鄭秉物

(廈門海事法院,福建廈門 361009)

船舶執(zhí)行(指在執(zhí)行階段為了實現(xiàn)債權人的金錢債權而對被執(zhí)行人所有的船舶實施的強制執(zhí)行)的目的是實現(xiàn)金錢債權,而扣押船舶是船舶執(zhí)行的第一步驟甚至可能是最重要的步驟,因為船舶扣押后,被執(zhí)行人很有可能就主動履行債務,接下來的變價及清償程序可能就不必發(fā)生。

一、船舶扣押前的權屬確定

(一)船舶權屬的確定

在許多海事執(zhí)行案件中,如海難救助債權案件、船員勞務工資債權案件,船舶往往是債權人實現(xiàn)債權的最重要的、唯一的保障,扣押船舶是強制被執(zhí)行人履行生效法律文書的有效途徑。但只有被執(zhí)行人所有的財產才可以作為執(zhí)行的標的物,不得對非被執(zhí)行人所有的財產采取執(zhí)行措施。因此海事法院在受理申請人的執(zhí)行申請后,根據(jù)申請人提供的財產線索或者人民法院執(zhí)行過程中的調查,首先必須核實擬扣押船舶的財產權屬。

按照民法對物的分類原則,船舶應屬動產。動產一般應以占有為公示方法。然而船舶所有權以登記為公示方法,即公示方法上將船舶按不動產處理。根據(jù)不動產物權的公示原則,船舶登記之后,其船舶權利即推定為登記簿和所有權證書上所載明的登記人享有。推定的范圍不僅限于權利人的歸屬,而且可以推定該項權利的存在。[1]45-46因此,是否登記在被執(zhí)行人名下就成為判斷船舶是否屬于被執(zhí)行人所有的最主要的標準。一般來講,只要在船舶登記部門登記為被執(zhí)行人所有的船舶,海事法院在執(zhí)行中就可以扣押;非登記為被執(zhí)行人所有的船舶不能扣押。

物權公示的效力,有的國家采用了所謂“公示對抗要件主義”,即法定的公示方法雖有社會公信力,但并不是物權變動的要件,而只是產生對抗第三人的條件;也有的國家采用“公示成立要件主義”,即未經公示不僅物權變動不產生對抗第三人的效力,而且在當事人之間也不產生物權變動的效力。此外也有的國家采用所謂“折中主義”。[2][3]66《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)第9條規(guī)定:“船舶所有權的取得、轉讓和消滅,應當向船舶登記機關登記;未經登記的,不得對抗第三人?！币虼嗽谥袊?船舶的所有權采登記對抗制度,即船舶所有權的變動應當?shù)怯?如未登記則不具有社會公信力,對第三人沒有約束力。但在當事人間船舶變動行為仍是有效的。關于第三人的范圍,一般認為應限定為“善意第三人”。[3]60也就是說,船舶的權利登記具有社會公信力,凡是善意信賴這種登記而取得權利的人,即使登記內容與實際不符,都不會影響其權利的效力。

(二)船舶權屬的范圍

確定船舶所有權的范圍必須明確船舶的法律性質。船舶在法律上具有整體性、不動產性及擬人屬性的特點。[1]28-30整體性是指盡管船舶是由各個部分結合而成的合成物,它包括船體、主機、輔機、屬具、通訊設備等。船舶的每一部分都不能脫離船舶而單獨存在。因此船舶是民法理論中所說的不可分物。不動產性是指盡管船舶是具有水上航行能力的合成物,在事實上是動產,但船舶是運輸工具,在價值、形體方面具有同房屋和其他建筑物等不動產類似的特征,而且船舶因買賣關系而發(fā)生所有人變更的現(xiàn)象并不頻繁。因此,包括中國在內,各國在海商法上,對船舶基本上按照不動產處理。擬人屬性是指船舶在物理形態(tài)上是動產,但由于它具有名稱、國籍、船籍等,有些類似于自然人和法人,國家從行政管理的角度通過建立制度和頒布法規(guī),對船舶從形式上作了人格化處理。

由于船舶是由船舶本體和船舶設備及屬具等構成的合成物,船舶所有權也是一個物的集合,權利范圍包括了船舶的本體和船舶設備及屬具。因此扣押船舶的效力及于船舶本體和船舶設備及屬具。不能因為某些船舶設備或屬具與船舶本體在物理上可分,就將其視為可分物。明確這一點非常重要。實踐中曾有這樣的案例:海事法院扣押某漁船后,案外人提出異議,認為被扣押漁船的導航設備是向其借用的,要求歸還。還有一個案例是:海事法院在扣押某水泥船后,該輪的承租人向法院提出異議,認為該船的主機及電瓶系其承租后購買安裝的,屬于其所有,法院不應扣押。根據(jù)船舶是一集合體,所有權及于所有部分的原理,法院駁回了異議人的異議。

《海商法》第3條第2款規(guī)定:“前款所稱船舶,包括船舶屬具。”因此,船舶屬具不是船舶的從物,而是船舶的一部分。不過哪些東西屬于船舶屬具法律并未明文規(guī)定。根據(jù)法理,只有屬于航行及營業(yè)上所必需的設備和屬具,才能視為船舶的組成部分。從各國的規(guī)定來看,雖不盡相同,但基本以《1960年海上人命安全國際公約》規(guī)定為準。該公約所載各項設備及屬具,均屬船舶航行或營業(yè)上所必需,也就是船舶的一部分。[1]70-71就中國實際情況而言,沿海船舶未必備有屬具目錄或財產清單。即便船舶確有此類目錄、清單,因其均由船方自行編制,則船方的自由度頗大,且就船舶登記條例而言,屬具范圍又無需登記,欠缺足夠的公示,船方似可隨時更改目錄、清單來變更屬具的范圍。[4]

二、船舶扣押

(一)船舶扣押的法律適用

有學者認為,船舶是比較特殊的動產,對船舶的執(zhí)行程序也較對其他動產的執(zhí)行特殊,最高人民法院對此作了特別規(guī)定,即1994年制定的《最高人民法院關于海事法院訴訟前扣押船舶的規(guī)定》和《最高人民法院關于海事法院拍賣被扣押船舶清償債務的規(guī)定》。[5]筆者認為,《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》(簡稱《海事訴訟特別程序法》)第三章“海事請求保全”是在“借鑒國際扣船公約和其他國家強制拍賣船舶的成功做法,以最高人民法院有關司法解釋為基礎”所作的規(guī)定,[6]而《國際扣船公約》及《最高人民法院關于海事法院訴訟前扣押船舶的規(guī)定》都主張船舶扣押是一種財產保全措施;《海事訴訟特別程序法》第三章標題“海事請求保全”已表明,中國的船舶扣押是訴訟(仲裁)保全性的扣船。[7]

執(zhí)行中的扣押船舶與訴訟(仲裁)保全中的扣押船舶至少有以下區(qū)別:第一,訴訟保全中的扣船必須基于海事請求,但執(zhí)行中扣船時申請執(zhí)行人的債權不一定是海事債權,如由地方法院委托扣船的執(zhí)行案件。第二,訴訟保全中可以扣押的船舶包括對海事請求責任人所有的船舶、光船承租人光租的船舶以及產生船舶優(yōu)先權的當事船舶,而執(zhí)行中可以扣押的船舶只能是被執(zhí)行人所有的船舶,不得扣押非被執(zhí)行人所有的財產。第三,訴訟保全中扣押一般是基于海事請求權人的申請,且申請人必須提供擔保,而執(zhí)行中扣船是法院依職權作出的,申請執(zhí)行人無需提供擔保。第四,訴訟保全中的扣船可以通過提交海事?lián)?《海事訴訟特別程序法》第24條)或設立海事賠償限制責任基金(《海商法》第214條)而被釋放,而執(zhí)行中的扣船不能因被執(zhí)行人提供擔保而釋放,只能在被執(zhí)行人履行完畢生效法律文書確定的義務之后才能得到釋放,除非申請執(zhí)行人自愿申請解除扣船或放棄對該被扣押船舶主張權利,但申請執(zhí)行人應承擔因此可能造成的無法執(zhí)行的后果。

有人認為,《海事訴訟特別程序法》第76條第1款的規(guī)定可能為不履行生效法律文書的債務人提供逃避債務的借口與機會,因為根據(jù)該條規(guī)定,債務人僅提供以船舶價值為限的擔保即可使被扣押船舶獲釋。[8]筆者認為,《海事訴訟特別程序法》第76條第1款規(guī)定的海事?lián)Ｊ侵浮昂Ｊ抡埱笕艘蟊徽埱笕司秃Ｊ抡埱蟊Ｈ峁！?僅適用在債權債務未明確的訴訟保全程序中,并不適用于執(zhí)行程序。在執(zhí)行階段,除非被執(zhí)行人的擔保足以履行全部生效法律文書確定的義務,否則,僅提供相當于船舶(被保全的財產)價值的擔保不能使被扣押船舶獲得釋放。因此,被執(zhí)行人不可能利用該條逃避債務。相反,如果被執(zhí)行人根據(jù)該條規(guī)定向法院提供擔保使船舶獲釋,則證明被執(zhí)行人至少已具有清償法律文書中確定的超過船舶價值部分的債權的能力,很可能構成有能力履行而拒不履行的違法行為甚至拒執(zhí)罪而受到追究。

正因為執(zhí)行中的扣押船舶與訴訟保全中的扣押船舶有較大的差別,因此筆者認為,執(zhí)行中扣押船舶所適用的程序法仍應是《中華人民共和國民事訴訟法》(簡稱《民事訴訟法》)關于執(zhí)行的規(guī)定及相關的司法解釋,不適用《海事訴訟特別程序法》。

(二)船舶扣押的方式

船舶屬于動產,但又具有不動產的法律屬性,因此對船舶的扣押不僅包括動產執(zhí)行的扣押措施,即轉移占有,將船舶置于法院控制之下,還包括不動產執(zhí)行的查封凍結船舶權屬登記手續(xù)的執(zhí)行措施。一般而言,一個完整的船舶扣押措施應當包括對船舶實體的控制和對船舶權屬登記手續(xù)的查封凍結。但是如果僅實施了其中的一項扣押措施,比如僅控制船舶實體而未向登記部門查封凍結登記手續(xù),或僅查封凍結登記手續(xù)而未實際控制船舶的,在法律上仍是一項有效的扣船措施。

正因為船舶的扣押可以扣押船舶實體,也可以僅查封凍結登記手續(xù),實踐中存在“死扣”與“活扣”兩種扣船方式。所謂“死扣”,即指法院對特定的船舶發(fā)布扣船命令,強制船舶在某地停泊,扣押期間船舶所有人和經營人喪失對船舶的處分權和使用權,非經法院同意,不允許船舶繼續(xù)生產營運,船舶也不得駛離停泊地。而所謂“活扣”,即指不實際查封、扣押船舶,僅限制該船舶的處分或抵押,但允許船舶繼續(xù)營運。其主要法律依據(jù)是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第101條,“人民法院對不動產和特定的動產(如車輛、船舶等)進行財產保全,可以采用扣押有關財產權證照并通知有關產權登記部門不予辦理該項財產的轉移手續(xù)的財產保全措施;必要時,也可以查封或扣押該財產?！薄逗Ｊ略V訟特別程序法》第27條規(guī)定,“海事法院裁定對船舶實施保全后,經海事請求人同意,可以采取限制船舶處分或者抵押等方式允許該船舶繼續(xù)營運?！?/p>

從《海事訴訟特別程序法》第27條規(guī)定看,“活扣”應是指船舶已被法院實際扣押后,經申請人同意,解除實際扣押而僅保留對登記手續(xù)的查封凍結。如果船舶不是已被實際扣押,本來就在繼續(xù)營運,就不存在經申請人同意的問題。而且根據(jù)該規(guī)定,“活扣”僅在保全階段適用。筆者認為,在執(zhí)行階段法院不宜采取“活扣”方式扣船,理由包括以下兩點。

第一,“活扣”產生的原因是因為船舶作為特殊的動產,價值較大,運營、看管成本高,實際扣押給船舶經營人造成損失較大,在訴訟階段責任尚未明確,“死扣”給原被告都造成很大的壓力。但在執(zhí)行階段,由于法律責任已經明確,申請人無須提供扣押擔保,而“活扣”對被執(zhí)行人的壓力較小,不利于督促被執(zhí)行人履行義務。

第二,“活扣”存在許多弊端,主要表現(xiàn)在兩個方面:一方面是法院不能對被扣押船舶實行有效的控制,當需要實際扣押時很難扣押到,有些當事人甚至利用船舶管理部門的漏洞將被扣押船舶私下轉讓、抵押甚至拆解,使“活扣”失去意義。另一方面是“活扣”期間船舶營運產生新的債權債務(如船舶優(yōu)先權),甚至造成船舶滅失,導致申請人債權無法實現(xiàn)。

但是如果申請人與被執(zhí)行人達成和解,申請人同意只限制船舶的處分和抵押,允許船舶繼續(xù)營運的,也可以“活扣”,但應告知申請人“活扣”的風險自行承擔。

三、船舶扣押常見問題

(一)掛靠船舶的扣押

船舶掛靠是指公民、個人合伙或法人出資購船,為方便攬貨,取信于人,將船舶所有權登記在水上運輸企業(yè)名下,繳納管理費,以該水上運輸企業(yè)的名義,獨立經營運輸活動的一種經營方式。[1]115即掛靠船舶登記公示為被掛靠人所有,而其實質所有權屬于掛靠人。掛靠船舶由于公示所有權與實質所有權不一致,扣押時常常引起異議。

1.掛靠船舶扣押的一般情況

掛靠船舶所有權登記一般均注明為水上運輸企業(yè)所有,但也有的在所有權證書備注欄注明掛靠人享有100%所有權。根據(jù)《海商法》的規(guī)定,所有權的取得、轉讓和消滅應當?shù)怯?未經登記的,不得對抗第三人。掛靠人與被掛靠單位之間根據(jù)協(xié)議將船舶登記在被掛靠企業(yè)名下,該協(xié)議僅在掛靠人與被掛靠人之間有效,對協(xié)議以外的第三人并無約束力。根據(jù)物權登記的公信原則,船舶所有權登記具有社會公信力,為保護交易安全,維護正常經濟秩序,對于依賴登記公示而善意取得船舶權利的人,即使登記表征與實質不符,仍應保護該善意第三人。如果船舶已明確備注為掛靠人享有100%所有權,在掛靠人為非被執(zhí)行人的情況下,法院不得扣押。如果被執(zhí)行人是被掛靠企業(yè),而船舶登記在被執(zhí)行人名下,雖然實質上的船舶所有權屬于掛靠人,但掛靠人不能以該所有權對抗第三人,即對于扣船申請人而言,該船所有權屬于被掛靠企業(yè)。因此扣押掛靠船舶在法律上是允許的,即使掛靠人提出異議,實踐中也很少得到法院的支持。

必須指出的是,登記船舶所有權具有對抗第三人的效力,這是登記船舶所有權人的權利,登記所有權人可以行使也可以放棄。因此,在掛靠人是被執(zhí)行人的情況,如果被掛靠人確認船舶為掛靠人實質所有,等于放棄對抗第三人的權利,根據(jù)2004年11月4日頒布的《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》(簡稱《查扣凍規(guī)定》)第2條,可以予以扣押。筆者認為,未登記不能對抗的第三人必須是善意的第三人,同樣經登記取得對抗第三人效力的權利人也必須是善意的。也就是說,當掛靠人為被執(zhí)行人時,在能證明登記在被掛靠企業(yè)名下的船舶確屬掛靠人所有的情況下,足以推翻被掛靠企業(yè)的登記對抗效力,即使被掛靠企業(yè)否認船舶是根據(jù)掛靠協(xié)議登記公示的,也可以扣押掛靠船舶。

2.掛靠船舶扣押的常見問題

問題一:《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第88條第2款規(guī)定,基于所有權和擔保物權而享有的債權,優(yōu)先于金錢債權受償。那么如果掛靠人在債權分配時主張所有權而要求優(yōu)先受償,是否將導致其他債權人不能得到受償,從而證明扣押掛靠船舶為無益扣押呢?

筆者認為,掛靠人并不能引用該條規(guī)定,因為基于所有權享有的債權是指債權人基于對執(zhí)行標的物擁有的所有權,而經法院判決被執(zhí)行人應當將該標的物返還的情形。[9]174這里的“所有權”是一種可以對抗其他債權人的權利。而掛靠船舶是根據(jù)掛靠協(xié)議由被掛靠企業(yè)合法“所有”,掛靠人對船舶的所有權僅在掛靠人與被掛靠單位之間有效,是一種受限制的權利,不能對抗其他參與分配的債權人,其分配順序當然不能在其他債權人之前,否則如果其分配順序優(yōu)先于其他參與分配的債權人,豈不是使掛靠人的所有權實質上具有了對抗第三人的效力,從而顛覆了船舶所有權登記制度?《執(zhí)行規(guī)定》作為一項司法解釋,不得違反更無權改變《海商法》的規(guī)定,只能認為掛靠船舶的掛靠人不能基于其對船舶的所有權而主張優(yōu)先受償。至于因此可能給掛靠人造成的損失,則是其因船舶掛靠經營而自愿承擔的一種風險,掛靠人在將自己的船舶所有權自愿登記在被掛靠企業(yè)名下,以換取經營便利條件的同時,即應知該船因在法律上為被掛靠企業(yè)所有,屬于被掛靠企業(yè)的財產而可能被用于清償被掛靠企業(yè)的債務。

問題二:《查扣凍規(guī)定》強調執(zhí)行中要“切實保護第三人的合法權益”,[10]特別是《查扣凍規(guī)定》第17條規(guī)定,對第三人已付清價款并實際占有的財產,即使尚未辦理登記手續(xù),只要第三人對未過戶登記沒有過錯,人民法院也不得查封、扣押、凍結。在扣押掛靠船舶的案件中,掛靠船舶的所有權可以確認屬于掛靠人并由掛靠人實際占有,只是所有權登記在被掛靠企業(yè)名下,那么,掛靠人是否可以主張比照適用該條,人民法院不得查封、扣押、凍結呢?

筆者認為,二者確實有相似之處,即都是登記所有權與實質所有權不一致。但《查扣凍規(guī)定》第17條并不是否定以登記作為所有權認定的標準,而保護實質所有權;而是“從維護交易秩序和善意一方的利益出發(fā),在堅持以登記為標準的原則下,引入過錯原則”。[10]即考慮到登記實踐中確實存在登記困難等實際問題,如第三人已申請過戶登記,只是由于登記部門的原因或其他非第三人所能控制的原因,造成未能過戶登記的,第三人對此沒有過錯,應當保護該第三人的合法權利,不得查封、扣押、凍結該財產。而對掛靠船舶,從維護交易秩序考慮,也應當堅持以登記為標準,認定船舶屬于登記所有權人即被掛靠企業(yè)所有,而掛靠人將船舶登記為被掛靠企業(yè)所有系出于自愿,是為了換取經營便利條件所應當承擔的風險,不能比照適用該條。

(二)已轉讓未過戶船舶的扣押

在海事法院執(zhí)行船舶的案件中,經常遇到被查封、扣押的船舶登記在被執(zhí)行人名下,但實際上已賣給第三人,只是未辦理過戶登記手續(xù)的情形。這種情況下,由于船舶的實際所有權與登記所有權不一致,容易引起第三人提出異議。

按照船舶所有權登記對抗的原則,第三人雖已購買被扣押船舶,但因未辦理過戶登記手續(xù),并不能對抗買賣雙方以外的其他人,在法律上船舶仍屬于被執(zhí)行人所有,因此第三人的異議很難被法院所接受。但《查扣凍規(guī)定》第17條規(guī)定:“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人,第三人已經支付部分或全部價款并實際占有該財產,但尚未辦理產權過戶登記手續(xù)的,人民法院可以查封、扣押、凍結;第三人已經支付全部價款并實際占有,但未辦理過戶登記手續(xù)的,如果第三人對此沒有過錯,人民法院不得查封、扣押、凍結?！备鶕?jù)該條規(guī)定,原則上只要沒有辦理過戶登記,即便第三人已交付全部價款并實際占有財產,所有權還是被執(zhí)行人的,法院可以查封、扣押、凍結;但考慮到目前實踐中辦理登記存在很多問題,有時沒有辦理過戶登記并非第三人的過錯造成,如果讓第三人來承擔沒有辦理登記的后果,確實是不公平的。所以最高人民法院特別規(guī)定,如果第三人對未辦理過戶登記手續(xù)沒有過錯,法院不能查封、扣押、凍結,已經采取了上述措施的應當予以解除,但前提是第三人必須已經支付全部價款并實際占有該財產,僅僅支付了部分價款或沒有實際占有,法院不予保護。

筆者認為,最高人民法院的上述規(guī)定值得商榷。按照登記對抗原則,船舶所有權未辦理過戶登記,不得對抗第三人。因此船舶受讓人的船舶所有權不能對抗船舶出讓人的債權人。對船舶出讓人的債權人而言,船舶受讓人的所有權視為不存在,存在的只是登記所有權。船舶受讓人不得以船舶所有權已讓與他,而對抗船舶出讓人的債權人的強制執(zhí)行權利。[11]按照物權公示的公信原則,對于船舶出讓人的債權人而言,由于船舶的權利登記具有權利推定的效力,即使是錯誤的登記也具有法律效力,[1]46-47船舶受讓人對未辦理過戶登記有無過錯與其無關。

按照最高人民法院執(zhí)行辦公室的解釋,該規(guī)定的原意主要是考慮到目前辦理登記存在很多問題:其一是登記的程序不明確、不嚴格;其二是辦理登記所需花費的時間太長。實踐中也出現(xiàn)過第三人付清貨款并實際占有財產后,由于找不到被執(zhí)行人或對口的登記機關,而沒辦法辦理登記。在這種情況下,如果讓第三人來承擔沒有辦理登記的責任,確實是不公平的。并且指出,第17條對第三人沒有過錯應適用嚴格的解釋,第三人不能有任何可指責的地方。[12]這種情況下扣押船舶對船舶受讓人不公平,但不能扣押船舶對債權人也不公平,而不能扣押船舶更會損害船舶登記的公信力。按照該規(guī)定,法院必須審查船舶受讓人的主觀是否存在過錯,而這在執(zhí)行階段顯然不合適。即使嚴格解釋受讓人的過錯,比如除了登記機關的原因未辦理登記手續(xù)外均為受讓人過錯,則法院必須審查登記機關的行為,以確定登記機關有無過錯,這顯然更不合適。雖然第17條規(guī)定針對的是所有需要辦理過戶登記的財產而不僅是船舶,但以上的分析同樣適用。因此,筆者認為《查扣凍規(guī)定》第17條規(guī)定不妥。

(三)實際扣押與查封凍結手續(xù)的效力沖突

由于船舶的流動性,在法院作出扣押船舶的裁定和命令后,并不能實現(xiàn)對船舶的實際扣押,而是先向船舶登記機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知,限制船舶的處分和抵押,待查到船舶下落后予以實際扣押。這種未實際扣押前的查封狀態(tài),類似于保全中“活扣”。由于這種“活扣”與“死扣”之間存在時間差,產生一個問題:如果某輪被一法院“活扣”在先,另一法院“死扣”在后,或者一法院“死扣”在先,另一法院“活扣”在后,那么哪個法院的扣押有效或效力優(yōu)先?根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第282條的規(guī)定,人民法院在執(zhí)行中已查封、凍結的被執(zhí)行人的財產,任何單位包括其他法院不得重復查封、凍結或擅自解凍。這種情形是否屬于重復扣押?

筆者認為,《執(zhí)行規(guī)定》第41條第3款規(guī)定,“既未向有關管理機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書,也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的,不得對抗其他人民法院的查封。”那么,只要有向管理機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書或加貼封條或張貼公告其中之一,就可以對抗其他人民法院的查封。雖然只采取了其中之一的強制措施,其他法院可能不知情而采取另一執(zhí)行措施,但最高人民法院執(zhí)行辦公室在談到該條時指出,“人民法院在實施查封時,應當了解被執(zhí)行人及所要查封的財產的有關情況,凡是已經被其他人民法院查封的財產,不得以該人民法院查封方法不當為由重復查封?！盵9]78根據(jù)這一精神,先采取查封措施的法院可以對抗其他法院的查封措施,后采取措施的法院的查封屬于重復查封。

不過,如果一海事法院在登記部門辦理了查封手續(xù),其他海事法院就不能實際扣押船舶,實際上不利于調動其他債權人查找船舶的積極性,不利于案件的執(zhí)行,對債權人盡快實現(xiàn)債權也不利。筆者認為,從法律上說,對船舶的完整的查封手續(xù)包括對登記手續(xù)的查封和對船舶實體的扣押。雖然船舶具有動產和不動產雙重屬性,但船舶首先是動產,其不動產的屬性是法律上的推定。因而在不同法院分別采取兩種查封措施時,先實際扣押船舶實體的應當具有優(yōu)先性。因為債權的實現(xiàn)最終是通過對船舶實物的處理變現(xiàn)完成,如果僅查封有關手續(xù)而未實際扣押船舶實物,并不能對船舶進行實際處理。而且中國執(zhí)行法律關于多個債權人對一個債務人申請執(zhí)行和參與分配的規(guī)定,原則上實行優(yōu)先主義,[9]167-168即誰先采取措施誰先受償(《執(zhí)行規(guī)定》第88條第1款)。這種原則認為,那些用心勤勉于信用調查以及那些努力收取債權的人,應當收到比較優(yōu)越的報償才符合公平的要求;對于那些積極采取措施查尋船舶下落并最終實際扣押船舶的債權人,理應比僅向登記機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知而未能找到船舶下落的債權人地位優(yōu)先。因此筆者認為,如果海事法院僅在登記機關采取查封措施,不應對抗其他海事法院對船舶的實際扣押。相反,實際扣押船舶的查封措施應能對抗其他法院的查封。

(四)船舶扣押期間的安全責任

船舶扣押期間必須注意防火、防盜、防臺風。如果在扣押期間發(fā)生失火、失盜或其他安全事故,這些安全責任是否應由扣押法院承擔?有人認為,司法扣押行為與民事保管行為有本質的區(qū)別,法院扣船絕不意味法院對所扣押的船舶有了如同保險人般的地位,法院僅僅是依法滯留船舶而已,即將船舶滯留于指定地點,未經許可不得移動,船舶之安全責任仍由船舶所有人或光租人負責。[13]134筆者以為不能一概而論,關鍵是扣押期間由誰控制船舶。

查封和扣押都是法院采取的限制被執(zhí)行人對其特定財產處分權的執(zhí)行措施,目的是為了保證對該財產的順利執(zhí)行。查封與扣押的區(qū)別在于執(zhí)行標的物是否轉移:查封的財產一般仍留在原地,由法院加貼封條,不準被執(zhí)行人處分或轉移,即就地查封;扣押的財產一般要轉移地點,脫離被執(zhí)行人的占有,即異地扣押。根據(jù)《民事訴訟法》第225條的規(guī)定,“被查封的財產,執(zhí)行員可以指定被執(zhí)行人負責保管。因被執(zhí)行人的過錯造成的損失,由被執(zhí)行人承擔?！睆倪@一規(guī)定分析:第一,《民事訴訟法》只規(guī)定被查封財產的保管,而未規(guī)定被扣押的財產如何保管。應是因為,一般情況下被查封的財產由于仍在被執(zhí)行人占有之下,法院只是限制其轉移、處分,由被執(zhí)行人負擔安全責任更公平;被扣押的財產均轉移占有,由法院控制,自應由法院負責安全,無需對此特別規(guī)定。第二,被查封的財產是否由被執(zhí)行人負責保管由執(zhí)行員決定。如果執(zhí)行員決定由被執(zhí)行人負責保管,則安全責任由被執(zhí)行人承擔;如果決定不由被執(zhí)行人負責保管,而由他人負責保管,則安全責任自不應由被執(zhí)行人承擔。根據(jù)以上分析,安全責任由負責保管或控制被查封、扣押財產的人承擔。這也符合常理。因此如果法院沒有指定保管人,如果財產仍由被執(zhí)行人占有、控制,安全責任仍由被執(zhí)行人承擔。

船舶的扣押比較特殊,一般是就地扣押,不轉移地點,是否轉移控制、轉移地點由法院根據(jù)實際情況決定。如果法院指定由被執(zhí)行人看管,則安全責任由被執(zhí)行人承擔;如果法院沒有指定被執(zhí)行人看管,如船舶仍在被執(zhí)行人占有、控制之下,被執(zhí)行人仍對船舶負有安全義務。換句話說,除非法院扣押船舶時要求被執(zhí)行人不再控制船舶,否則被執(zhí)行人對船舶就負有安全責任。實踐中常常有被執(zhí)行人以為船舶被法院扣押了,自己對船舶就不再有任何責任,這種想法與法律規(guī)定不符。

在法院指定被執(zhí)行人看護船舶時,被執(zhí)行人不得拒絕接受指定。筆者認為,法院如指定他人看護船舶,則他人為履行協(xié)助義務,該義務并非法定義務,他人有權拒絕接受;法院如指定被執(zhí)行人自行看護船舶,被執(zhí)行人的義務為法定義務,被執(zhí)行人不得拒絕。《民事訴訟法》第225條明確規(guī)定法院可以指定被執(zhí)行人負責保管;從看護費用性質看,屬于執(zhí)行中實際支出的費用,依據(jù)《人民法院訴訟收費辦法》第24條第1款規(guī)定,應由被執(zhí)行人負擔,說明看護的責任在被執(zhí)行人。

(五)多次扣船與輪候查封、扣押

《查扣凍規(guī)定》第28條第1款規(guī)定,“對已被人民法院查封、扣押、凍結的財產,人民法院可以進行輪候查封、扣押、凍結。查封、扣押、凍結解除的,登記在先的輪候查封、扣押、凍結即自動生效?！标P于輪候查封、扣押與重復查封、扣押的區(qū)別,參與起草《查扣凍規(guī)定》的最高人民法院執(zhí)行辦王飛鴻認為,“重復查封和輪候查封的區(qū)別是:重復查封是兩個或兩個以上的法院所采取的有效查封,盡管重復查封是違法的,但在沒有解除前就是有效的,任何一個法院不能單獨處理查封的財產。即便是在先查封的法院也不能擅自處分,只能與重復查封的其他法院協(xié)調。輪候查封只有第一個法院的查封具有效力,輪候法院對查封法院的查封沒有任何的法律約束力?！盵12]

這一解釋只是說明了重復查封與輪候查封的法律效力,可是對認定一種查封是重復查封還是輪候查封卻并無幫助。筆者認為,重復查封與輪候查封實際上是一回事,都是指在其他法院之后對被執(zhí)行人財產的查封。即使從效力上來說它們也沒有根本區(qū)別:根據(jù)《民事訴訟法》第94條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第282條,重復查封是嚴格禁止的。既然是嚴格禁止的,當然是沒有效力的;王飛鴻認為重復查封是有效的,筆者對此不敢茍同。如果重復查封也是有效的,顯然與法律嚴格禁止的規(guī)定是相悖的。實際上之所以認為重復查封在解除之前有效,需要兩個法院協(xié)調,是基于對法院的尊重,因為畢竟是法院作出的執(zhí)行措施,表面上是有約束力的。但一旦被認定是在其他法院之后的重復查封,就當然是無效的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第282條明確指出,人民法院在執(zhí)行中已查封、凍結的被執(zhí)行人的財產,任何單位包括其他人民法院不得重復查封、凍結或擅自解凍,違者按照《民事訴訟法》第102條的規(guī)定處理。實行輪候查封的制度以后,就不把這種在后查封認定為無效,而是確定為未生效,這樣就不會造成執(zhí)行措施的沖突。對被執(zhí)行的財產以及在先查封的法院而言,重復查封與輪候查封都是沒有法律效力的。

根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第282條的規(guī)定,人民法院在執(zhí)行中已查封、凍結的被執(zhí)行人的財產,任何單位包括其他法院不得重復查封、凍結或擅自解凍。但在船舶扣押實務中,有人主張因船舶所具有的不同于一般財產的特殊性,應該允許多次扣船,理由是:第一,允許多次扣船有利于船舶優(yōu)先權適時行使?！逗Ｉ谭ā返?8條規(guī)定,“船舶優(yōu)先權應當通過法院扣押產生優(yōu)先權的船舶行使?！逼浞聪蚪忉屖?不通過法院扣押產生優(yōu)先權的船舶的,不得/不能行使船舶優(yōu)先權。若優(yōu)先權人在申請法院扣押產生優(yōu)先權的船舶時該船已因其他海事請求被扣押,如果按《民事訴訟法》規(guī)定已查封的財產不得再次查封,前一個扣船的期限可能長達一年甚至更長,而船舶優(yōu)先權自產生之日起滿一年不行使而消滅,則因不能多次扣船可能導致法定的船舶優(yōu)先權無法實施。第二,允許多次扣船有利于公平保護請求人的權利,否則,一部分人的權利可能無法得到保護,法律的公平特性將受影響。[13]140-141[14]在允許輪候查封以后,上述問題基本可以得到解決。

(六)扣押船舶協(xié)助執(zhí)行通知書的內容

根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第41條第2款,對有產權證照的動產或不動產的查封,應當向有關機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書,要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續(xù)。因此海事法院在扣押船舶時應當向登記機關發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知。筆者認為,請登記機關協(xié)助的主要目的有幾個:防止船舶所有權被轉移;防止產生新的登記優(yōu)先債權損害申請執(zhí)行人的債權,包括其他法院的查封;便于海事法院實際扣押被執(zhí)行船舶。因此,《執(zhí)行規(guī)定》第41條規(guī)定的協(xié)助內容是不夠的。筆者認為,海事法院向船舶登記機關發(fā)出的協(xié)助執(zhí)行通知書至少要包括:不予辦理船舶的所有權轉讓過戶登記手續(xù);不予辦理新設抵押權登記手續(xù);不予辦理離港手續(xù)。實踐中還經常請登記部門不予辦理更名手續(xù),因為如果船舶被更名,法院很難及時知悉,不僅是法院的相關裁定書和扣船命令必須更改,而且對實際查找船舶也會帶來不便。

有爭議的一個問題是,海事法院能否請登記部門不予辦理光船租賃登記?筆者認為,法院作出扣押船舶裁定和命令后,相應限制了被執(zhí)行人對船舶的使用、處分權,當然包括對船舶的租賃。查封登記同時限制船舶的租賃很有必要,否則,船舶租賃必然造成法院對船舶處理的限制。因為法院在處理船舶時必須保護第三人的合法權益:首先,死扣租賃船舶導致承租人無法營運船舶,影響承租人權益;而不實際扣押讓承租人營運船舶又可能產生新的債權特別是優(yōu)先權,從而影響申請執(zhí)行人的債權。其次,船舶的買受人必須接受原租賃關系,令船舶處理變得困難。筆者在實踐中就曾遇到因船舶租賃而導致無人競買被執(zhí)行船舶的情況。光船租賃往往改變船名甚至船籍港,有時可能還會變更國籍,這些都給扣押船舶帶來極大困難。因此海事法院有權要求登記機關協(xié)助不予辦理光船租賃登記手續(xù)。

在船舶執(zhí)行過程中,由于船舶流動性很強,實際扣押不易。如果僅在登記部門查封凍結登記手續(xù),由于船舶仍可航行,對被執(zhí)行人的生產經營影響不大,對很多被執(zhí)行人壓力不夠,不足以使被執(zhí)行人主動履行義務。實踐中有些執(zhí)行人員在協(xié)助執(zhí)行通知書中要求登記機關不予被執(zhí)行人船舶辦理年檢手續(xù)。船舶年度檢驗是一種法定檢驗,是國家為保證船舶安全,由國家主管機關或經其授權的組織和個人,對船舶所進行的強制性監(jiān)督檢驗。船舶和船上有關安全航行的重要設備未經檢驗合格,不具有船舶檢驗證書,不得航行。[1]52-53筆者認為,金錢債權的執(zhí)行目的是為了實現(xiàn)債權,因此法律規(guī)定民事執(zhí)行的執(zhí)行措施都是限制債務人占有、使用、處分財產或行使其他財產權利的措施。協(xié)助執(zhí)行人的協(xié)助內容也都是與這些執(zhí)行措施有關的事項。船舶年檢是對船舶的技術檢驗,只證明船舶的技術狀況是否符合繼續(xù)安全航行的條件,不涉及船舶的財產權利,因此不宜限制年檢。

四、結語

在海事法院執(zhí)行案件中,船舶往往是重要的執(zhí)行標的物,而且是海事法院專屬的執(zhí)行標的物。船舶執(zhí)行只能由海事法院進行,普通法院即使為執(zhí)行其生效法律文書而需要扣船,亦應委托海事法院。[15]可以說船舶執(zhí)行是海事法院執(zhí)行與普通法院執(zhí)行最主要的區(qū)別。扣押船舶是船舶執(zhí)行的第一階段,對案件的執(zhí)行有重要意義。船舶是否屬于被執(zhí)行人,是確定能否扣押的前提,應當主要根據(jù)船舶登記公示來確定船舶的權屬;執(zhí)行中扣押船舶與訴訟保全階段扣押船舶不同,應當主要適用執(zhí)行程序的法律規(guī)定。

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