不同。侵占罪的對象只能是行為人在犯罪前已經持有的他人財物；而盜竊罪的對象則只能是行為人在犯罪前并不持有的他人財物。其中犯罪對象方面的差異應是區(qū)分侵占罪與盜竊罪的關鍵的因素。這里對持有的科學理解對于合理區(qū)分侵占罪和盜竊罪的界限具有極其重要的意義。

筆者認為，理解刑法意義上的持有，不能脫離我國刑法關于侵占犯罪的規(guī)定。《刑法》第270條第1款所謂的持有（即代為收管），一般是指行為人經原財物所有人或管理人的委托授權而持有他人財物，但雖未經原財物所有人或管理人的委托授權對其財物的持有也應包括在內?！缎谭ā返?70條第2款所謂的持有即指，行為人未經原財物所有人或管理人的委托授權而自行持有他人之物。因此，刑法意義上的持有應包括有法律根據的持有和無法律根據的持有兩種情況在內。此為刑法上持有的第一層含義。顯然與民法上所說的享有財物占有權情況下的占有有異。刑法上“持有”的第二層含義是，持有并不僅限于行為人對他人財物的事實上的持有，即不以直接控制著財物為必要，法律上的持有（如占有他人有關記載財物所有權的憑證）也應包括在內。故持有應是行為人在法律上或事實上對他人之物的控制狀態(tài)即他人的財物在行為人自己的實際控制范圍內。因為，一般行為人只有在事實上直接控制著他人財物，才可能將其非法占為己有而構成侵占犯罪。但現實生活是復雜的，不少時候出于財物管理或交易、流通上方便的考慮，財物無須也無必要總是由所有人或持有人在事實上直接控制著，可以通過某種記載其財物所有權的憑證如存單、提貨單等有價證券而在法律意義上實際控制著財物，這種對財物的控制即屬于法律上的持有。

*河南省新密市人民檢察院［452370］