文◎王敏敏 王春福

善
知識產(chǎn)權(quán)的刑事立法完

文◎王敏敏*王春福**

知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)應(yīng)該關(guān)注社會現(xiàn)實，尤其應(yīng)當(dāng)立足于全球化背景下當(dāng)代中國知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。只有正視知識產(chǎn)權(quán)革新為刑法帶來的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，才能探求知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的合理路徑，完善知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的刑事立法。

一、立法模式趨向科學(xué)

我國現(xiàn)有侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪集中在了刑法分則第三章第七節(jié)當(dāng)中，而在其他單行知識產(chǎn)權(quán)法律中分別規(guī)定侵權(quán)行為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。附屬刑法作為非刑事法律中的刑法規(guī)范，一直是我國刑事法律體系當(dāng)中的重要組成部分，但關(guān)鍵在于如何銜接刑法典和附屬刑法的相應(yīng)規(guī)定。例如《著作權(quán)法》第48條雖然界定了八種侵權(quán)行為，并規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但《刑法》第217條明文規(guī)定的侵權(quán)行為只有“復(fù)制、發(fā)行”，而不包括《著作權(quán)法》規(guī)定的“表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品”等行為手段，這一脫節(jié)使得這幾類侵權(quán)行為即使達(dá)到嚴(yán)重程度也無法定罪量刑。

侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪作為典型的法定犯，以違反一定的法律、法規(guī)為前提。據(jù)此，有效的選擇在于采用結(jié)合式的立法模式，由刑法典統(tǒng)一侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪名、定罪標(biāo)準(zhǔn)及法定刑，而在罪狀表述上盡量采用空白罪狀或簡單罪狀，將具體侵權(quán)行為的類型由單行知識產(chǎn)權(quán)法律加以規(guī)定。如此，既能夠及時回應(yīng)新的技術(shù)成就所帶來的制度創(chuàng)新，突出附屬刑法的靈活性和適應(yīng)性，又能夠夯實刑法作為基本法的穩(wěn)固地位。

二、罪名體系趨向完整

（一）缺失罪名的增添

根據(jù)我國刑法現(xiàn)有的罪名設(shè)置，可以追究刑事責(zé)任的主要有嚴(yán)重侵犯商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)和商業(yè)秘密四類犯罪行為,而同屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇的廠商名稱權(quán)、地理標(biāo)志權(quán)、植物新品種權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)等,還沒有納入刑法所保護(hù)的客體范疇。例如，我國對植物新品種的保護(hù)體系由《專利法》和《植物新品種保護(hù)條例》兩部分組成。其中，《專利法》僅保護(hù)生產(chǎn)植物新品種的方法，而不保護(hù)植物新品種本身。雖然《植物新品種保護(hù)條例》第40條規(guī)定：“假冒授權(quán)品種的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)各自的職權(quán)責(zé)令停止假冒行為，沒收違法所得的植物品種繁殖材料，并處違法所得1倍以上5倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”但這一規(guī)定在我國刑法中無相應(yīng)罪名適用，以假冒專利罪定罪量刑則有類推之嫌。為了使知識產(chǎn)權(quán)得到更為全面的保護(hù)，有必要在立法中增添相應(yīng)罪名來加以調(diào)整。

（二）口袋罪名的細(xì)化

在現(xiàn)有侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪名當(dāng)中，涉及商業(yè)秘密的只有一個，即第219條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密罪。根據(jù)立法情況，該條規(guī)定的侵權(quán)行為包含了三種情況：一是不正當(dāng)獲取商業(yè)秘密；二是披露或使用非法獲取的商業(yè)秘密；三是非法披露或使用合法知悉的商業(yè)秘密。雖然都是侵犯商業(yè)秘密的行為，但這些行為主體不同、手段不同，危害性也存在較大差異。例如，直接獲得商業(yè)秘密的行為人的侵權(quán)行為要比第三人的侵權(quán)行為危害性嚴(yán)重，非法獲取后又使用商業(yè)秘密的行為要比單一的不正當(dāng)獲取行為危害性嚴(yán)重。“由此看來，現(xiàn)行刑法典關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪的類罪名的規(guī)定模式，由于不能科學(xué)地揭示出不同行為主體、不同行為方式在侵害同一商業(yè)秘密時的性質(zhì)和社會危害程度上的差異，既有違罪名設(shè)置的基本原則，也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，有失刑法的公正?！保?］完善侵犯商業(yè)秘密罪的立法缺陷，宜將這一口袋罪名根據(jù)手段的不同細(xì)化為不同的具體罪名，如非法獲取商業(yè)秘密罪、泄露商業(yè)秘密罪等，并設(shè)置不同的犯罪構(gòu)成和法定刑配置，以適應(yīng)不同的行為性質(zhì)和危害程度。

三、罪狀表述趨向精準(zhǔn)

對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的行為方式、對象、主觀要求、定罪標(biāo)準(zhǔn)界定明確，既可以清楚地表明立法者的意圖，利于權(quán)利人維護(hù)自身權(quán)利，更重要地是增強(qiáng)了司法實踐中的可操作性，切實提高立法效用。

（一）關(guān)于犯罪行為

就假冒注冊商標(biāo)罪而言，我國《刑法》第213條嚴(yán)格限定是在同一種“商品上”“使用”與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

首先，從行為方式而言，除了這一最常見的“使用”侵權(quán)行為，根據(jù)我國商標(biāo)權(quán)的保護(hù)制度，反向假冒行為同樣是一種嚴(yán)重侵害商標(biāo)權(quán)人權(quán)益的違法行為?！胺聪蚣倜靶袨?，即未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人同意，更換商品上的注冊商標(biāo)并將之又投入市場的行為?！保?］商標(biāo)作為商品與消費(fèi)者之間的聯(lián)系紐帶，具有重要的標(biāo)識作用。更換商標(biāo)行為使商標(biāo)無法正確指示商品來源，嚴(yán)重妨礙了商標(biāo)功能的實現(xiàn)。據(jù)此，有必要將反向假冒行為納入到假冒注冊商標(biāo)罪的行為類型當(dāng)中。

其次，從行為對象而言，根據(jù)我國《商標(biāo)法》第4條第3款規(guī)定：“本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)?！睋?jù)此，由于商標(biāo)標(biāo)志對象的不同，注冊商標(biāo)實際上包含了商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)。但根據(jù)我國刑法的規(guī)定，假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪對象只包括了商品商標(biāo)，對侵犯服務(wù)商標(biāo)的行為則不予追究刑事責(zé)任。應(yīng)當(dāng)與《商標(biāo)法》相適應(yīng)，擴(kuò)充服務(wù)商標(biāo)這一犯罪對象。

（二）關(guān)于主觀方面

侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主觀方面，一般要求故意即可構(gòu)成。例外的是，侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪兩個罪名的條文表述中明文限定主觀方面必須“以營利為目的”。但此種限定是否合理，值得推敲。不僅在實踐中，要求司法機(jī)關(guān)認(rèn)定行為人主觀上的營利目的，會帶來諸多困擾。侵犯著作權(quán)相關(guān)犯罪的設(shè)定旨在打擊以非法手段行使著作權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重的行為，是否存在自己獲利的目的并不當(dāng)然影響行為的社會危害性。出于對權(quán)利人的有利保護(hù)，有必要將這一類并非出于營利目的但同樣具有嚴(yán)重危害性的侵權(quán)行為納入刑事制裁的范圍。

（三）關(guān)于定罪標(biāo)準(zhǔn)

在有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)方面，有限的七個罪名中就出現(xiàn)了四種定罪標(biāo)準(zhǔn)：有的依據(jù)情節(jié)嚴(yán)重，例如假冒注冊商標(biāo)罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪、假冒專利罪；有的依據(jù)銷售金額數(shù)額較大，例如銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪；有的依據(jù)違法所得數(shù)額較大，例如侵犯著作權(quán)罪；有的依據(jù)給權(quán)利人造成重大損失，例如侵犯商業(yè)秘密罪。

出于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人合法權(quán)益和便于司法認(rèn)定的雙重考慮，可將定罪標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一為“情節(jié)嚴(yán)重”，并由司法解釋綜合考慮非法經(jīng)營數(shù)額、侵權(quán)商品數(shù)量等作為認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。

四、刑罰配置趨向合理

我國刑法中對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰配置大致分為了兩個層次，一是符合基本犯罪構(gòu)成的，處以3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；二是符合加重犯罪構(gòu)成的，處以3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金?；旧享槕?yīng)了刑罰輕緩化的要求，以短期自由刑為核心，并且注重罰金刑的適用。

（一）罪刑結(jié)構(gòu)的均衡

根據(jù)犯罪行為的社會危害性大小配置相應(yīng)的法定刑是罪責(zé)刑相適應(yīng)這一刑法基本原則在刑事立法上的體現(xiàn)?！胺从^中國刑法中的幾種侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪,尤其是其中的侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪,罪刑結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)現(xiàn)象還比較突出。”［3］對于假冒注冊商標(biāo)罪和銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪配置了完全相同的法定刑幅度，但這兩種犯罪行為的社會危害性有著較大差異。假冒行為作為一種源頭性的先發(fā)行為，可謂是最直接的侵權(quán)行為；而銷售行為作為一種后續(xù)性的輔助行為，對商標(biāo)權(quán)的危害是間接的，程度較輕。例如，我國刑法當(dāng)中就對于出售、購買、運(yùn)輸假幣罪規(guī)定了輕于偽造貨幣罪的法定刑。因此，有必要相應(yīng)降低銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的法定刑，以適應(yīng)其相對較輕的社會危害性。

（二）刑罰幅度的劃定

縱觀我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰規(guī)定，都配置有罰金刑，以剝奪這一類犯罪行為人的再犯能力，罰當(dāng)其罪。但在罰金數(shù)額的規(guī)定上，都毫無例外地采用了抽象罰金制，只規(guī)定可以判處罰金，對刑罰幅度則不加限制。為了進(jìn)一步貫徹刑法明確性的要求，可以參照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的有關(guān)規(guī)定，將罰金數(shù)額限定在非法經(jīng)營數(shù)額百分之五十以上二倍以下。

注釋：

［1］田宏杰：《論我國知識產(chǎn)權(quán)的刑事法律保護(hù)》，載《中國法學(xué)》2003年第3期。

［2］寧立志主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，武漢大學(xué)出版社2011年版，第329-330頁。

［3］劉科：《TR IPS協(xié)定中的刑罰措施研究——兼論中國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰措施的立法完善》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2010年第6期。

*中南財經(jīng)政法大學(xué)博士后［430073］

**黑龍江省雙鴨山市人民檢察院副檢察長［155100］