司玉琢

(大連海事大學(xué)法學(xué)院,遼寧大連 116026)

《中華人民共和國侵權(quán)責任法》(簡稱《侵權(quán)責任法》)的頒布與實施,反映了當代侵權(quán)法的發(fā)展趨勢,侵權(quán)法的發(fā)展必然對海上侵權(quán)法律制度產(chǎn)生重要影響,特別是對船舶碰撞法律制度,提出了許多值得思考的問題。

調(diào)整船舶碰撞關(guān)系的國際公約,是《1910年船舶碰撞公約》(簡稱《1910年碰撞公約》),這是至今為止少有的仍在生效的最早的國際海事公約,包括《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)在內(nèi),各國國內(nèi)立法受該公約影響較大。[1]55然而,該公約只解決了碰撞責任的劃分原則,并沒有反映當代侵權(quán)法的理念。

一、船舶碰撞侵權(quán)行為主體——物的行為與人的行為

不論是船舶碰撞的國際公約還是《海商法》,都將船舶碰撞列入“船舶侵權(quán)行為”的范圍之內(nèi),并被視為交通工具侵權(quán)或物的侵權(quán)。[2]《海商法》第168條規(guī)定:“船舶發(fā)生碰撞,是由于一船的過失造成的,由有過失的船舶負賠償責任?！钡?69條規(guī)定:“碰撞的船舶互有過失的,各船按照過失程度的比例負賠償責任;過失程度相當或者過失程度的比例無法判定的,平均負賠償責任?！薄逗Ｉ谭ā返纳鲜鲆?guī)定是借鑒《1910年碰撞公約》第3條、第4條的規(guī)定而來。顯然,《海商法》和《1910年碰撞公約》都是將船舶作為侵權(quán)行為的主體。

物的侵權(quán)行為也被稱為“物的行為”。1804年《法國民法典》第1384條第1款規(guī)定,任何人不僅對因自己的行為造成的損害負賠償責任,而且對應(yīng)由其照管之物造成的損害負責?？梢姟斗▏穹ǖ洹分幸延腥说那謾?quán)及物的侵權(quán)損害之端倪。英美侵權(quán)法中有判例認為,當某房產(chǎn)有危險條件致人損害時,如房屋墜落物或疏于管理有孩童擅入而墜樓,則占有者應(yīng)對該損害后果負責,不論是實際占有房產(chǎn)的人還是對它實施控制權(quán)的人。[3]在民法學(xué)中,有所謂的“物主責任”理論?！案鶕?jù)‘物件等同于人的手臂的延長’的法諺,物件致人損害等同于所有人實施了某種行為致人損害?！盵4]“這一理論的影子似乎也已經(jīng)出現(xiàn)在《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)之中?！睹穹ㄍ▌t》第126條規(guī)定:‘建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的,它的所有人或者管理人應(yīng)當承擔民事責任,但能夠證明自己沒有過錯的除外?！盵5]50

《侵權(quán)責任法》用第十一章專章規(guī)定“物件損害責任”,在該章中詳細規(guī)定了建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落、倒塌;從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品;在公共道路上堆放、傾倒、遺撒妨礙通行的物品造成他人損害,所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的,應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。并且在第86條中還規(guī)定了“建設(shè)單位與施工單位承擔連帶責任”。

可見,“物的侵權(quán)”理論對于解決以物為媒介的致人損害的規(guī)則頗具實踐指導(dǎo)意義。在人的侵權(quán)行為中,侵權(quán)行為人由于其直接實施侵權(quán)行為而容易識別。而在物的侵權(quán)行為中,誰是對物負有義務(wù)的主體需進一步識別和舉證。

雖然“物的侵權(quán)”理論中關(guān)于物的范圍是否包括動產(chǎn)有過爭論,但現(xiàn)代研究侵權(quán)行為的學(xué)者們,在研究物(包括交通運輸工具)的侵權(quán)行為時,大多數(shù)認為應(yīng)當將機動車、船舶、飛行器的侵權(quán)行為納入到物的侵權(quán)范疇內(nèi)。因為,此種歸類有利于解決科技飛速發(fā)展的當代社會的現(xiàn)實問題①船舶碰撞侵權(quán)與物的侵權(quán)和交通工具侵權(quán)雖然有相同之處,但嚴格說來仍有細微差別。建議在未來的侵權(quán)責任立法中考慮將物的侵權(quán)及機動車肇事侵權(quán)行為列為特殊侵權(quán)類型進行特別規(guī)定,并單獨列出船舶碰撞侵權(quán)類型,形成綜合的交通運輸工具侵權(quán)的特殊侵權(quán)類型。。當然,對于船舶而言,很少有基于其為動產(chǎn)而將船舶的侵權(quán)排除在物的侵權(quán)范圍之外的呼聲,因為即使不將船舶作為不動產(chǎn)看待,鑒于船舶價值較高,體積較大,其操縱與管理通常由多人協(xié)作與配合,因此在海商法理論中船舶經(jīng)常被作為不動產(chǎn)處理?？傊?以船舶為媒介的侵權(quán)在外觀看來更符合物的侵權(quán)特征。

基于船舶的侵權(quán)適用物的侵權(quán)法理論,因此,船舶碰撞的國際公約和各國海商法普遍將船舶直接規(guī)定為碰撞的責任主體。實際上,船舶侵權(quán)最終責任人還是要落實在人的身上,適用人的侵權(quán)理論,識別責任主體的第一步就是看誰是侵權(quán)行為人。在船舶碰撞案件中,能夠與侵權(quán)行為人的身份類似的人,只能是碰撞當時正在駕駛船舶和管理船舶的船員。以此為起點,按傳統(tǒng)觀點歸責的結(jié)果,最終只能將損害賠償?shù)呢熑稳私缍榇瑔T的雇主。從本質(zhì)上講,將船員或是雇主界定為船舶碰撞的責任主體,二者的區(qū)別是:碰撞法所規(guī)制的不是船舶駕駛?cè)藛T的某一行為,而是與駕駛員有密切聯(lián)系的某種事實狀態(tài)。法律規(guī)制此種事實狀態(tài)的理由有二:一是社會控制的需要,通過歸責來刺激事故原因的控制者設(shè)法防止事故的發(fā)生;二是社會公平的需要,從支配和控制物件的運行中獲取利益的人,應(yīng)該承擔該物的致?lián)p風險。

因此,船舶碰撞適用物的侵權(quán)法理論,但最終承擔碰撞責任的,應(yīng)該是通過船員控制船舶的和/或通過船舶營運從中獲利的人。

二、判斷碰撞責任主體的標準——控制論與受益論

根據(jù)傳統(tǒng)的物的侵權(quán)理論,判定碰撞責任主體的標準是控制論,即誰是實際控制船舶的人。[6]依據(jù)這一理論,船舶所有人,或者光船承租人,或者船舶經(jīng)營人或管理人都有可能是船舶碰撞的責任主體。由于實際操縱船舶的總是船員,因此,應(yīng)該認為船員代表其雇主實施控制船舶。[5]50也就是說,上述四種人誰是船員的雇主,誰就是實際控制船舶的人,誰就是船舶碰撞的責任主體。

當前,國際船舶營運實務(wù)中,較為普遍的現(xiàn)象是注冊船東不負責船舶營運管理事宜,實際操控船舶的是船舶管理人。根據(jù)控制論理論,在此種情形下,船舶管理人是碰撞的責任主體,即使船員雇傭合同是以注冊船東的名義簽訂的,因注冊船東沒有實際控制船舶,也不是碰撞責任主體。這樣注冊船東就可以將船舶交由船舶管理人經(jīng)營管理,或者注冊船東以管理公司的名義實際控制船舶,從事船舶營運,從而達到規(guī)避船舶所有人成為責任主體的法律風險的目的。這種做法已經(jīng)成為當前船舶營運的典型模式。

從應(yīng)用層面上考量,實際控制理論在航運實踐中難以操作,原因在于無辜的受害方將要承擔很重的舉證責任,船舶碰撞法中難以設(shè)定具體的識別實際控制人的標準?？梢钥隙ǖ氖?識別實際控制人的依據(jù)不是單一的船舶登記證書,其判斷標準也不單單是查明誰是注冊船東,或雖取得船舶所有權(quán)但尚未登記的實際船東。如果船東確實通過管理協(xié)議或光租協(xié)議等方式將船舶交給他人實際管理,則應(yīng)認定管理人為實際控制人?？梢姶八袡?quán)登記與否對確定船舶侵權(quán)責任人本不應(yīng)有影響。同理,光船租賃登記與否也不影響船舶侵權(quán)責任人的確定。因此,船舶碰撞責任主體的確定以登記與否做出不同規(guī)定實屬誤區(qū)。[5]49

根據(jù)現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展,實際控制理論作為唯一的判斷船舶碰撞責任主體的標準,已不符合侵權(quán)法責任主體擴張的發(fā)展趨勢,還應(yīng)增加實際受益理論作為判斷碰撞責任主體的標準。

實際受益理論(簡稱受益論)是指,船舶碰撞的責任主體,即使不是實際控制人,如果對肇事船舶享有某種利益,也可認定為碰撞責任主體。這種利益可能是直接的,也可能是間接的。比如,光船租賃下的船舶碰撞,承租人實際控制該船并享有利益,是碰撞的責任主體,其船舶所有人雖不是實際控制人,但通過與承租人的光船租賃合同,對該船舶享有間接利益(租金)?？紤]現(xiàn)代侵權(quán)責任主體擴大的趨勢,根據(jù)社會公平的理念,從物的運行中獲得利益的人,其應(yīng)該對物的侵權(quán)后果承擔責任。根據(jù)這一理論,因船舶所有人是從船舶營運中受益的人,故始終可確立其作為船舶碰撞責任主體的地位,而不問其是否是船員的雇主。

《海商法》第22條規(guī)定,因侵權(quán)(含船舶碰撞)產(chǎn)生的財產(chǎn)損失或人身傷亡均屬船舶優(yōu)先權(quán)擔保的債權(quán),該侵權(quán)行為的責任主體在《海商法》第21條規(guī)定中有“船舶所有人、光船承租人和船舶經(jīng)營人”,這一規(guī)定體現(xiàn)了上述控制論與受益論雙重標準判斷侵權(quán)責任主體的觀點,但沒有把管理人包含進去?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理船舶碰撞糾紛案件若干問題的規(guī)定》(簡稱《規(guī)定》)第4條規(guī)定,“船舶碰撞產(chǎn)生的賠償責任由船舶所有人承擔,碰撞船舶在光船租賃期間并經(jīng)依法登記的,由光船承租人承擔。”言外之意,依法登記的光船租賃關(guān)系下,船舶所有人就不是責任主體了,碰撞受害人,欲追究船舶所有人的責任,依據(jù)《規(guī)定》是無法實現(xiàn)其請求權(quán)的。除非依據(jù)《海商法》第22條規(guī)定,行使船舶優(yōu)先權(quán)。顯然,《規(guī)定》彰顯的不是受益論的理念。

根據(jù)受益論標準認定船舶所有人承擔碰撞責任,有利于防止其以船舶已光租為由或以船舶由他人經(jīng)營為由規(guī)避法律責任。尤其在光租未登記的情況下,光租合同不會在海事局備案,碰撞事故發(fā)生后,由于碰撞另一方當事人無法通過查詢及時知悉船舶是否進行了光租,給識別碰撞責任主體帶來困難。因此,識別船舶碰撞責任主體的原則僅僅是查明誰是實際控制船舶的人,實質(zhì)是傳統(tǒng)侵權(quán)行為法——行為自負原則的延續(xù)。依現(xiàn)代侵權(quán)法的理念,強調(diào)的是責任,淡化行為,即使船舶所有人、船舶經(jīng)營人或管理人不是實施碰撞行為的人,但如果從船舶營運中獲利,也要承擔碰撞責任。以控制論和受益論雙重標準判斷碰撞責任主體,符合現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展趨勢,有利于受害人的權(quán)利救濟,同時還解決了司法實踐中的問題:根據(jù)《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第21條、第23條規(guī)定,船舶碰撞造成的財產(chǎn)損失或人身傷亡海事請求,可申請扣押光船承租人租用的船舶;但是根據(jù)現(xiàn)行法律,在光船租賃下,光船承租人是碰撞責任主體,船舶所有人不是碰撞責任主體,所以,該船雖然可以扣押,但不能拍賣非屬責任主體的船舶。這就導(dǎo)致光船租賃下的船舶因碰撞可以扣但不能賣的難題。

因船舶所有人始終是船舶營運的受益者,或者同時也是控制者,因此始終處于碰撞責任主體地位;光船承租人、船舶經(jīng)營人、管理人,只有其在控制船舶或從船舶營運中受益時,方可成為碰撞責任主體;當船舶所有人與光船承租人或船舶經(jīng)營人或船舶管理人共同是碰撞責任主體時,他們對碰撞產(chǎn)生的債權(quán)應(yīng)承擔連帶責任。此種連帶不影響船舶所有人與其他人之間的相互追償。

據(jù)此筆者認為:判斷船舶碰撞責任主體的標準,應(yīng)以控制論、受益論為標準,確立多重可訴主體制度,“便于受害人在尋求救濟時及時確定可訴主體”,[1]57有利于保護受害人。當然,這種控制論和受益論標準,也應(yīng)有所限制。比如在光租情況下,船舶所有人承擔的連帶責任應(yīng)當僅限于當事船舶(按《規(guī)定》船舶所有人是不承擔責任的)。這樣既可以滿足船舶碰撞侵權(quán)責任下行使船舶優(yōu)先權(quán)的需要,又可以平衡船東經(jīng)營上的風險控制需要。對于投資海運但不經(jīng)營船舶、僅以光租為目的的情況,投資商當事船舶以外的財產(chǎn)不應(yīng)用于承擔責任,否則不利于鼓勵對海運產(chǎn)業(yè)投資。

三、碰撞行為與碰撞責任——行為主體與責任主體的分離

侵權(quán)行為法強調(diào)的是行為人因其行為給他人造成損害后果應(yīng)承擔責任。19世紀民法的三大原則之一,就是為自己行為負責,或者也稱責任自負原則。責任自負原則的重要特點是,行為主體與責任主體合一。但是,現(xiàn)代侵權(quán)法的責任自負原則發(fā)生了重要變化,為了強化對受害人的救濟,行為主體和責任主體在許多情況下發(fā)生了分離,不僅僅行為人應(yīng)該對自己的行為負責,即使不是行為人,也可能成為責任主體。《侵權(quán)責任法》在這一問題上的創(chuàng)新,主要體現(xiàn)在如下兩個方面。

(一)使用人的歸責原則實行無過錯原則

使用人責任是一種轉(zhuǎn)承責任(或稱替代責任),按照大陸法系傳統(tǒng)理論及發(fā)達國家和地區(qū)的立法,使用人責任采推定過錯責任(《德國民法典》第831條、《日本民法典》第715條)。被用者于執(zhí)行職務(wù)中造成他人損害的,由使用者承擔賠償責任,但如使用者對于被用者之選任、監(jiān)督已盡相當注意,則不承擔賠償責任。而英美法系及大陸法系的法國、意大利則采無過失責任原則(《法國民法典》第1384條)。

《侵權(quán)責任法》頒布之前,中國立法上并未明確轉(zhuǎn)承責任?！睹穹ㄍ▌t》第43條規(guī)定:“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動,承擔民事責任?！卑丛摋l文規(guī)定,法人僅僅對自己的法定代表人及其工作人員代表法人所簽訂的契約或所進行的其他合法行為(經(jīng)營活動)承擔法律責任,而不對他們的侵權(quán)行為或其他違法行為承擔法律責任。雖然有學(xué)者認為可以對此進行擴展解釋,[7]但沒有立法依據(jù),而且該條規(guī)定的責任主體也并不完整,沒有包括合伙、個人等。

《侵權(quán)責任法》填補了這種立法空白,明確規(guī)定了轉(zhuǎn)承責任及其歸責原則。該法第34條、第35條采納了英美法系的理論,將使用人責任明文規(guī)定為無過錯責任。被用者于執(zhí)行職務(wù)中造成他人損害的,由使用者承擔賠償責任,不論是否有過錯。[8]侵權(quán)法的這一改變,對于船舶碰撞法的意義在于,船舶碰撞的行為人總是船長、船員,如果實行過錯推定責任,船東(雇主)很容易證明其已盡謹慎地選任、監(jiān)督之責,從而免除其責任。因為,中國是《1978年海員培訓(xùn)、發(fā)證和值班標準國際公約》(STCW公約)的參加國,根據(jù)此公約,國內(nèi)發(fā)證機關(guān)——國家海事局制定了船員考試發(fā)證的具體標準。船長、船員的任用或雇用都要經(jīng)過國家嚴格考試,持有相應(yīng)的適任證書,船舶內(nèi)部管理有嚴格的規(guī)章制度和監(jiān)督機制[中國是《船舶管理規(guī)則》(ISMCode)的參加國]。可見過錯推定責任對受害人不利,因為船長、船員作為行為人(加害人)是沒有賠償能力的。因此,不以過錯為條件,實行無過錯責任,船長、船員在其受雇范圍內(nèi)行事,雇主的責任總是逃脫不掉的。

(二)安保義務(wù)立法化

從一般意義上講,安保義務(wù)是指管理人或使用人應(yīng)盡的安全保障義務(wù),上述義務(wù)人未盡安保義務(wù)造成他人損害的,應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。安保義務(wù)制度最早是從德國出現(xiàn)的。德國的司法實踐之所以提出安保義務(wù),是與它的侵權(quán)法施行過錯侵權(quán)責任有關(guān),使用人沒有過錯就判決其不承擔責任,顯然有失公正。因此,德國的裁判實踐就創(chuàng)設(shè)了一個理論,叫做安全保障義務(wù),根據(jù)這一理論,使用人承擔無過錯責任。[8]

照理有了使用人的無過錯責任原則,就已包含了安保義務(wù),無須另立安保義務(wù)制度。《侵權(quán)責任法》第34條、第35條規(guī)定了使用人承擔無過錯侵權(quán)責任,但第37條同時還規(guī)定了保安義務(wù)。這是因為,第一,《侵權(quán)責任法》第37條的保安義務(wù)與德國的安保義務(wù)不同。德國的安保義務(wù)只是一個抽象的理論,其適用范圍非常寬泛。第37條規(guī)定的安保義務(wù),是一個具體的無過錯侵權(quán)責任類型,其適用范圍嚴格地限定在“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所”;第二,第37條規(guī)定的安保義務(wù)的義務(wù)人承擔的責任,比《侵權(quán)責任法》第34條、第35條規(guī)定的無過錯侵權(quán)責任更為嚴格,是不可反駁的責任,類似于所謂結(jié)果責任。[8]

因此,船舶碰撞責任主體違反安保義務(wù)不屬于《侵權(quán)責任法》第37條限定的適用范圍。但是有了該法第34條、第35條規(guī)定的無過錯侵權(quán)責任原則,一般意義上的安保義務(wù)已被涵蓋。

船在海上航行,船員間因私人恩怨致一方死亡的案件偶有發(fā)生,在刑事附帶民事的訴訟中,犯罪行為人無力承擔民事賠償責任。依前述,船舶所有人對船長的行為承擔使用人的責任,船長對船上人員負有人身安全的義務(wù),船長違反安保義務(wù)造成船上人員傷亡,船舶所有人應(yīng)承擔責任?！秶H船舶和港口設(shè)施保安規(guī)則》第12.2條規(guī)定,“除本規(guī)則本部分規(guī)定的其他內(nèi)容外,船舶保安員的職責和責任還應(yīng)包括但不限于以下內(nèi)容:……報告所有保安事件?！惫蚀氨０矄T有責任向船長“報告所有保安事件”?！秶H船舶和港口設(shè)施保安規(guī)則》第6.1條規(guī)定,“……船長就船舶保安做出決定方面,以及在必要時請求公司或任何締約國政府提供協(xié)助方面具有最高的權(quán)威和責任?！薄吨腥A人民共和國國際船舶保安規(guī)則》第11條規(guī)定:“船長在職責范圍內(nèi)做出的維護船舶安全或者保安的決定,不受公司或者任何其他人員的限制。其中包括拒絕人員及其物品上船或者拒絕裝貨。不論處于何種保安等級,船長在任何時候?qū)Υ暗陌踩撚凶罱K責任?！比绻驗榇L履行保安義務(wù)而拒絕裝貨、卸貨,因而產(chǎn)生的民事責任理應(yīng)由其雇主——船舶所有人承擔。這就是現(xiàn)代侵權(quán)法理論中的一般意義上的違反安保義務(wù)的責任。實際上就是使用人無過錯侵權(quán)責任的一種體現(xiàn)。據(jù)此不難發(fā)現(xiàn),侵權(quán)的責任主體已在一定范圍上突破了19世紀民法僅限于為自己行為負責的原則。因此,中國侵權(quán)法不叫侵權(quán)行為法,而叫侵權(quán)責任法,使得這部法律具有更大的包容性、開放性。[9]隨著時代的發(fā)展,未來可能會有更多的新的侵權(quán)類型產(chǎn)生,為這部法律所包容。

四、船舶碰撞的構(gòu)成要件——三要件與四要件

在民法學(xué)者中,長期以來存在侵權(quán)三要件①主張三要件的學(xué)者有王利明(《侵權(quán)行為法研究》,中國人民大學(xué)出版社2004年版),王家福(《民法債權(quán)》,法律出版社1999年版),馬俊駒、余延滿(《民法原論》,法律出版社2001年版),司玉琢、吳兆麟(《船舶碰撞法》,大連海事大學(xué)出版社1995年版)。與四要件②主張四要件的學(xué)者有楊立新(《侵權(quán)法論》,人民法院出版社2004年版)、佟柔(《中國民法》,法律出版社2001年版)、最高人民法院《民法通則》培訓(xùn)班編輯組(《民法通則講座》,全國法院干部業(yè)余法律大學(xué),1986年)。之爭。爭論的焦點集中在侵權(quán)行為的違法性要件上。對于損害結(jié)果、因果關(guān)系和過錯三個要件基本沒有爭論。

19世紀的侵權(quán)法深受刑法的影響,在侵權(quán)法的構(gòu)成要件上,集中體現(xiàn)在刑法四要件中的違法性要件對侵權(quán)法的影響,所以絕大多數(shù)大陸法系國家都采納四要件說。在法、德語境中,“侵權(quán)”一詞即指不法行為。受其影響,日本的侵權(quán)法徑叫“不法行為法”,強調(diào)對行為的一種否定性評價。[9]

然而,現(xiàn)代侵權(quán)法的構(gòu)成要件中,違法性要件已經(jīng)大大削弱。因為隨著過錯概念的客觀化和違法推定過失的發(fā)展,對客觀的行為違法和主觀的心理狀態(tài),已經(jīng)很難區(qū)分;現(xiàn)代社會采用了大量的技術(shù)標準來確定行為規(guī)則,違反這些規(guī)則不僅表明行為具有違法性,同時表明行為人具有過錯,所以過錯應(yīng)當吸收違法。[10-11]尤其對船舶碰撞侵權(quán)案件,違法性要件已經(jīng)失去意義。船舶碰撞多因船長、船員疏于駕駛或管船過失所致,實際上是用一個較高的謹慎標準來衡量船長、船員是否構(gòu)成過失,尚不去論及是否違法。比如A、B兩條大船處于碰撞危險之中,B船為了避免與A船碰撞,大角度轉(zhuǎn)向碰撞了小漁船,B船的有意行為并不違法,即B船用小的犧牲避免與A船碰撞造成更大的損失,相當于民法中的緊急避險,在海商法中屬于共同海損行為。[12]B船的有意行為造成的對小漁船的碰撞并不違法,但對小漁船的損失仍要承擔碰撞責任。所以,在船舶碰撞的構(gòu)成要件上過多地強調(diào)違法性的要件,既不符合現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展趨勢,也不符合船舶碰撞的侵權(quán)特點。

在船舶碰撞法律中,通常情況下,行為的違法性和主觀過錯實際上已經(jīng)合而為一了。“船舶碰撞法中的過失,是指在過失心理狀態(tài)下所作的行為或不為,這種行為或不為的違法性在碰撞法中具體體現(xiàn)在違反了避碰規(guī)則(包括良好船藝)的要求。”實際上,過失已經(jīng)吞噬了行為的違法性?！币虼?船舶碰撞損害賠償?shù)囊梢詺w結(jié)為三個:“過失、損害事實、過失與損害之間具有因果關(guān)系?！盵13]104

五、船舶碰撞的補償原則——救濟性、預(yù)防性、懲罰性

(一)救濟性

德國著名民法學(xué)者耶林曾說,導(dǎo)致行為人承擔侵權(quán)責任的,并不是因為有損害,而是因為有過錯,就好比使蠟燭燃燒的不是因為有光,而是因為有氧氣一樣。這反映的是傳統(tǒng)侵權(quán)法的理念,即侵權(quán)法并沒有把保護民事主體合法權(quán)益作為立法目的,至少是沒有置于立法目的的首位,傳統(tǒng)侵權(quán)法特別關(guān)注的是人的自由,只是在不妨礙自由的前提下才追究加害人的侵權(quán)責任,因此強調(diào)的是過錯。而且所謂侵權(quán)責任僅限于損害賠償,用損害賠償金來彌補已經(jīng)發(fā)生的損害?！肚謾?quán)責任法》不同,第1條就開宗明義把保護民事主體合法權(quán)益作為第一位的、首要的立法目的,強調(diào)對遭受損害的合法權(quán)益進行救濟。

船舶碰撞侵權(quán)法律制度反映的是傳統(tǒng)侵權(quán)法的理念,船舶在海上航行是自由的,只要沒有違反海上統(tǒng)一的國際航行規(guī)則(《1972年國際海上避碰規(guī)則》)或地方航行規(guī)則,也即沒有過錯,即使發(fā)生碰撞,造成損害,也不承擔碰撞侵權(quán)責任。《海商法》第167條規(guī)定:“船舶發(fā)生碰撞,是由于不可抗力或者其他不能歸責于任何一方的原因或者無法查明的原因造成的,碰撞各方互相不負賠償責任?！敝挥信鲎惨环交螂p方互有過失的情況下,方產(chǎn)生一方或雙方按過失比例承擔碰撞責任(《海商法》第168條、第169條)。

船舶碰撞補償原則的救濟性有其自身的特點。

第一,碰撞因果關(guān)系要件采相當因果關(guān)系說。相當因果關(guān)系是以條件的“相當性”來合理界定侵權(quán)責任的范圍,[14]從而達到強化救濟功能的效果。

第二,船舶碰撞的救濟性不是損害多少填補多少,而是受到海事賠償責任限制制度的制約,碰撞的責任方不論給對方造成多大的人身傷亡和/或財產(chǎn)損失,都是在法定的責任限制數(shù)額內(nèi)承擔賠償責任。這在《海商法》第十一章,以及中國參加的《1992年船舶油污損害民事責任公約》和《2001年國際燃油污染損害民事責任公約》中均有所體現(xiàn)。

第三,強制保險的范圍在擴大。為了保護某些特殊關(guān)系中的受害人的權(quán)益,法律明確規(guī)定實行海上強制保險制度,并有逐步擴大的趨勢。比如,最早實行強制責任保險的是《1962年核動力船舶經(jīng)營人責任公約》,接著是《1969年國際油污損害民事責任公約》《1996年國際海上運輸有毒有害物質(zhì)損害責任和賠償公約》,如今又擴大到《2001年國際燃油污染損害民事責任公約》《2002年國際海上旅客及其行李運輸雅典公約》《2007年內(nèi)羅畢國際殘骸清除公約》;歐盟2009年5月28日發(fā)布了“有關(guān)海事索賠船舶所有人的保險指令”(T he D irective onthe Insurance ofS hip-ow ners f or Maritim e Claim s,D irective 2009/20/EC ofthe European Parliam ent and ofthe Council)。

第四,建立賠償基金。目前,船舶碰撞還沒有建立賠償基金。但船舶油污損害賠償已經(jīng)建立油污民事責任基金制度:《〈1992年國際油污損害民事責任公約議定書〉2000年修正案》將船東的最高賠償責任提高到8977萬特別提款權(quán)(第一層次保障),《〈1992年國際油污賠償基金公約議定書〉2000年修正案》將最高賠償責任調(diào)高到2.03億特別提款權(quán)(第二層次保障)。2005年3月3日,《2003年建立國際油污染賠償補充基金的議定書》在丹麥、芬蘭、法國、德國、愛爾蘭、日本、挪威和西班牙生效,預(yù)計近期會有其他國家也將批準加入該議定書。該議定書的最高補償限額為7.5億特別提款權(quán)(第三層次保障)。該數(shù)額包括第一、第二層次保障的數(shù)額。同樣,第二層次保障的數(shù)額也包括第一層次保障的數(shù)額。綜上,當油污受害方的索賠總額超過責任人的責任限制時,油污基金給與二次和三次救濟,當然仍是有限制的。

(二)預(yù)防性

傳統(tǒng)的侵權(quán)法既沒有預(yù)防侵權(quán)行為的功能,也沒有懲戒、制裁侵權(quán)行為的功能。《侵權(quán)責任法》不僅規(guī)定了保護民事主體合法權(quán)益的救濟功能(第1條),而且還規(guī)定了預(yù)防和制裁侵權(quán)行為的功能。第21條規(guī)定了停止侵害請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)和消除危險請求權(quán),使侵權(quán)法具有預(yù)防侵權(quán)行為的功能。[8]

海上船舶碰撞侵權(quán)不同于陸上侵權(quán)。有些陸上侵權(quán)行為往往經(jīng)歷較長的時間過程,才產(chǎn)生侵權(quán)后果。以盜版書印刷為例,受害人不必等到盜版書印刷出來在書店銷售之后才去起訴,在出版發(fā)行之前就立即向法院起訴,請求法院做出停止侵害裁定,禁止侵權(quán)著作的印刷、發(fā)行。而船舶碰撞是在很短的時間內(nèi)發(fā)生,不可能在碰撞后果發(fā)生之前通過法律手段,請求法院做出停止侵害的裁定,從這個角度考量,船舶碰撞法不具有預(yù)防侵權(quán)行為的功能。

(三)懲罰性

長期以來,侵權(quán)法和刑法形影相隨,但是,進入現(xiàn)代社會,侵權(quán)法逐漸遠離了刑法,其重要原因是,刑法具有強烈的懲罰性;侵權(quán)法主要彰顯救濟性,而且救濟功能不斷強化。懲罰性賠償是英美法系中的制度,大陸法系的國家不存在懲罰性賠償。大陸法系民法理論和民事立法,嚴格區(qū)分民事責任、刑事責任和行政責任。侵權(quán)責任屬于民事責任,沒有制裁和懲罰的功能①中國改革開放以來的立法,已經(jīng)引入懲罰性損害賠償制度,《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定經(jīng)營者有欺詐行為的可以判懲罰性損害賠償,《中華人民共和國食品安全法》第96條也規(guī)定了懲罰性損害賠償。。

《侵權(quán)行為法》第47條規(guī)定:“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售,造成他人死亡或者健康嚴重損害的,被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！备鶕?jù)本條規(guī)定,適用懲罰性賠償?shù)臈l件是:侵權(quán)人具有主觀故意;有損害事實;有因果關(guān)系;產(chǎn)品缺陷的懲罰性賠償嚴格限制在人身損害范圍內(nèi);懲罰性賠償數(shù)額由法院確定。

就海上船舶碰撞而言,由于海上風險的特殊性和不可預(yù)測性,碰撞侵權(quán)事故發(fā)生之后,需要法律給予規(guī)制的不是對行為人如何懲罰,而是如何對受害人合理救濟。因為海上事故起因于船長、船員的主觀惡意的概率是很低的。因此,傳統(tǒng)碰撞法不強調(diào)制裁懲罰功能?！?910年碰撞公約》第8條規(guī)定,發(fā)生船舶碰撞后,船長未履行救助和通知義務(wù)(逃逸),并不加重船舶所有人的民事責任。這表明船舶碰撞侵權(quán)法律并不適用懲罰性原則,僅適用救濟性原則。

但是,如果因一船的造船質(zhì)量存在缺陷導(dǎo)致?lián)p失,且造船人有主觀故意,造成人身傷害,其不僅不得享受責任限制,而且,受害人還可援引《侵權(quán)責任法》第47條的上述規(guī)定,請求懲罰性賠償。

《侵權(quán)責任法》第47條規(guī)定的懲罰性賠償范圍是嚴格限制在人身傷害范圍內(nèi)的。考慮當前國際社會對人命和海洋環(huán)境的高度重視,懲罰性賠償在侵權(quán)法領(lǐng)域有逐步擴大的趨勢。對于一船過錯碰撞他船后逃逸,導(dǎo)致人員傷亡或海洋環(huán)境污染損害的,給與逃逸船舶懲罰性賠償,有其合理性和實施的空間。

六、船舶碰撞的救濟范圍——權(quán)利保護、利益保護、純經(jīng)濟損失

(一)權(quán)利保護

傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論和立法中,侵權(quán)法保護的對象僅限于權(quán)利,如果受侵害的不是權(quán)利,就不構(gòu)成侵權(quán)行為,不能追究加害人的侵權(quán)責任。隨著社會的進步,發(fā)達國家和地區(qū)的法院在裁判實踐中,逐漸擴張了侵權(quán)法的保護對象,將合法利益涵蓋進來。

船舶碰撞造成的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的侵害屬于碰撞法救濟的范圍,是一種權(quán)利侵權(quán)。但到目前為止,不論是國際公約還是國內(nèi)法,因船舶碰撞造成的權(quán)利損害的賠償范圍,并沒有明確的具體規(guī)定。實踐中,旅客私自攜帶貴重物品未予申報,船員攜帶超出日常生活必需的貴重物品,又不能提供足夠的證據(jù)證明其確實被帶上船,加害方是不予賠償?shù)?。船員、旅客隨身攜帶的現(xiàn)金,如果數(shù)額較大,必須有充足的證據(jù),否則難于得到賠償。[13]143-144

(二)利益保護

《侵權(quán)責任法》第2條用“民事權(quán)益”概念來概括侵權(quán)法的保護客體,不僅民事權(quán)利受侵害可以追究侵權(quán)責任,不構(gòu)成民事權(quán)利的民事利益受侵害也可以追究侵權(quán)責任,這是因為法律列舉或者規(guī)定的典型化的權(quán)利是有限的,現(xiàn)代侵權(quán)法發(fā)展已經(jīng)遠遠突破了權(quán)利的界限,但侵權(quán)法又不可能對所有的利益都加以保護,究竟要保護那些利益?這是侵權(quán)法上的一個重大課題,也是海上侵權(quán)法的重大課題。

什么樣的利益受侵害可以追究侵權(quán)責任?第一,合法的利益受侵害才可以追究侵權(quán)責任,才可以要求保護。第二,適宜保護的合法利益才追究侵權(quán)責任。適宜保護的標準,以社會生活經(jīng)驗為判斷標準,法庭認為適宜保護的追究侵權(quán)責任,不適宜保護的駁回訴訟請求。

上述各種損失形態(tài)中,間接損失和純經(jīng)濟損失即屬利益損失。對于間接損失能否納入侵權(quán)法保護范圍,《最高人民法院關(guān)于審理船舶碰撞和觸碰案件財產(chǎn)損害賠償?shù)囊?guī)定》第1條規(guī)定:“請求人可以請求賠償對船舶碰撞或者觸碰所造成的財產(chǎn)損失,船舶碰撞或者觸碰后相繼發(fā)生的有關(guān)費用和損失,為避免或者減少損害而產(chǎn)生的合理費用和損失,以及預(yù)期可得利益的損失?！惫逝鲎蚕嗬^發(fā)生的可合理預(yù)見的利益損失是可以得到賠償?shù)?。如船舶所有人因碰撞不能履行合?這是可合理預(yù)見的利益損失,因賠償而產(chǎn)生的救助費用是碰撞后相繼發(fā)生的,對此種利益損失予以救濟,可以避免更大的損失。

(三)精神損害賠償制度的創(chuàng)新

精神損害賠償作為侵權(quán)法的賠償范圍,也是《侵權(quán)責任法》的創(chuàng)新之一。該法第22條規(guī)定:“侵害他人人身權(quán)益,造成他人嚴重精神損害的,被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。”《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》(簡稱《解釋》)第9條被定性為精神損害撫慰金,第10條具體規(guī)定了計算精神損害賠償應(yīng)考慮的因素?！肚謾?quán)責任法》第16條規(guī)定了死亡賠償金和殘疾賠償金的范圍,其中重要的部分是補償受害人因受害致殘、死亡所減少的收入。收入損失包含了贍養(yǎng)受害人的父母、撫養(yǎng)受害人未成年子女的費用,因此,該條刪去了被撫養(yǎng)人生活費一項。2003年,《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定了死亡賠償金、殘疾賠償金的計算方法,按照受害人死亡或受傷時的年齡、當時收入標準、剩余生存年限加以計算。這個計算方法,恰好是發(fā)達國家和地區(qū)法院計算逸失利益賠償?shù)姆椒ā?/p>

最高人民法院上述司法解釋,與《侵權(quán)責任法》原則規(guī)定是一致的,且具有較強的可操作性。因此,船舶碰撞造成人身傷亡的賠償,在2001年之前,沒有精神損害賠償?shù)囊?guī)定,對人身傷亡的賠償是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理船舶碰撞和觸碰案件財產(chǎn)損害賠償?shù)囊?guī)定》《最高人民法院關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定》(試行)》(簡稱《具體規(guī)定》)確定碰撞造成的財產(chǎn)損失和人身傷亡的損害賠償;2001年之后,最高人民法院出臺《解釋》,依據(jù)《解釋》,船舶碰撞造成的人身傷亡可以索賠精神損害。

《侵權(quán)責任法》實施后,根據(jù)該法第16條的規(guī)定,船舶碰撞造成人身傷亡的損害賠償,應(yīng)該仍然適用最高人民法院的上述各項規(guī)定,即分別依據(jù)《具體規(guī)定》和《解釋》計算人身傷亡的損害賠償和精神損失賠償。但是《具體規(guī)定》第7條(人身傷亡每人對外索賠最高限額為人民幣80萬元)不應(yīng)予以適用。

(四)純經(jīng)濟損失

純經(jīng)濟損失是侵權(quán)法上一個非常重要的新發(fā)展,也是利益的一種,同時也是頗具爭議的課題。傳統(tǒng)侵權(quán)法研究的對象是侵權(quán)行為的特定指向,即直接指向直接損失、間接損失和第三人財產(chǎn)損失①《最高人民法院關(guān)于審理船舶碰撞和觸碰案件財產(chǎn)損害賠償?shù)囊?guī)定》第6條:“船舶碰撞或者觸碰造成第三人財產(chǎn)損失的,應(yīng)予賠償?！?。對于純經(jīng)濟損失,原則上不列為侵權(quán)損害的賠償范圍。在海事侵權(quán)損害賠償上,除法律做出明確規(guī)定外,純經(jīng)濟損害也不應(yīng)列為賠償范圍。理由是:第一,如果將純經(jīng)濟損失列為賠償范圍,可能招致索賠方像一片汪洋大海,訴訟成災(zāi);第二,海事賠償責任限制的法律制度,使得侵權(quán)損害賠償?shù)臄?shù)額限制在法定的數(shù)額之內(nèi),在有限的賠償數(shù)額范圍內(nèi),首先考慮侵權(quán)行為人對受害人的直接損失和間接損失是合理的,而侵權(quán)行為引發(fā)的第三人的純經(jīng)濟損失不予賠償,除非法律做出明確規(guī)定。

當然,并不是說純經(jīng)濟損失絕對不予賠償,在海事侵權(quán)法領(lǐng)域,符合一定條件的純經(jīng)濟損失還是可以索賠的。這種條件就是:可合理預(yù)見的純經(jīng)濟損失,并且法律對此作出了明確規(guī)定。

《1992年船舶油污損害民事責任公約》第2條“污染損害”即包括了利用環(huán)境獲得的利潤損失,如海濱旅游業(yè)、賓館、服務(wù)行業(yè)等盈利損失,此等損失均屬純經(jīng)濟損失。因為這些損失是可合理預(yù)見的,并且法律作出了明確規(guī)定,因此,可列為賠償范圍。此時,法律規(guī)定的這種純經(jīng)濟損失,已經(jīng)不屬利益屬性,而是一種法定的權(quán)利了。有些國家采取一些特殊的規(guī)則,比如行為人故意侵權(quán)時,純經(jīng)濟損失也可能要賠償。在海商法領(lǐng)域,如果行為人故意侵權(quán),除共損行為外,其責任限制的權(quán)利喪失了,適用普通侵權(quán)法的規(guī)定,如果普通侵權(quán)法有明確規(guī)定,純經(jīng)濟損失屬賠償范圍且可合理預(yù)見,此純經(jīng)濟損失也會得到賠償。船舶碰撞法沒有賠償純經(jīng)濟損失的明確規(guī)定,因此,碰撞造成的純經(jīng)濟損失是不予賠償?shù)摹?/p>

七、船舶碰撞的連帶責任——客觀共同侵權(quán)與原因競合侵權(quán)

《侵權(quán)責任法》的另一項制度創(chuàng)新,是對多數(shù)人侵權(quán)行為制度做了系統(tǒng)化的改造。

共同侵權(quán)的范圍,隨著侵權(quán)法的發(fā)展,分為兩類:一是有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán),即主觀共同侵權(quán);二是沒有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán),即客觀共同侵權(quán)?？陀^共同侵權(quán),也稱行為關(guān)聯(lián)共同侵權(quán)。這是發(fā)達國家和地區(qū)裁判實踐的創(chuàng)造,它發(fā)展了共同侵權(quán)制度。

《民法通則》第130條規(guī)定了共同侵權(quán)承擔連帶責任。最高人民法院的相關(guān)司法解釋參考借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的裁判實踐經(jīng)驗,將共同侵權(quán)區(qū)分為兩類:一是有共同故意和共同過失的共同侵權(quán),二是沒有共同故意和共同過失,分別實施的侵權(quán)行為直接結(jié)合造成同一損害的共同侵權(quán)。

《侵權(quán)責任法》在《民法通則》和最高人民法院司法解釋的基礎(chǔ)上,對多數(shù)人侵權(quán)行為制度作了體系化改造:用5個條文(第8條、第9條、第10條、第11條、第12條)構(gòu)成一個規(guī)范多數(shù)人侵權(quán)的規(guī)則體系。這就是有意思聯(lián)絡(luò)的“主觀共同侵權(quán)”(第8條、第9條)、沒有意思聯(lián)絡(luò)的“準共同侵權(quán)”——客觀共同侵權(quán)(第10條、第11條)和“原因競合侵權(quán)”(第12條)。前兩種共同侵權(quán)均規(guī)定責任人承擔連帶責任。第三種共同侵權(quán)責任人不承擔連帶責任。

《海商法》第169條規(guī)定,碰撞的船舶互有過失的,各船按照過失程度的比例負賠償責任;過失程度相當或者過失程度的比例無法判定的,平均負賠償責任。但是,該條第3款同時規(guī)定:“互有過失的船舶,對造成的第三人的人身傷亡,負連帶賠償責任。”在同一條款中,對于多船碰撞侵權(quán)行為造成的第三人財產(chǎn)損失應(yīng)屬于《侵權(quán)責任法》第12條的“原因競合侵權(quán)”,責任人承擔按份責任;而對于人身傷亡則屬于沒有意思聯(lián)絡(luò)的“準共同侵權(quán)”——客觀共同侵權(quán),責任人承擔連帶責任。但不再使用以往的“不真正連帶”一詞了?！逗Ｉ谭ā匪宰鞒鋈缟系囊?guī)定,是基于對人身權(quán)利的特殊保護。

八、生命優(yōu)位權(quán)

人身權(quán)利受到越來越特殊的保護,這是現(xiàn)代侵權(quán)法的重要特征,其理論依據(jù)就是生命優(yōu)位權(quán)。所謂生命優(yōu)位權(quán),是指侵權(quán)法所保護的各種權(quán)益中,生命權(quán)是處于最優(yōu)先保護的地位。

傳統(tǒng)的侵權(quán)法主要保護的是財產(chǎn)權(quán)。而現(xiàn)代侵權(quán)法所保護的權(quán)利,除財產(chǎn)權(quán)外,還包括人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利,其中人格權(quán)中的生命健康權(quán)在侵權(quán)法中的地位顯得越來越重要。《中華人民共和國道路交通安全法》第76條規(guī)定,當在機動車和行人之間發(fā)生事故之后,即便機動車沒有過錯,但是當交通事故造成行人的人身傷亡時,機動車承擔不超過10%的責任,但對于財產(chǎn)的侵害就不適用這個規(guī)則了。這一規(guī)定的法理基礎(chǔ)就在于生命健康權(quán)的優(yōu)位保護。

《1910年碰撞公約》第8條規(guī)定:“發(fā)生碰撞后,各碰撞船舶的船長必須救助他船及其船員和旅客,只要這樣做對本船、船員和旅客沒有嚴重危險?！薄逗Ｉ谭ā返?66條也有類似規(guī)定:“船舶發(fā)生碰撞,當事船舶的船長在不嚴重危及本船和船上人員的情況下,對于相撞的船舶和船上人員必須盡力施救?！惫s和《海商法》的這一規(guī)定,強調(diào)救助對方船舶及人員的條件是,必須同時滿足“不嚴重危及本船、船員和旅客安全”,如果只嚴重危及船舶安全,并不嚴重危及船員和旅客安全,根據(jù)上述規(guī)定,仍可不救助對方。這就沒有體現(xiàn)上述生命權(quán)優(yōu)位原則。碰撞一方僅僅為了自己的船舶(財產(chǎn))安全,而不顧對方船舶的人員安危,同樣是違反人命優(yōu)位的原則。為了體現(xiàn)人命優(yōu)位原則,公約和《海商法》的這一條款似乎應(yīng)修改為,“只有嚴重危及本船人命安全時,方可對對方船舶的人命或財產(chǎn)不予救助?！?/p>

九、結(jié)語

海上侵權(quán)法理論研究落后于海上運輸合同法的理論研究,海上侵權(quán)立法除船舶油污外,也落后于海上運輸合同立法。海上活動多元化使海上侵權(quán)行為也呈多元化趨勢。在現(xiàn)代侵權(quán)法日益擴張和理論基礎(chǔ)迅速更新的形勢下,應(yīng)該根據(jù)侵權(quán)法的發(fā)展變化,加強對海上侵權(quán)理論和立法的研究,逐步形成具有鮮明海上特點的海上侵權(quán)法理論體系和法律制度。

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