曾二秀

(華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510006)

2011年4月1日，《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》(簡(jiǎn)稱《法律適用法》)施行，其中第44條對(duì)侵權(quán)責(zé)任的法律適用做出了不同于《中華人民共和國(guó)民法通則》(簡(jiǎn)稱《民法通則》)第146條的規(guī)定，并在第51條明確規(guī)定，《民法通則》第146條“與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”，即第44條能夠取代第146條。而對(duì)于涉及海事侵權(quán)法律適用的《中華人民共和國(guó)海商法》(簡(jiǎn)稱《海商法》)第十四章的規(guī)定，由于立法機(jī)關(guān)拒絕將其修改并納入《法律適用法》，并在《法律適用法》第2條第1款明確規(guī)定，“其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”，由此確定《海商法》第十四章的規(guī)定將繼續(xù)適用。問(wèn)題是，《海商法》第十四章在海事侵權(quán)方面僅就船舶碰撞(第273條)和海事賠償責(zé)任限制(第275條)的法律適用做了規(guī)定，其他的海事侵權(quán)在新法頒布前都是按照《民法通則》第八章第146條的規(guī)定解決的，那么，新法關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法律適用的規(guī)定對(duì)海事侵權(quán)有無(wú)適用的余地?如何適用?這些問(wèn)題的解決不僅對(duì)涉外海事侵權(quán)案件法律適用問(wèn)題的解決至關(guān)重要，也是完善海事侵權(quán)法律選擇方法與規(guī)則必須要解決的問(wèn)題。筆者從討論海事侵權(quán)的特殊性從發(fā)，分析其不同于一般侵權(quán)的特殊性及其侵權(quán)法律適用問(wèn)題，然后分析現(xiàn)行海事侵權(quán)法律選擇規(guī)則與特殊規(guī)則之意義與適用問(wèn)題，繼而分析《法律適用法》的新規(guī)定對(duì)海事侵權(quán)的可適用性，以及《海商法》有關(guān)規(guī)定之完善及將來(lái)并入《法律適用法》的問(wèn)題。

一、海事侵權(quán)的特殊性與海事侵權(quán)的法律適用問(wèn)題

對(duì)于何為海事侵權(quán)案件，無(wú)論是《海商法》《民法通則》或《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》(簡(jiǎn)稱《侵權(quán)責(zé)任法》)等侵權(quán)實(shí)體法，還是《中華人民共和國(guó)海事訴訟特別程序法》等程序性法律都沒(méi)有相關(guān)的界定。由于中國(guó)的海事案件由專門的海事法院管轄，為了明確海事法院的受案范圍，最高人民法院出臺(tái)了《最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》(法釋〔2001〕27號(hào))，其中，對(duì)海事侵權(quán)糾紛案件的范圍做了非窮盡的列舉式規(guī)定:

(1)船舶碰撞損害賠償案件，包括浪損等間接碰撞的損害賠償糾紛案件。

(2)船舶觸碰海上、通海水域、港口及其岸上的設(shè)施或者其他財(cái)產(chǎn)的損害賠償糾紛案件，其中包括船舶觸碰碼頭、防波堤、棧橋、船閘、橋梁以及觸碰航標(biāo)等助航設(shè)施和其他海上設(shè)施的損害賠償糾紛案件。

(3)船舶損壞在空中架設(shè)或者在海底、通海水域水下敷設(shè)的設(shè)施或者其他財(cái)產(chǎn)的損害賠償糾紛案件。

(4)船舶排放、泄漏、傾倒油類、污水或者其他有害物質(zhì)，造成水域污染或者他船、貨物及其他財(cái)產(chǎn)損失的損害賠償糾紛案件。

(5)海上或者通海水域的航運(yùn)、生產(chǎn)、作業(yè)或者船舶建造、修理、拆解或者港口作業(yè)、建設(shè)，造成水域污染、灘涂污染或者他船、貨物及其他財(cái)產(chǎn)損失的損害賠償糾紛案件。

(6)船舶的航行或者作業(yè)損害捕撈、養(yǎng)殖設(shè)施、水產(chǎn)養(yǎng)殖物的賠償糾紛案件。

(7)航道中的沉船沉物及其殘骸、廢棄物，海上或者通海水域的臨時(shí)或者永久性設(shè)施、裝置不當(dāng)，影響船舶航行，造成船舶、貨物及其他財(cái)產(chǎn)損失的損害賠償糾紛案件。

(8)船舶在海上或者通海水域進(jìn)行航運(yùn)、作業(yè)，或者港口作業(yè)過(guò)程中的人身傷亡事故引起的損害賠償糾紛案件。

(9)非法留置船舶、船載貨物和船舶物料、備品糾紛案件。

(10)其他海事侵權(quán)糾紛案件。由以上規(guī)定可以看出海事侵權(quán)案件的幾個(gè)特點(diǎn):首先，海事侵權(quán)案件基本上與船舶有著直接或間接的關(guān)系，如，船舶碰撞、船舶觸碰、船舶污染、船舶作業(yè)等造成的船內(nèi)船外財(cái)產(chǎn)損失與人身傷亡。其次，海事侵權(quán)案件發(fā)生的場(chǎng)所總是在海上、與海相通的水域或臨水的港口碼頭。實(shí)際上，中國(guó)海事法院受理的海事侵權(quán)案件涉及與船舶有關(guān)的或發(fā)生在海上、與海相通的水域及港口碼頭的一切侵權(quán)案件，包括不在以上列舉之列的侵害船舶物權(quán)(如，錯(cuò)誤扣船)或船載貨物所有權(quán)(如，提單倒簽、預(yù)借或無(wú)單放貨)的案件，甚至是涉及海上運(yùn)輸單據(jù)的信用證欺詐案件。

海事侵權(quán)案件法律適用的特殊性或鮮明的特點(diǎn)，也主要體現(xiàn)在船舶的特殊性和侵權(quán)行為場(chǎng)所的特殊性上。

第一，船舶作為擬人化的海上活動(dòng)的主體，既可能是侵害者，也可能是受害者，如，在船舶碰撞案件中，相互碰撞的船舶可能既是侵害者也是受害者(互有過(guò)失碰撞)，也可能只是侵害者或只是受害者。那么，在涉外海事侵權(quán)案件中進(jìn)行法律選擇時(shí)是否要將船舶作為侵權(quán)案件的主體來(lái)考慮?是否要將船舶的國(guó)籍作為選擇法律時(shí)的連結(jié)點(diǎn)予以考慮?

第二，船舶作為具有國(guó)籍的運(yùn)輸工具，本身被視為會(huì)移動(dòng)的國(guó)籍國(guó)領(lǐng)土的一部分，還可以作為侵害行為發(fā)生的空間場(chǎng)所。那么，在處于國(guó)籍國(guó)領(lǐng)海之外時(shí)，船舶這一不同于所處水域歸屬而歸屬于船旗國(guó)的侵權(quán)行為地應(yīng)否得到考慮?

第三，由于海上運(yùn)輸，特別是遠(yuǎn)洋運(yùn)輸，通常要跨越多個(gè)國(guó)家所屬海域，常常還要跨越不屬于任何國(guó)家法律管轄的公海，因此，海上侵權(quán)案件發(fā)生的場(chǎng)所既可能在領(lǐng)海，也可能在公海，或跨越領(lǐng)海與公海。若侵權(quán)案件發(fā)生于公海海域，以侵權(quán)行為地作為連結(jié)點(diǎn)適用侵權(quán)行為地法時(shí)就會(huì)發(fā)生困難。

二、現(xiàn)行海事侵權(quán)法律選擇規(guī)則

關(guān)于海事侵權(quán)的法律適用，《民法通則》并無(wú)專門的有針對(duì)性的特別規(guī)定，涉及侵權(quán)的第146條是普遍適用于各種侵權(quán)的，為此，之后頒布的《海商法》第273條和第275條就船舶碰撞與海事賠償責(zé)任限制的法律適用做了特別規(guī)定?！逗Ｉ谭ā返倪@兩條規(guī)定是與該法實(shí)體法部分的內(nèi)容相配合的。也就是說(shuō)，從《海商法》法條內(nèi)容的內(nèi)在協(xié)調(diào)性出發(fā)，實(shí)體法部分涉及海事侵權(quán)的內(nèi)容只規(guī)定了船舶碰撞以及海事賠償責(zé)任限制，法律適用部分就只涉及這兩種情況的法律適用。

但是，正如《最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》所展現(xiàn)的，海事侵權(quán)遠(yuǎn)不只是《海商法》所涉及的船舶碰撞?！逗Ｉ谭ā窙](méi)有規(guī)定的船舶觸碰、船舶污染、錯(cuò)誤扣船、海運(yùn)欺詐、港口作業(yè)等造成損害的侵權(quán)案件，若適用中國(guó)法律，實(shí)體法上都是按照一般性的《民法通則》或特別的《侵權(quán)責(zé)任法》《中華人民共和國(guó)水污染防治法》等法律處理。

在“中國(guó)華電工程(集團(tuán))有限公司與康提約克航運(yùn)有限公司、康提克斯托航運(yùn)公司船舶觸碰碼頭設(shè)施損害賠償糾紛案”［簡(jiǎn)稱“華電案”，(2009)津高民四終字第369號(hào)］中，天津市高級(jí)人民法院指出:“本案屬于非因船舶碰撞引起的船舶觸碰糾紛，而《海商法》第八章是關(guān)于‘船舶碰撞’的規(guī)定，上述規(guī)定不適用于本案。本案應(yīng)適用《民法通則》確定各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，適用《最高人民法院關(guān)于審理船舶碰撞糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》確定損害賠償責(zé)任范圍。”

同樣，在海事侵權(quán)的法律適用上，《海商法》沒(méi)有規(guī)定的，都是按《民法通則》第146條的一般規(guī)定選擇應(yīng)適用的法律。如，在“華電案”中，天津市高級(jí)人民法院指出:“本案糾紛系因‘忠誠(chéng)’輪在天津港臨時(shí)靠泊碼頭泊位時(shí)，發(fā)生觸碰事故引起的，屬于海事侵權(quán)糾紛案件。《民法通則》第146條第1款規(guī)定:‘侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律?！景赣|碰事故發(fā)生于天津港，根據(jù)上述規(guī)定，本案應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律?！?/p>

關(guān)于海事侵權(quán)法律適用的《海商法》的特別規(guī)定，從立法者的立法意圖看，也是與《民法通則》一脈相承的特別法規(guī)定。在《海商法》制定的過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)的說(shuō)明就明確指出①參見(jiàn)國(guó)務(wù)院法制局局長(zhǎng)楊景宇1992年6月23日在第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十六次會(huì)議上“關(guān)于《中華人民共和國(guó)海商法(草案)》的說(shuō)明”第十二點(diǎn)。:“草案第十四章關(guān)于涉外關(guān)系的法律適用的規(guī)定，大部分直接引用了《民法通則》的相應(yīng)條文，其余是依照國(guó)際公約或者根據(jù)國(guó)際慣例擬訂的。”

(一)一般海事侵權(quán)的法律選擇規(guī)則

《民法通則》第146條的規(guī)定共有兩款。第1款規(guī)定:“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同或者在同一國(guó)家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國(guó)法律或者住所地法律?！钡?款規(guī)定:“中華人民共和國(guó)法律不認(rèn)為在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理?！?/p>

單從第1款看，似乎《民法通則》確立的侵權(quán)法律選擇的基本規(guī)則是“適用侵權(quán)行為地法律”，但結(jié)合第2款規(guī)定分析，在侵權(quán)行為的成立問(wèn)題上，中國(guó)采用的是重疊適用“侵權(quán)行為地法律”與“法院地法律”的“雙重可訴”原則，侵權(quán)行為地在中國(guó)時(shí)，“侵權(quán)行為地法律”與“法院地法律”是重合的，就是中國(guó)的法律，而侵權(quán)行為發(fā)生在外國(guó)或外法域時(shí)，要使侵權(quán)行為成立，就要同時(shí)滿足“侵權(quán)行為地法律”與作為“法院地法律”的中國(guó)法律的要件。重疊適用“侵權(quán)行為地法律”與“法院地法律”這一規(guī)則，側(cè)重保護(hù)的是法院地法律的適用利益，但對(duì)受害人的不公平是顯而易見(jiàn)的。

在海事侵權(quán)案件的司法實(shí)踐中，僅筆者所查閱得到的案件，沒(méi)有一起案件重疊適用了外國(guó)法律與中國(guó)法律，原因主要有兩個(gè)方面:一是起訴到中國(guó)法院的海事侵權(quán)案件絕大多數(shù)發(fā)生在中國(guó)境內(nèi)，適用侵權(quán)行為地法即是適用中國(guó)法律。二是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(簡(jiǎn)稱《民通意見(jiàn)》)第187條規(guī)定:“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用?！睂?duì)于發(fā)生在境外的侵權(quán)案件，中國(guó)各級(jí)法院通常根據(jù)該條規(guī)定對(duì)侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地做任意的解釋與任意的選擇，以使中國(guó)法律得到適用。例如，同為無(wú)單放貨糾紛案，若無(wú)單放貨地點(diǎn)在中國(guó)，法院就依侵權(quán)行為實(shí)施地在中國(guó)而適用中國(guó)法律;若無(wú)單放貨地點(diǎn)在外國(guó)，法院就依侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地在中國(guó)而適用中國(guó)法律。

在廣西自治區(qū)高級(jí)人民法院審理的“港澳(國(guó)際)集團(tuán)有限公司、韓進(jìn)海運(yùn)株式會(huì)社、T油輪私人有限公司、M．T．M船務(wù)管理私人有限公司無(wú)正本提單放貨糾紛上訴案”［(2004)桂民四終字第10號(hào)］中，被告無(wú)單放貨地在中國(guó)，在確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，法院認(rèn)為，“本案系無(wú)正本提單放貨糾紛。上訴人港澳集團(tuán)以上訴人韓進(jìn)會(huì)社、T油輪公司、M．T．M公司無(wú)正本提單放貨，致其貨物物權(quán)受到侵害為由提起侵權(quán)之訴，其訴稱之侵權(quán)行為地即無(wú)正本提單放貨發(fā)生地在中國(guó)北?！鶕?jù)《民法通則》第146條‘侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律’的規(guī)定，審理本案實(shí)體爭(zhēng)議應(yīng)適用中國(guó)法律?！?/p>

在廣州海事法院審理的“新會(huì)市金元金屬制品廠有限公司訴北歐國(guó)際貨運(yùn)有限公司［APC Asia Pacific Cargo(H．K)Limited］、鐵行渣華有限公司(P＆O Nedlloyd B．V．)無(wú)正本提單放貨糾紛案”［(1999)廣海法事字第57號(hào)］中，被告無(wú)單放貨的地點(diǎn)在外國(guó)，在確定準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，“合議庭認(rèn)為:本案是一宗無(wú)正本提單放貨侵權(quán)損害賠償糾紛。因侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，即無(wú)正本提單放貨損害結(jié)果發(fā)生在中國(guó)，依據(jù)《民法通則》第146條第1款的規(guī)定，本案應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律?！痹谠摪钢?，廣州海事法院沒(méi)有就侵權(quán)損害結(jié)果發(fā)生地如何認(rèn)定作出說(shuō)明，似乎是以原告所在地來(lái)確定損害結(jié)果發(fā)生地。若是如此，則所有中國(guó)原告主張的侵權(quán)案件都可以適用中國(guó)法律了!?

綜上，在一般海事侵權(quán)案件的司法實(shí)踐中，海事法院似乎只適用中國(guó)的“侵權(quán)行為地法律”。至于第146條第1款第2部分，雖然規(guī)定了共同“本國(guó)法律”和共同“住所地法律”的適用，但由于立法語(yǔ)言上使用的是“也可以適用”，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，只要可以依第146條第1款第1部分適用“侵權(quán)行為地法律”的規(guī)定適用到中國(guó)法律，則通常不考慮當(dāng)事人是否存在共同“本國(guó)法律”或共同“住所地法律”，使適用共同“本國(guó)法律”和共同“住所地法律”這兩條規(guī)則形同虛設(shè)?！睹穹ㄍ▌t》第146條的靈活性規(guī)定使法院的適用“法院地法”傾向得到充分的展現(xiàn)。

單從條文來(lái)看，在一般侵權(quán)的法律選擇規(guī)則中，共采用了四個(gè)連結(jié)點(diǎn):侵權(quán)行為地、法院地、國(guó)籍和住所，結(jié)合《民通意見(jiàn)》的解釋，侵權(quán)行為地這個(gè)連結(jié)點(diǎn)又可分為侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。由于侵權(quán)行為地法律與法院地法律是重疊適用的，同時(shí)又包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律，因此，對(duì)于發(fā)生在國(guó)外的侵權(quán)行為，不管是發(fā)生在外國(guó)領(lǐng)海還是在公海，似乎不存在沒(méi)有法律可以適用的情形，因?yàn)樵诠Ｉ想m然沒(méi)有侵權(quán)行為地法律，但法院地法律總是存在的。當(dāng)然，若要嚴(yán)格按條文字面理解，重疊適用的法律只用來(lái)確定侵權(quán)行為成立，至于侵權(quán)的損害賠償，還是要依照侵權(quán)行為地的法律，那么，對(duì)于侵權(quán)行為地在公海的海事侵權(quán)行為就無(wú)法律可供適用了。此外，《民法通則》第146條所涉及的作為連結(jié)點(diǎn)的國(guó)籍和住所明確是“當(dāng)事人雙方”的國(guó)籍和住所，船舶的國(guó)籍不在本條考慮之列。顯然，《民法通則》第146條的規(guī)定不能解決海事侵權(quán)的特殊問(wèn)題，海事侵權(quán)還需要特別的法律選擇規(guī)則。

(二)船舶碰撞的法律選擇規(guī)則

《海商法》第273條分3款對(duì)船舶碰撞的法律適用做出規(guī)定:“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。同一國(guó)籍的船舶，不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國(guó)法律?！钡?款是對(duì)《民法通則》第146條第1款第1部分的重復(fù)，即船舶碰撞的一般法律選擇規(guī)則適用侵權(quán)行為地法;第2款是針對(duì)公海這一不屬于任何國(guó)家所有的地域?yàn)榍謾?quán)行為地時(shí)不存在可適用的法律的特殊情況所做的補(bǔ)充規(guī)定，因?yàn)榇藭r(shí)不存在侵權(quán)行為地法，故代之以法院地法律;第3款可以視為《民法通則》第146條第1款第2部分關(guān)于共同屬人法補(bǔ)充適用的變通規(guī)定——基于船舶的擬人性質(zhì)及其具有國(guó)籍的特性，在船舶碰撞案件中，以船舶的共同國(guó)籍取代當(dāng)事人的共同國(guó)籍或住所作為法律選擇的連結(jié)點(diǎn)，同時(shí)明確共同船旗國(guó)法具有優(yōu)先適用的效力?！逗Ｉ谭ā逢P(guān)于船舶碰撞法律適用的規(guī)定雖與《民法通則》第146條的規(guī)定有內(nèi)在的聯(lián)系，但仍然屬于特別的規(guī)定。

第一，《海商法》第273條的規(guī)定，保留了《民法通則》第146條第1款第1部分的規(guī)定，放棄了第2款的規(guī)定，實(shí)際上意味著在船舶碰撞的法律選擇上不再重疊適用侵權(quán)行為地法律與法院地法律，而只適用侵權(quán)行為地法律。這樣的規(guī)定對(duì)侵權(quán)案件的雙方當(dāng)事人更加公平。當(dāng)然，從《民法通則》第146條適用于一般海事侵權(quán)案件的情況看，其第2款的規(guī)定可以說(shuō)實(shí)際上沒(méi)有什么意義。

第二，《海商法》第273條的規(guī)定，引入了船舶國(guó)籍這一新的連結(jié)點(diǎn)，在放棄《民法通則》第146條第1款第2部分關(guān)于雙方當(dāng)事人具有共同國(guó)籍或住所時(shí)“也可以適用當(dāng)事人本國(guó)法律或者住所地法律”這樣的靈活規(guī)定時(shí)，明確規(guī)定共同船旗國(guó)法律取代侵權(quán)行為地法律得到優(yōu)先適用，在法律適用的確定性上大大前進(jìn)了一步。

三，《海商法》第273條的規(guī)定特別考慮了公海發(fā)生的侵權(quán)的法律適用問(wèn)題。可見(jiàn)，《海商法》第273條的規(guī)定比《民法通則》第146條的規(guī)定對(duì)當(dāng)事人雙方更加公平，法律適用的確定性更高，規(guī)定得也更周全。其中，關(guān)于船舶國(guó)籍作為連結(jié)點(diǎn)適用共同船旗國(guó)法律、公海上發(fā)生的不同國(guó)籍船舶碰撞案適用法院地法律這樣的特別規(guī)定，值得研究或推廣適用于其他海事侵權(quán)案件。

(三)海事賠償責(zé)任限制的法律選擇規(guī)則

海事賠償責(zé)任限制問(wèn)題，是海事侵權(quán)案件涉及的一個(gè)重要問(wèn)題，不僅在船舶碰撞案件中存在，在其他海事侵權(quán)案件中同樣存在，如“華電案”就涉及到被告能否享受海事賠償責(zé)任限制的問(wèn)題?！逗Ｉ谭ā返?75條針對(duì)海事賠償責(zé)任限制的法律適用做出了特別規(guī)定:“海事賠償責(zé)任限制，適用受理案件的法院所在地法律?！币勒者@一規(guī)定，即使海事侵權(quán)案件其他方面適用外國(guó)法，海事賠償責(zé)任限制問(wèn)題也得適用法院地法律。這一規(guī)定有利于確保船舶所有人、救助人因?yàn)榍謾?quán)而承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，可以享受到《海商法》規(guī)定的海事賠償責(zé)任限制的權(quán)利，有利于鼓勵(lì)救助人實(shí)施救助，有利于保護(hù)船舶所有人的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。由于《海商法》不一定就是對(duì)享受海事賠償責(zé)任限制的權(quán)利人最有利的法律，適用法院地法這一規(guī)則不一定是基于對(duì)享受海事賠償責(zé)任限制的權(quán)利人的特別保護(hù)，或許是基于海事賠償責(zé)任限制規(guī)定的強(qiáng)制性特征或僅為了擴(kuò)大法院地法的適用。

值得注意的是，在海事司法實(shí)踐中，《海商法》第275條的規(guī)定常常被忽略。在“華電案”中，無(wú)論是天津市高級(jí)人民法院還是一審的天津海事法院，在判決中均未提及海事賠償責(zé)任限制的法律適用問(wèn)題及法律選擇依據(jù)，而是在確定觸碰侵權(quán)適用中國(guó)法律后，直接依中國(guó)法律確定被告是否可以享受責(zé)任限制。在青島海事法院審理的“福州吉豐船務(wù)有限公司訴大護(hù)商船株式會(huì)社船舶碰撞損害賠償糾紛案”［(2009)青海法海事初字第46號(hào)］中存在同樣的問(wèn)題。從以上兩起案件的判決書中，無(wú)法判定審理案件的法院是否是因?yàn)榍謾?quán)問(wèn)題適用中國(guó)法律而忽略考慮海事賠償責(zé)任限制的法律適用問(wèn)題。上海市高級(jí)人民法院審理的“上海市環(huán)保局、東海漁監(jiān)局、上海海事局訴Sekwang Shipping Co．，Ltd．(大韓民國(guó))”案［(2002)滬高民四(海)基字第1號(hào)］是完全針對(duì)被訴一方申請(qǐng)?jiān)O(shè)立海事賠償責(zé)任限制基金而上訴的案件，在該案中，法院從侵權(quán)案件的法律適用來(lái)確定海事賠償責(zé)任限制的法律適用，完全漠視海事賠償責(zé)任限制的特別的法律選擇規(guī)則——“本院認(rèn)為:涉案海損事故發(fā)生地及損害結(jié)果發(fā)生地均在中國(guó)境內(nèi)，應(yīng)適用中國(guó)法律?！睙o(wú)論如何，既然海事賠償責(zé)任限制的法律適用有單獨(dú)的法律選擇規(guī)則，法院必須要根據(jù)單獨(dú)的法律選擇規(guī)則來(lái)確定海事賠償責(zé)任限制的法律適用，而不是理所當(dāng)然地適用中國(guó)法律。

三、《法律適用法》對(duì)海事侵權(quán)的可適用性及進(jìn)一步完善

《法律適用法》既沒(méi)有將《海商法》關(guān)于涉外關(guān)系法律適用的規(guī)定納入，也沒(méi)有明確其對(duì)《海商法》沒(méi)有規(guī)定的海商海事案件的適用，該法第51條規(guī)定的第44條對(duì)《民法通則》第146條的取代似乎不能當(dāng)然理解為取代其對(duì)海事侵權(quán)案件的適用。特別是，考慮到立法機(jī)關(guān)的立法意圖①參見(jiàn)全國(guó)人大法律委員會(huì)主任委員胡康生2010年8月23日在第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議上“關(guān)于《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法(草案)》主要問(wèn)題的匯報(bào)”。，即，包括海商海事案件的法律適用在內(nèi)的“商事領(lǐng)域的法律適用問(wèn)題……還是在單行法中作出規(guī)定為宜”，立法機(jī)關(guān)既然不將《海商法》的規(guī)定納入，似乎也無(wú)意于將《法律適用法》關(guān)于侵權(quán)法律適用的規(guī)定適用于海事侵權(quán)領(lǐng)域。只是在立法者所意圖的“在單行法中作出規(guī)定”之前，大量的海事侵權(quán)案件到底該如何適用法律，難道還適用其他侵權(quán)案件都不再適用了的《民法通則》第146條的規(guī)定嗎?如果《民法通則》第146條的規(guī)定不適合適用于一般海事侵權(quán)案件，則只能適用《法律適用法》第44條的規(guī)定。因此，分析《法律適用法》第44條的規(guī)定是否適于海事侵權(quán)案件、如何適用于海事侵權(quán)案件非常必要。

(一)《民法通則》第146條的規(guī)定無(wú)繼續(xù)適用的必要

依據(jù)《法律適用法》第51條的規(guī)定，《民法通則》第146條關(guān)于一般侵權(quán)法律適用的規(guī)定將不再適用。既然除了船舶碰撞之外的海事侵權(quán)案件是《民法通則》第146條適用范圍內(nèi)的一般侵權(quán)案件，則沒(méi)有理由將一般的海事侵權(quán)案件區(qū)別于其他侵權(quán)案件而繼續(xù)適用《民法通則》第146條的規(guī)定，特別是考慮到該規(guī)定在海事侵權(quán)的立法與司法實(shí)踐中已實(shí)際上遭遇了改變。

首先，《民法通則》第146條中的重疊適用侵權(quán)行為地法律與法院地法律的“雙重可訴性”原則不僅在《海商法》的特別規(guī)定中被摒棄，在一般海事侵權(quán)案件法律適用的司法實(shí)踐中也早已沒(méi)有意義。

其次，《民法通則》第146條中關(guān)于當(dāng)事人共同國(guó)籍國(guó)法律或共同住所地法律的選擇適用內(nèi)在的靈活性或不確定性，也為《海商法》的特別規(guī)定所摒棄，在一般海事侵權(quán)案件法律適用的司法實(shí)踐中也幾乎不見(jiàn)適用的例證。唯有適用侵權(quán)行為地法律這一規(guī)則得到普遍適用，而這一規(guī)則已為《法律適用法》所接受和繼承。

(二)《法律適用法》第44條的規(guī)定適合于海事侵權(quán)案件

《法律適用法》第44條規(guī)定:“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！迸c《民法通則》第146條規(guī)定相比，《法律適用法》的規(guī)定更加符合海事侵權(quán)案件法律選擇的司法實(shí)踐。

1．《法律適用法》第44條確立的侵權(quán)法律選擇的“當(dāng)事人意思自治”原則適合于海事侵權(quán)案件

《法律適用法》第44條非常明確地規(guī)定，“當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議”，即，當(dāng)事人擁有協(xié)議選擇法律的自由且當(dāng)事人的選擇優(yōu)先于法院依法律選擇規(guī)則做出的選擇。對(duì)于當(dāng)事人合意選擇法律的范圍，該規(guī)定沒(méi)有任何限制，當(dāng)事人可以選擇本國(guó)法律，也可以選擇外國(guó)法律。同時(shí)，為使侵權(quán)案件受害人能做出明智的選擇，該規(guī)定明確限定選擇法律的時(shí)間只能在“侵權(quán)行為發(fā)生后”，這至少可以避免在已存在其他民事關(guān)系的當(dāng)事人之間因事先的約定而可能產(chǎn)生的約定法律的適用對(duì)受害人的不公平，體現(xiàn)了對(duì)受害人利益的維護(hù)。允許當(dāng)事人合意選擇法律，或以當(dāng)事人合意選擇為由適用法院地法律，在海事侵權(quán)案件司法實(shí)踐中其實(shí)早已存在，不僅在船舶碰撞案件，在其他海事侵權(quán)案件中都有這樣的實(shí)例。

在“上訴人埃塞俄比亞船運(yùn)公司因與被上訴人天津新港船舶重工有限責(zé)任公司修船廠、天津新港船舶重工有限責(zé)任公司高度危險(xiǎn)作業(yè)損害賠償糾紛案”［(2011)津高民四終字第0031號(hào)］中，原審天津海事法院和上訴審天津高級(jí)人民法院均以當(dāng)事人合意為由適用中國(guó)法律:“原審法院認(rèn)為，本案為船舶修理火災(zāi)損害賠償糾紛。關(guān)于本案法律適用問(wèn)題，案件審理中雙方當(dāng)事人均引用中國(guó)法陳述主張，未提出適用他國(guó)法或公約的意見(jiàn)，因此本案適用中國(guó)法……本院認(rèn)為，本案為高度危險(xiǎn)作業(yè)損害賠償糾紛。本案中，埃塞俄比亞船運(yùn)公司系境外當(dāng)事人，主體具有涉外因素，因此本案為涉外案件。關(guān)于本案法律適用問(wèn)題，鑒于原審中雙方當(dāng)事人均明示選擇適用中國(guó)法律，故根據(jù)《民法通則》第146條的規(guī)定，本案適用中華人民共和國(guó)法律。”

在天津海事法院審理的“利比里亞易訊航運(yùn)公司訴巴拿馬金光海外私人經(jīng)營(yíng)有限公司船舶碰撞賠償糾紛案”中，“天津海事法院因‘易訊’輪與‘延安’輪注冊(cè)登記同屬巴拿馬籍，確定本案應(yīng)適用巴拿馬共和國(guó)法律。但經(jīng)通知當(dāng)事人提供，至開(kāi)庭時(shí)雙方當(dāng)事人未能提供，法院也未能查明。經(jīng)征得雙方當(dāng)事人同意，天津海事法院決定適用法院地法律為本案的準(zhǔn)據(jù)法。”［1］352在“南京華夏海運(yùn)公司訴塞浦路斯澳非爾堤斯航運(yùn)有限公司在第三國(guó)發(fā)生的船舶碰撞損害賠償糾紛案”中，原本應(yīng)適用侵權(quán)行為地泰國(guó)的法律，原審武漢海事法院以當(dāng)事人不屬泰國(guó)籍又不主張適用泰國(guó)法而主張適用中國(guó)法律為由適用了中國(guó)法律。［1］358以上兩案雖然是以應(yīng)適用的外國(guó)法無(wú)法查明或當(dāng)事人不主張為由才依當(dāng)事人選擇適用中國(guó)法的，但都表明:在船舶碰撞法律選擇的司法實(shí)踐中，當(dāng)事人也是可以達(dá)成選擇法律的一致意見(jiàn)的，法院也愿意適用當(dāng)事人選擇的法律。

因此，可以說(shuō)，在海事侵權(quán)法律選擇的司法實(shí)踐中，當(dāng)事人早已被賦予了法律選擇的自由。將《法律適用法》第44條的規(guī)定適用于海事侵權(quán)案件(包括船舶碰撞案件)，賦予當(dāng)事人合意選擇法律的自由，并不存在理論和實(shí)踐上的障礙。［2］

2．《法律適用法》第44條規(guī)定的當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律優(yōu)先于侵權(quán)行為地法律得到適用的規(guī)定適合于海事侵權(quán)案件(包括船舶碰撞案件)

《民法通則》第146條第1款第2部分的規(guī)定“當(dāng)事人雙方國(guó)籍相同或者在同一國(guó)家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國(guó)法律或者住所地法律”，雖因靈活性過(guò)大導(dǎo)致在實(shí)踐中基本得不到適用，但其體現(xiàn)出的對(duì)“共同屬人法”的尊重卻是值得肯定和繼承的?！斗蛇m用法》在放棄“也可以”及“或者”這種靈活性表達(dá)，加強(qiáng)法律適用的確定性的同時(shí)，用“共同經(jīng)常居所地法律”取代共同的“當(dāng)事人本國(guó)法律或者住所地法律”并優(yōu)先于侵權(quán)行為地法律得到適用，更好地體現(xiàn)了對(duì)法律選擇“最密切聯(lián)系”方法的運(yùn)用。

一個(gè)需要解決的問(wèn)題是“共同經(jīng)常居所地法律”與《海商法》第273條關(guān)于船舶碰撞的“共同船旗國(guó)法律”適用的關(guān)系問(wèn)題。“共同經(jīng)常居所地法律”是以案件雙方當(dāng)事人的共同經(jīng)常居所地作為連結(jié)點(diǎn)，而“共同船旗國(guó)法律”則是以碰撞船舶的共同國(guó)籍作為連結(jié)點(diǎn)。由于中國(guó)不存在英美法系的“對(duì)物訴訟”制度，船舶碰撞案件的當(dāng)事人通常是碰撞船舶的船舶所有人(船東)，如果船東將船舶在其經(jīng)常居所地國(guó)登記，則適用“共同船旗國(guó)法律”與適用當(dāng)事人“共同經(jīng)常居所地法律”是一致的，但在海運(yùn)實(shí)踐中，大量方便旗船的存在卻使“船旗國(guó)法律”與船東“經(jīng)常居所地法律”不同。例如，在“利比里亞易訊航運(yùn)公司訴巴拿馬金光海外私人經(jīng)營(yíng)有限公司船舶碰撞賠償糾紛案”中，雙方當(dāng)事人的住所分別在利比里亞和日本，碰撞船舶則都是巴拿馬籍(巴拿馬是有名的方便旗國(guó)家之一)。鑒于在方便旗船的情況下，船舶與方便旗所屬國(guó)實(shí)際上聯(lián)系很薄弱，方便旗國(guó)的法律通常也不健全，不利于糾紛的合理解決，故當(dāng)雙方當(dāng)事人(船東)的共同經(jīng)常居所地國(guó)不同于碰撞船舶船旗國(guó)時(shí)，適用共同經(jīng)常居所地國(guó)法律更加合適。

3．在當(dāng)事人沒(méi)有選擇法律又沒(méi)有共同經(jīng)常居所地時(shí)，《法律適用法》第44條明確規(guī)定適用侵權(quán)行為地法律

這一規(guī)定，擯棄了“雙重可訴性”原則，直接適用侵權(quán)行為地法律，與船舶碰撞法律適用的規(guī)定一致，也與其他海事侵權(quán)案件法律選擇的司法實(shí)踐相符，可以適用于海事侵權(quán)案件應(yīng)是毫無(wú)疑問(wèn)的。但這條規(guī)則在侵權(quán)行為地位于公海時(shí)無(wú)法適用。另外，還存在的問(wèn)題是，當(dāng)涉案船舶位于船旗國(guó)以外的水域(領(lǐng)海或公海)時(shí)，對(duì)于發(fā)生于船舶內(nèi)部的侵權(quán)案件或僅涉及兩艘同國(guó)籍船舶的案件，是否應(yīng)優(yōu)先考慮船舶這一特殊的地域?即，在適用侵權(quán)行為地法規(guī)則時(shí)，海事侵權(quán)的特殊性應(yīng)得到特別考慮。

首先，對(duì)于發(fā)生于船舶內(nèi)部的侵權(quán)行為，如，一船因故造成本船船員或乘客人身傷亡的案件，不論行為發(fā)生于公海還是領(lǐng)海，應(yīng)適用船旗國(guó)法律。因?yàn)樽鳛榍謾?quán)行為地的船舶所屬國(guó)的法律，與法院地法律或侵權(quán)行為發(fā)生的海域所屬領(lǐng)海國(guó)法律相比，與當(dāng)事人雙方的聯(lián)系要更加密切。

其次，對(duì)于僅涉及兩艘同國(guó)籍船舶的海事侵權(quán)案件，如船舶碰撞案件，不論行為發(fā)生于公海還是領(lǐng)海，應(yīng)適用共同船旗國(guó)法律。此時(shí)的“共同船旗國(guó)”也可視為同屬于一國(guó)(船旗國(guó))的“侵權(quán)行為地”。適用共同船旗國(guó)法律即是適用船舶這一特殊的“侵權(quán)行為地”的法律，比適用法院地或領(lǐng)海國(guó)法律，更符合“最密切聯(lián)系”原則。

再次，對(duì)于其他的發(fā)生于公海的海事侵權(quán)案件，法院地法律可以作為最后的選擇得到適用。

四、結(jié)語(yǔ)

鑒于與實(shí)體法內(nèi)容的協(xié)調(diào)一致性，《海商法》無(wú)法對(duì)所有的海事侵權(quán)案件的法律適用作出規(guī)定，而僅對(duì)船舶碰撞的法律適用作出單獨(dú)的不同的規(guī)定，割裂了海事侵權(quán)案件法律適用的一致性和統(tǒng)一性。海事侵權(quán)案件(包括船舶碰撞)的法律選擇完全可以依照《法律適用法》第44條的規(guī)定，但在適用侵權(quán)行為地法規(guī)則時(shí)須做些調(diào)整，對(duì)于發(fā)生于船舶內(nèi)部的侵權(quán)行為和僅涉及兩艘同國(guó)籍船舶的海事侵權(quán)案件須視船舶為侵權(quán)行為地而適用船旗國(guó)法律，對(duì)于發(fā)生于公海的無(wú)船旗國(guó)法律可適用的則適用法院地法律。此外，將海事賠償責(zé)任限制的法律選擇規(guī)則并入《法律適用法》也不存在任何障礙。

［1］最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所．人民法院案例選［海事·交通運(yùn)輸卷］(1992-1999年合訂本)［M］．北京:中國(guó)法制出版社，2000．

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［2］曾二秀．論“當(dāng)事人意思自治”原則在侵權(quán)法律選擇中的運(yùn)用［J］．中國(guó)律師和法學(xué)家，2005(7):51-57．

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