文◎郭津生 雷 琨

檢察機關反瀆職侵權部門貫徹執(zhí)行新刑事訴訟法若干問題的思考

文◎郭津生*雷 琨**

*天津市人民檢察院反瀆職侵權局副局長、中國政法大學法律碩士學院兼職教授［300073］

**天津市人民檢察院反瀆職侵權局干部［300073］

2012年3月14日，被譽為“小憲法”的刑事訴訟法修改通過，將于2013年1月1日起施行。修改后的刑事訴訟法對檢察機關執(zhí)法理念、執(zhí)法行為、執(zhí)法能力等方面提出了更高要求。反瀆職侵權部門檢察干警如何在瀆職侵權職務犯罪偵查工作中嚴格執(zhí)行新刑事訴訟法，以及對嚴重違反新刑事訴訟法，侵犯公民人身權利、民主權利的職務犯罪依法立案偵查，捍衛(wèi)新刑事訴訟法在司法實踐中的貫徹落實，成為當前反瀆職侵權工作的重要課題。

一、新刑訴法涉及瀆職侵權職務犯罪偵查工作的修改內容

這次刑事訴訟法的修改涉及檢察機關的有68個條款，具體到瀆職侵權職務犯罪偵查的內容主要包括以下方面：

（一）犯罪嫌疑人偵查期間可以委托律師辯護

反瀆職侵權部門在辦理案件過程中，對犯罪嫌疑人第一次訊問或采取強制措施時，應當告知其有權委托律師為辯護人。辯護律師憑律師職業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，即可會見犯罪嫌疑人被告人。律師會見時不被監(jiān)聽，偵查人員不能在場。辦理瀆職侵權職務犯罪案件的律師涉嫌偽證，應當由辦理該案件的反瀆職侵權部門以外的偵查機關辦理，并及時通知所在的律師事務所或者所屬的律師協(xié)會。

（二）律師會見犯罪嫌疑人須經(jīng)許可的案件范圍作了修改

一是刪除了“涉及國家秘密的案件”的表述；二是對辯護人會見犯罪嫌疑人須經(jīng)許可的案件嚴格限制為危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪三類案件。

（三）非法證據(jù)排除

以非法方法取得的言詞證據(jù)無條件排除，對于物證、書證有條件排除。也就是說，采用刑訊逼供等非法方法收集的證人證言、被害人陳述必須無條件排除。對于收集物證、書證的排除則采取十分慎重的態(tài)度，物證、書證的收集不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，先予以補正或者合理解釋；不能補正或者合理解釋時，才對該證據(jù)應當予以排除。

（四）證據(jù)種類變化

一是鑒定結論被修改為鑒定意見；二是增加辨認筆錄、偵查實驗筆錄、電子數(shù)據(jù)為法定證據(jù)。

（五）證明標準明確

證明標準明確為：一是定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；二是據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；三是綜合全案證據(jù)對所認定事實已排除合理懷疑。

（六）反對強迫自證其罪

即“不得強迫任何人證實自己有罪”。這就要求反瀆職侵權部門辦案人員嚴禁用刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙或者其他對犯罪嫌疑人進行肉體或者精神折磨，以迫使其違背本人意愿作有罪供述的方法審訊犯罪嫌疑人

（七）行政執(zhí)法證據(jù)可以轉化為刑事證據(jù)

明確了行政執(zhí)法機關在查處行政違法所收集到的行政執(zhí)法證據(jù)可以轉化為刑事證據(jù)。行政機關在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。

（八）拘傳時間延長

針對案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的特殊案件，傳喚、拘傳最長持續(xù)時間由原來12小時的延長至24小時。

（九）取保候審增加相關規(guī)定

一是增加了可以取保候審的兩種具體情形和取保候審期間犯罪嫌疑人應遵守的規(guī)定；二是在對犯罪嫌疑人適用取保候審之后，針對特定情形適用一些特殊規(guī)定，如不得進入特定的場所、不得與特定人員會見或者通信、不得從事特定的活動、將護照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機關保存等；三是具體規(guī)定了取保候審的保證金數(shù)額的確定和退還。

（十）監(jiān)視居住增加相關規(guī)定

一是明確了監(jiān)視居住的適用條件；二是明確了在住所監(jiān)視居住和指定居所監(jiān)視居住的區(qū)別；三是增加了監(jiān)視居住期間的一些監(jiān)督方式，如電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法，以及通信監(jiān)控等；四是修改監(jiān)視居住期間應當遵守的規(guī)定，如未經(jīng)執(zhí)行機關批準不得會見他人或者通信，將護照等出入境證件、身份證件、駕駛證件交執(zhí)行機關保存等；五是規(guī)定了監(jiān)視居住期限折抵刑期。

（十一）拘留程序

規(guī)定了“無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形”可以不在拘留后二十四小時內通知其家屬。因此，在辦理瀆職侵權案件中，采取拘留措施的，除無法通知外，必須在拘留后24小時內通知其家屬，不得以有礙偵查為由不予通知，并且在拘留后應當立即送交看守所羈押，最長不得超過24小時。

（十二）逮捕條件和程序作了較多修改

一是從五個方面細化了有社會危險性的情形；二是規(guī)定了逮捕后的應當立即將被逮捕人送看守所羈押；三是明確了逮捕后，除無法通知的以外，應二十四小時以內通知家屬，不得以有礙偵查為由不予通知；四是建立了逮捕后羈押必要性審查制度，對不需要繼續(xù)羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。

（十三）規(guī)范訊問犯罪嫌疑人地點

犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員訊問犯罪嫌疑人的時候，應當在看守所內進行訊問。

（十四）增加了特殊的人身檢查

為確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本。

（十五）增加了技術偵查

利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，反瀆職侵權部門可以采取技術偵查。并且明確規(guī)定了對技術偵查的適用范圍、適用主體、執(zhí)行主體、適用期限、保密義務等內容。

（十六）延長了檢察機關直接受理的案件偵查決定逮捕時間期限

自偵案件的決定逮捕審查時間由原來十天至十四天延長到現(xiàn)在的十四天至十七天。

（十七）強調辯護律師對偵查程序的參與

在偵查程序中，尤其是偵查終結之前，反瀆職侵權部門應當聽取辯護律師的意見。辯護律師提出書面意見的應當附卷，偵查終結時將案件移送情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師。

二、瀆職侵權職務犯罪偵查工作面臨的嚴峻考驗

（一）辯護權的強化

辯護與追訴的同步化，使得律師從偵查階段開始介入刑事訴訟的整個過程，初步構成辯護權利對抗追訴權力的實質性制約局面。一方面，辯護權利內容的擴充為律師有效參與訴訟提供了有利條件，如辯護人的申請調查取證權、控告申訴權；另一方面，傳統(tǒng)辦案模式下的偵查部門基本封閉的大門被開啟，律師調查取證與偵查部門同步，偵查工作對抗程度加大。此外，律師在會見瀆職侵權案件犯罪嫌疑人時，包括反瀆職侵權部門辦理的涉及國家秘密的案件，均無需偵查機關批準。如果再沿襲非專業(yè)化辦案方式，一些問題將暴露在律師面前。

（二）證據(jù)信息透明化

案件證據(jù)信息隨著辯護人在偵查階段的介入將更透明和公開，同案犯之間的串供更為便利，犯罪嫌疑人之間翻供可能成為常態(tài)。有的偵查人員在律師介入情況下產生抵觸情緒，在犯罪嫌疑人翻供、串供情況下產生急躁、動搖的情緒，這些都不能適應新的偵查工作需要。

（三）訊問難度加大

不得強迫任何人自證其罪的規(guī)定，使得一些犯罪嫌疑人可能增強逃避懲罰的僥幸心理和對抗情緒，從而增加突破口供的難度，過去“由供到證”的傳統(tǒng)偵查模式難以為繼。特別是對于過去嚴重依賴言詞證據(jù)的瀆職侵權犯罪，突破犯罪嫌疑人口供的難度更大。偵查模式面臨深刻轉型，由傳統(tǒng)的“以供到證”辦案模式中，逐步向“以事立案”、“由事到人”的偵查模式轉變，這個轉變過程可能影響案件的查辦力度和威懾效果，可能要做好“零口供”案的思想準備，同時也對偵查人員偵查訊問能力和審查判斷證據(jù)的能力提出了很高的要求。

（四）技術偵查協(xié)調配合機制的缺位

雖然新刑訴法規(guī)定，在技術偵查主體上公安機關和檢察機關均有權決定采取技術偵查措施，但明確規(guī)定檢察機關沒有技術偵查的執(zhí)行權，不能直接采取技術偵查措施，這必然會涉及檢察機關與公安、國安機關如何有效配合的問題。尤其是反瀆職侵權部門辦理的侵權案件往往涉及公安人員刑訊逼供、非法拘禁的，卻交由公安機關技術偵查，則有可能導致偵查拖延、串供、毀滅罪證、犯罪嫌疑人脫逃等問題。因此，當前探索如何建立暢通、保密、有效的技術偵查措施，完善協(xié)調配合機制也是重要挑戰(zhàn)。

（五）現(xiàn)有考核制度的不適應

新刑事訴訟法實施后，需要理性地審視諸如立案數(shù)、起訴率、有罪判決率和大要案比例等案件考核指標。在傳統(tǒng)的工作考核體系下要求瀆職侵權職務犯罪偵查案件必須立得起、訴得出、判得了，否則就是錯案。隨著對犯罪嫌疑人和律師權益的保護力度加大，必然加劇偵查工作的對抗性以及證據(jù)變化的或然性，可能有部分瀆職侵權案件因證據(jù)問題而撤案或勉強起訴，在短期內反瀆職侵權部門偵查質量無法迅速提高的情況下，可能會出現(xiàn)撤案或者無罪判決的案件數(shù)量上升的情況。因此，有的辦案單位為了避免影響考核成績，可能會增加存疑不立案的適用，引發(fā)涉檢信訪等問題，影響社會穩(wěn)定。

（六）新增的關于強制措施方面規(guī)定不能完全適用于辦理瀆職犯罪案件，導致偵查工作中強制措施的保障力度不夠

一方面，指定居所監(jiān)視居住未能完全適用于瀆職犯罪偵查。指定居所監(jiān)視居住的對象嚴格限制在兩類人：一是符合監(jiān)視居住條件但無固定住處的；二是涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行監(jiān)視居住可能有礙偵查的。但是，通常瀆職案件的嫌疑人一般具有固定住處，而且實踐中在住處執(zhí)行監(jiān)視居住卻又起不到保障偵查的作用。另一方面，技術偵查措施不能用于辦理瀆職案件。檢察機關適用技術偵查的范圍嚴格限制在重大貪污賄賂案件和利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，將瀆職案件排除在外。但是，新形勢下的瀆職犯罪呈現(xiàn)出更具隱蔽性、更加智能化的特點，社會危害性也更大。偵辦此類案件更需要利用先進的技術偵查措施，有效打擊此類犯罪。

三、反瀆職侵權部門貫徹執(zhí)行新刑事訴訟法應注意的問題

結合當下反瀆職侵權工作實際，貫徹執(zhí)行刑事訴訟法應當堅持保障人權與懲罰犯罪并重、程序正義與實體正義并重的原則，著重處理好以下問題：

（一）關于保障律師的訴訟權利

首先，摘掉有色眼鏡，擯棄對律師的陳舊偏見。律師不僅是社會主義法律職業(yè)工作者的重要組成部分，也是參與社會主義民主法治建設的積極參與者，為保障法律正確實施，維護法律尊嚴發(fā)揮著重要作用。

其次，尊重律師參與訴訟的權利。一是尊重和保障律師的會見權、通信權、閱卷權；二是及時受理辯護律師提出的控告、申訴；三是對辯護律師申請調查取證權利，提供必要幫助。

最后，有效發(fā)揮律師的積極作用。把辯護律師從維護犯罪嫌疑人權利的角度提出的意見和建議作為全面客觀收集證據(jù)、查明案件情況的有利參考，查清嫌疑人有無犯罪事實，提高偵查的質量和水平。

（二）關于保障犯罪嫌疑人的訴訟權利

關于瀆職侵權職務犯罪嫌疑人的訴訟權利保障機制，早在2005年高檢院就已經(jīng)推行訊問全程錄音錄像規(guī)定。天津市檢察機關反瀆職侵權部門也推行了犯罪嫌疑人權利義務告知制度。只是在實踐中，需要注意的是根據(jù)新規(guī)定，被拘留逮捕的犯罪嫌疑人肯被告人在24小時內送看守所羈押。這樣不僅有利于防止在偵查訊問階段發(fā)生刑訊逼供，而且有利于防止犯罪嫌疑人自殺、脫逃等辦案安全事故的發(fā)生。

（三）關于證據(jù)的審查把握

首先要重視證據(jù)的合法性。新刑訴法明確了檢查機關對證據(jù)合法性負有證明責任，并在法庭調查的過程中加以證明，必要時偵查人員要出庭說明證據(jù)收集的合法性。因此，在確保證據(jù)客觀性和相關性的前提下，要高度重視證據(jù)的合法性，即收集證據(jù)的主體合法、方法合法、程序合法，嚴禁刑訊逼供和暴力取證。這不僅是由于違法的證據(jù)要被排除，不能用作定案的依據(jù)，而且有助于反瀆職侵權部門樹立理性、平和、文明、規(guī)范的執(zhí)法辦案作風。

其次，要重視無罪證據(jù)。在傳統(tǒng)偵查觀念下，偵查人員偏重于有罪證據(jù)，往往忽視無罪證據(jù)的審查。新刑事訴訟法增加規(guī)定“辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調取。”這就要求反瀆職侵權部門要充分注意案件中已收集的無罪或者罪輕證據(jù)的使用、移送問題。

最后，綜合分析判斷證據(jù)。當瀆職犯罪與非職務的普通刑事案件相交織時，需要提高根據(jù)不同犯罪行為方式的特點和犯罪構成的要求，構建完整證據(jù)體系的能力；當不同證據(jù)之間存在矛盾時，需要提高復核證據(jù)，排除矛盾的能力。

（四）關于反對強迫自證其罪的理解

不得強迫任何人證實自己有罪和犯罪嫌疑人沉默權是角度不同的兩個問題。犯罪嫌疑人對偵查人員所提的問題，如果不愿意回答，當然不能采取刑訊逼供等非法方法逼迫他回答。但是犯罪嫌疑人對于偵查人員的訊問，如果要回答，就應當如實回答，不得作虛假陳述，誤導、干擾偵查活動。因此，修改后的刑事訴訟法在反對自證其罪的同時仍然保留了 “犯罪嫌疑人應當如實回答”的規(guī)定，就是體現(xiàn)了法律對犯罪嫌疑人如實供述的鼓勵和引導態(tài)度，即如果犯罪嫌疑人如實回答問題，交代自己罪行，可以得到從寬處理，與不強迫自證其罪的原則并不沖突。

（五）關于業(yè)務考核

反瀆職侵權業(yè)務考核觀念需要理性轉變。并建立相應的考核機制。有必要在新刑訴法實施前，根據(jù)新的執(zhí)法理念的要求和瀆職侵權職務犯罪偵查模式發(fā)生的新變化，對反瀆職侵權業(yè)務工作認真調查研究，科學合理設置考核目標，使考核評價形成符合新刑訴法立法精神的正確導向。