文◎周玉龍李儒華曹亞健

審前捕后羈押必要性審查研究
——以新刑訴法第九十三條為視角

文◎周玉龍*李儒華**曹亞健***

為了強化對犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的保障，新刑訴法第九十三條對逮捕后檢察機關(guān)對羈押必要性進行審查做出了規(guī)定，進一步限制了審前逮捕羈押這一刑事強制措施的使用，體現(xiàn)了國家對公民人身權(quán)利的切實保護，也強化了人民檢察院對逮捕活動執(zhí)行的監(jiān)督。但是，如何開展羈押必要性審查工作，以及相關(guān)配套的程序和機制則有待于進一步明確、細(xì)化。本文將結(jié)合國外一些理論實踐和我國檢察工作實踐對逮捕后繼續(xù)羈押必要性審查機制進行淺要探討。

一、審前捕后羈押必要性審查機制的類型及程序構(gòu)建

逮捕作為未決羈押的主要方式之一，其存在的主要的理由是保障訴訟的正常進行以及預(yù)防社會危險行為，而非積極的懲罰措施，更不能被認(rèn)為是“預(yù)期刑罰”，因此，對逮捕羈押的適用必須非常嚴(yán)格，且對逮捕這一未決羈押制度，各國都規(guī)定了較為全面的救濟程序，在西方國家，普遍采用了對羈押合法性進行持續(xù)審查的司法救濟制度，通常適用于兩種情況：一是被羈押者認(rèn)為原來的羈押條件就不具備；二是被羈押者在較長時間里一直處于被羈押狀態(tài)，但認(rèn)為羈押條件已經(jīng)變得不復(fù)存在。

而我國的繼續(xù)羈押必要性審查類似于西方國家司法救濟程序中的第二種情況，主要是對被逮捕羈押人員是否具有繼續(xù)羈押的必要進行審查。但是我國逮捕后繼續(xù)羈押審查的主體是檢察機關(guān)而非西方的法院，二者有所區(qū)別。

但在救濟程序的模式上，二者仍有相似之處，如西方國家的司法救濟程序在英美法系與大陸法系國家中形成了兩種不甚相同的模式。在英美法中，被羈押者一般通過兩種途徑尋求司法救濟：一是申請保釋；二是申請人身保護令。而大陸法系國家實施司法救濟的方式主要是司法復(fù)審，實施司法復(fù)審的途徑也有兩種：一是被羈押者提出書面申請，法院對其申請進行審查；二是法院依據(jù)職權(quán)主動進行審查。其中，以德國的司法救濟程序更具有代表性。德國的司法復(fù)審制度與我國的捕后羈押必要性審查制度也更為相似，具有較大的參考和借鑒價值。自20世紀(jì)20年代開始，德國的被羈押者可以隨時申請司法復(fù)審，對受理的法院裁決不服的，仍然可以向上級法院再申請，直至向聯(lián)邦最高法院提出申請。對起訴前的司法復(fù)審主要由做出羈押命令的法官負(fù)責(zé)進行，對起訴后的司法復(fù)審主要由受理案件的法院負(fù)責(zé)。而審查的方式一般也具有兩種方式，一是書面復(fù)審，一是言詞復(fù)審。司法復(fù)審除了可以由被羈押者通過申請而發(fā)動之外，還可以由法院依據(jù)職權(quán)主動發(fā)動。

由于我國檢察機關(guān)是憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)，負(fù)責(zé)審前案件的審查逮捕工作，由其負(fù)責(zé)審前捕后案件羈押必要性的審查更為切合我國國情。在新刑訴法明確規(guī)定檢察機關(guān)應(yīng)對捕后案件繼續(xù)進行必要性審查之前，我國不少學(xué)者和地方檢察機關(guān)已經(jīng)著手研究探索審前捕后羈押必要性審查機制了，如最高人民檢察院理論研究所研究員但偉提出由檢察機關(guān)駐看守所檢察室主導(dǎo)的審前捕后羈押必要性審查機制理論，同時湖北宜昌等諸多基層檢察院在2009年就開始探索上述機制，并取得了較好的效果。結(jié)合上述檢察實踐，根據(jù)逮捕后審前羈押必要性審查所處的環(huán)節(jié)以及審查程序啟動主體的不同，參照國外的通常做法，筆者認(rèn)為我國審前捕后羈押必要性審查機制類型主要包含以下兩種途徑：

1.被動審查型。即捕后羈押必要性審查程序根據(jù)被羈押者的申請而啟動的途徑。具體來說，是由被羈押人及其近親屬、法定代理人、辯護人等根據(jù)新刑訴法第三十六條、第九十五條規(guī)定向檢察機關(guān)提出申請要求變更強制措施的情形，此種情形下根據(jù)案件訴訟程序所處環(huán)節(jié)，又可分為偵查環(huán)節(jié)、起訴環(huán)節(jié)與審判環(huán)節(jié)三種情形，由于本文主要討論的是審前捕后羈押必要性審查，而不包括審判環(huán)節(jié)，因此，主要討論前兩種情形下的復(fù)查程序。檢察機關(guān)受理申請人的變更強制措施申請后，應(yīng)當(dāng)對被羈押人員是否符合繼續(xù)羈押的條件以及有無繼續(xù)羈押的必要進行審查，案件仍尚未偵查終結(jié)移送起訴的，應(yīng)由檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門直接受理，為了便于迅速了解情況，盡快審查羈押的必要性，宜參照西方大陸法系國家的做法，由原建議批準(zhǔn)或決定逮捕的承辦案件的檢察官受理，經(jīng)審查，應(yīng)在三天內(nèi)做出決定，認(rèn)為符合變更強制措施條件的，應(yīng)建議偵查機關(guān)變更強制措施，偵查機關(guān)應(yīng)在十天內(nèi)將處理情況通知檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門，不符合變更強制措施條件的，應(yīng)告知申請人不予變更的結(jié)果，并說明不予變更的理由。案件已經(jīng)偵查終結(jié)移送審查起訴的，應(yīng)由檢察機關(guān)公訴部門受理申請后進行審查，認(rèn)為符合變更強制措施條件的，應(yīng)將相關(guān)情況移送偵查監(jiān)督部門，并提出變更強制措施的建議和理由，偵查監(jiān)督部門受理后，認(rèn)為符合變更強制措施條件的，應(yīng)報經(jīng)檢察長同意后，做出批準(zhǔn)變更強制措施的決定，并告知偵查機關(guān)和公訴部門，經(jīng)審查認(rèn)為不符合變更條件的，應(yīng)將不同意變更的結(jié)果和理由通知公訴部門。

2.主動審查型。即檢察機關(guān)依職權(quán)主動對已經(jīng)逮捕的犯罪嫌疑人、被告人進行羈押必要性審查。在西方國家審前捕后羈押必要性復(fù)查的主體主要由相對中立的司法機關(guān)或司法委員會承擔(dān)，其復(fù)查工作無須區(qū)分案件所處訴訟環(huán)節(jié)，而我國由于公檢法機關(guān)甚至檢察機關(guān)內(nèi)部各部門對公訴案件所處各訴訟環(huán)節(jié)的分工職責(zé)不同，因此，對羈押必要主動復(fù)查的主體也不同于西方國家的單一情形。結(jié)合我國的司法實踐，根據(jù)案件所處訴訟程序的不同階段，筆者認(rèn)為對審前羈押必要性復(fù)查可以分為以下幾種情形：一是案件處于偵查階段尚未移送審查起訴。由檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門對捕后案件定期開展跟蹤羈押必要性審查。由于逮捕案件的特殊性，宜建立專人審查制度，原案承辦人為捕后羈押必要性審查第一責(zé)任人，對捕后案件進行定期跟蹤排查，及時向偵查機關(guān)提出釋放、變更強制措施建議；二是由檢察機關(guān)監(jiān)所部門根據(jù)犯罪嫌疑人的具體情況進行羈押必要性審查，認(rèn)為符合變更強制措施條件的，將變更的理由和相關(guān)情況移送本院偵查監(jiān)督部門，偵查監(jiān)督部門審查后，認(rèn)為符合變更條件的，如果案件處于偵查階段，應(yīng)建議偵查機關(guān)變更強制措施，偵查機關(guān)應(yīng)將相關(guān)結(jié)果情況通知偵查監(jiān)督部門。如果案件已經(jīng)偵查終結(jié)處于移送起訴環(huán)節(jié)，則偵查監(jiān)督部門可以報經(jīng)檢察長同意后直接決定變更強制措施。對不符合變更條件的，偵查監(jiān)督部門審查后應(yīng)將不同意變更的結(jié)果和理由通知監(jiān)所部門；三是案件處于移送審查起訴階段后，由檢察機關(guān)公訴部門主動對已經(jīng)逮捕的案件進行羈押必要性審查，經(jīng)審查認(rèn)為符合變更強制措施條件的，應(yīng)將相關(guān)情況移送本院偵查監(jiān)督部門審查，偵查監(jiān)督部門經(jīng)審查同意變更的，報經(jīng)檢察長同意后，直接決定變更強制措施，并將相關(guān)情況通知本院公訴部門。如果偵查監(jiān)督部門認(rèn)為不符合變更強制措施條件的，則應(yīng)將相關(guān)不同意變更的結(jié)果和理由通知本院公訴部門。

當(dāng)前，由于檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門人力所限，且對捕后犯罪嫌疑人情況缺乏接觸和了解，其定期開展主動審查和跟蹤審查的模式暫時不宜大規(guī)模展開，鑒于目前檢察機關(guān)開展由監(jiān)所部門牽頭開展羈押必要性復(fù)查評估建議的實踐，筆者贊同在當(dāng)前由檢察機關(guān)監(jiān)所檢察部門進行初步評估、建議變更，交由偵查監(jiān)督部門進行復(fù)查的機制比較適合當(dāng)前的司法實踐，因為監(jiān)所檢察部門有派駐羈押場所的工作人員，長期對羈押人員進行監(jiān)督，對被羈押人員的日常表現(xiàn)情況相對比較熟悉。且目前，我國檢察機關(guān)在全國3000多個看守所派駐了檢察室。駐羈押場所檢察室除對在押人員進行監(jiān)督管理之外，可以建立評估體系，填寫《在押人員羈押必要性評估表》，所謂羈押必要性評估，是指檢察機關(guān)對已經(jīng)在押的犯罪嫌疑人、被告人在訴訟期間是否存在繼續(xù)羈押的必要性進行量化分析的工作制度，即綜合犯罪嫌疑人、被告人逮捕時依據(jù)的條件的變化、羈押期間的具體表現(xiàn)、訴訟期間證據(jù)保全情況等因素，評判有無繼續(xù)羈押的必要性，根據(jù)評判結(jié)果做出是否向偵查監(jiān)督部門發(fā)出變更強制措施的建議，這樣可以有效開展捕后羈押審查工作。在評估的對象和內(nèi)容上應(yīng)重點放在可能影響訴訟程序順利進行和預(yù)防實施重新危害社會犯罪行為兩個主要方面，在具體的評估要素設(shè)計時，要充分考慮犯罪嫌疑人、被告人的可能影響訴訟和危害社會的負(fù)面要素，同時也要充分分析被羈押人的積極悔罪、認(rèn)罪案件證據(jù)變化等不利危害降低的正面要素進行綜合考量。同時可以吸收德國刑事訴訟法中比較有效的規(guī)定，德國的《刑事訴訟法》第九章第117條也規(guī)定了“羈押復(fù)查”：“（一）在待審羈押期間，被指控人可以隨時申請法院復(fù)查是否應(yīng)當(dāng)撤銷逮捕令，或者依照第一百一十六條延期執(zhí)行逮捕令?！ㄎ澹┐龑徚b押期限已經(jīng)執(zhí)行了三個月，被指控人在這期間既未提出羈押復(fù)查也未對羈押提出抗告的，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)進行羈押復(fù)查，但被指控人如果有辯護人時除外?！眳⒄赵撘?guī)定，對有辯護人的犯罪嫌疑人或被告人，可以不必依職權(quán)主動進行羈押復(fù)查。德國法律規(guī)定依職權(quán)復(fù)審的時間間隔為三個月，而荷蘭、盧森堡、比利時等國家則通過批準(zhǔn)延長羈押的形式每隔1個月實現(xiàn)一次羈押必要性復(fù)審，在芬蘭，其間隔的時間甚至僅為14天。根據(jù)我國目前的司法實踐，對需要依職權(quán)進行主動復(fù)查的案件，復(fù)查的間隔時間方面宜參考德國的做法，以三個月間隔為宜。

二、捕后羈押必要性審查的方式和內(nèi)容

(一）審前捕后羈押必要性審查的方式

由于國外采取言詞審主要是考慮復(fù)審主體為法院，在法院主導(dǎo)下的嫌疑人、被告人及其辯護人能夠與檢察官、警察形成平等的辯控結(jié)構(gòu)，從而法院能夠做出公正的裁決。而我國是由檢察機關(guān)主導(dǎo)的單線型復(fù)查模式，因此從目前的司法實踐來看，應(yīng)明確以書面審查為主，必要時可以提審訊問犯罪嫌疑人的復(fù)查方式，對于特殊重大案件和存在爭議的案件，可以借鑒比利時聽證的方式進行，在檢察官的主導(dǎo)下，被告人、辯護人、偵查人員、被害人、訴訟代理人等均可參加聽證，實踐中必要時還可邀請人民監(jiān)督員、人大代表等參加，擴大聽證的公正性。審查結(jié)束應(yīng)將相關(guān)審查過程、結(jié)果文書等材料歸檔入卷。

（二）審查的內(nèi)容及重點

1.審查的對象應(yīng)明確。根據(jù)新刑訴法第七十九條規(guī)定，根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)應(yīng)判處十年有期徒刑以下刑罰，身份明確，且未曾故意犯罪。對于身份不明、曾故意犯罪的，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，可能判處有期徒刑以下刑罰的，如果不存在新刑訴法第七十九條第一款五種情形的可以變更強制措施。一般來說，對主觀惡性小、犯罪情節(jié)輕微、初犯、偶犯、過失犯、未成年犯，有自首、立功、悔罪態(tài)度較好等法定或酌定減輕、從輕量刑情節(jié)的，改變強制措施也不致再危害社會的犯罪嫌疑人或被告人應(yīng)建議變更強制措施。有些學(xué)者提出對有組織犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、危害國家安全犯罪、危害公共安全犯罪、嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利犯罪、重大經(jīng)濟犯罪、毒品犯罪等六種犯罪不應(yīng)納入捕后繼續(xù)羈押必要性審查的評估對象，筆者不敢茍同，根據(jù)我國新刑訴法第七十九條對逮捕的條件的相關(guān)規(guī)定，除“有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人”應(yīng)當(dāng)予以逮捕之外的所有犯罪嫌疑人、被告人，原則上都應(yīng)該納入作為捕后繼續(xù)羈押必要性審查的對象，但是在對強奸、故意殺人等嚴(yán)重暴力傷害、涉黑涉惡、恐怖活動、毒品犯罪等嚴(yán)重刑事犯罪案件的評估審查時一般應(yīng)從嚴(yán)把握。

2.審查的重點應(yīng)明確。捕后繼續(xù)羈押審查的重點應(yīng)對應(yīng)于逮捕這一未決羈押的主要條件，雖然我國新刑訴法第七十九條規(guī)定了逮捕的具體條件，但從逮捕的目的上看，其存在的主要的理由是保障訴訟的正常進行以及預(yù)防社會危險行為，因此，在繼續(xù)羈押必要性審查時，重點應(yīng)放在上述兩大方面，具體來說，司法實踐中羈押必要性變化主要包括以下幾個方面:（1）原本因防止毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或串供而逮捕的，證據(jù)已經(jīng)收集、固定，上述妨害取證或作證行為已不存在。（2）原本可能實施新的犯罪或具有危害國家安全、公共安全、社會秩序的現(xiàn)實危險的，現(xiàn)在上述危險已經(jīng)消除。（3）原本企圖自殺或逃跑，被羈押人已經(jīng)悔罪、認(rèn)罪放棄自殺、逃跑、積極爭取改造的。（4）原本可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的，上述情形現(xiàn)已不可能實施的。（5）當(dāng)事人雙方達成刑事和解的。（6）證據(jù)發(fā)生重大變化，無法證實犯罪事實為犯罪嫌疑人所為，或犯罪事實不存在的。（7）新的法律、法規(guī)不認(rèn)為犯罪嫌疑人的行為是犯罪，或減輕了對相關(guān)行為的刑罰力度的。（8）犯罪嫌疑人患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的；（9）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女。（10）系生活不能自理的人的唯一撫養(yǎng)人的。（11）捕后有立功、積極退贓等法定或酌定減輕、從輕情節(jié)的。（12）其他確有變更強制措施必要的。上述各種可能需要變更逮捕羈押這一強制措施的具體的情形在審查時應(yīng)綜合考量，而不能簡單地割裂認(rèn)定，必須將犯罪嫌疑人、被告人，主觀意志和客觀表現(xiàn)行為結(jié)合起來進行評估，防止不當(dāng)變更情形的出現(xiàn)。

三、捕后羈押必要性審查的配套機制

1.建立、健全以偵查監(jiān)督部門為中心、公訴部門與監(jiān)所部門為主體的內(nèi)部審查一體化協(xié)調(diào)機制和公檢之間的外部協(xié)調(diào)監(jiān)督機制。由于捕后羈押必要性審查機制涉及檢察機關(guān)內(nèi)部多個部門，而各部門之間的聯(lián)系相對比較少，司法實踐中公訴、偵查監(jiān)督、監(jiān)所檢察三個部門之間的分管檢察長往往也并非一人，在審查機制的運行過程中，很可能存在不暢的時候，因此，必須建立好上述三個部門的內(nèi)部一體化協(xié)調(diào)機制，對影響重大案件的變更與否，應(yīng)交由檢察長甚至檢委會研究決定。同時檢察機關(guān)應(yīng)加大與偵查機關(guān)的協(xié)調(diào)力度，針對捕后羈押審查工作建立必要的信息互通渠道，促進雙方之間認(rèn)識的一致，對存在分歧的意見及時溝通進行研究解決，避免因認(rèn)識的不一致而妨害該審查機制的順利運行。

2.建立健全對犯罪嫌疑人取保候?qū)?、監(jiān)視居住的風(fēng)險評估機制。對捕后變更強制措施的審查，尤其是對取保候?qū)忂m用的審查中，要注重從犯罪嫌疑人是否認(rèn)罪、悔罪，社會危害程度、犯罪事實是否查清等多方面進行風(fēng)險調(diào)查和綜合評估，對符合條件的犯罪嫌疑人要及時批準(zhǔn)變更強制措施。

3.建立捕后變更逮捕措施征求被害人意見以及告知被害人結(jié)果制度。變更甚至撤銷逮捕措施，犯罪嫌疑人極有可能被判處緩刑，這種結(jié)局對被害人影響較大，這一訴訟過程中的重大事項被害人有權(quán)得知，并可能提供相關(guān)足以證明嫌疑人不應(yīng)被變更或撤銷逮捕的證據(jù)，來充分表達自己的意愿，檢察機關(guān)在聽取被害人的陳述后，可以綜合考慮審查公安機關(guān)變更逮捕措施行為的正當(dāng)性，有利于加強對公安機關(guān)的監(jiān)督。針對當(dāng)前司法實踐中先決定逮捕犯罪嫌疑人或被告人，而后變更強制措施有可能引起被害人及其親屬誤解，認(rèn)為檢察人員偏袒照顧犯罪嫌疑人，影響司法機關(guān)的公信力，導(dǎo)致采取上訪等影響社會穩(wěn)定的不利現(xiàn)狀。因此建議變更強制措施的案件，應(yīng)告知被害人，告知被害人，不僅保障了被害人的知情權(quán)，也有利于穩(wěn)定被害人的情緒，減少上訪鬧訪等事件發(fā)生，更好地實現(xiàn)社會穩(wěn)定。

4.極推進刑事和解機制。刑事和解在明確犯罪嫌疑人的羈押必要性、緩解被告人、被害人之間矛盾、減輕訴訟壓力等方面起到了重要的作用。新刑訴法第二百七十七條至二百七十九條新增加規(guī)定了當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，明確規(guī)定對符合條件的公訴案件，雙方當(dāng)事人可以和解，有關(guān)部門應(yīng)主持制作調(diào)解協(xié)議書。該規(guī)定明確了刑事和解的公訴案件可以依法對被告人從寬處罰。因此，在捕后羈押必要性審查問題上，刑事和解起著至關(guān)重要的作用。一般說來，犯罪嫌疑人是否愿意賠償、被害人是否同意達成諒解是判斷犯罪嫌疑人是否具有危害刑事訴訟順利進行的風(fēng)險的重要因素?；诖嗽?，在審查時，應(yīng)充分開展釋法說理，積極促成雙方當(dāng)事人對符合條件的案件進行刑事和解。對達成刑事和解的，將其納入羈押必要性量化審查，對因被羈押人拒絕賠償、賠禮道歉而未能達成和解的案件，審查部門在審查時一般應(yīng)從嚴(yán)把握。

5.積極開展社區(qū)矯正和回訪幫教機制。對捕后羈押必要性審查變更強制措施的案件，審查部門應(yīng)在變更強制措施后積極開展回訪工作，到犯罪嫌疑人所在的社區(qū)、工作單位、家中，掌握其思想動態(tài)，了解情況。對于在校生、未成年人，要及時與其所在學(xué)校負(fù)責(zé)人、班主任等學(xué)校管理人聯(lián)系，幫助犯罪嫌疑人、被告人主動認(rèn)識錯誤，積極改造，也有利于及時掌握被取保候?qū)徣藛T的思想情況，動態(tài)評估其再犯、逃避訴訟的風(fēng)險，有利于及時采取相關(guān)舉措保障訴訟程序的順利進行。

6.強化對提請延長偵查羈押期限案件的實體性審查。司法實踐中，偵查監(jiān)督部門對偵查機關(guān)或偵查部門提請延長偵查羈押期限案件的審查一般注重形式要件的審查，很少對案件是否符合實體要件進行審查，導(dǎo)致對批延案件的審查成為走形式的過程，甚至不應(yīng)該被批準(zhǔn)的案件也被延長了偵查羈押期限，不僅損害了犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，也影響了檢察機關(guān)的監(jiān)督效果。提請延長偵查羈押期限案件的犯罪嫌疑人經(jīng)過了逮捕程序，一般來說是因為其具有羈押的必要性，但是對該類案件在提請延長時，其是否仍有必要繼續(xù)羈押則有必要重新審查，因為有的案件在提請逮捕時可能因為缺乏悔罪表現(xiàn)、取保候?qū)?、監(jiān)視居住的條件，或可能會影響訴訟程序的進行，但是提請延長時，上述情形可能已經(jīng)有所變化，雖然案情比較復(fù)雜，偵查未能終結(jié)，但是此時已經(jīng)沒有繼續(xù)羈押的必要，可以變更為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住等刑事強制措施。

審前環(huán)節(jié)捕后繼續(xù)羈押必要性審查對檢察工作提出了新的要求，對檢察工作人員尤其是偵查監(jiān)督干警的業(yè)務(wù)能力建設(shè)也提出了新的挑戰(zhàn)。要求檢察干警要轉(zhuǎn)變“一捕到底”的陳舊觀念，樹立“必要性羈押”的思想理念，同時切實實現(xiàn)從保障訴訟向保障人權(quán)優(yōu)先的工作方式的轉(zhuǎn)變。由于工作量的增加，檢察機關(guān)相關(guān)部門尤其是偵查監(jiān)督部門亟需增加辦案人員的數(shù)量，以解決羈押必要性審查工作增加與辦案人員減少的矛盾。

*江蘇省宿遷市人民檢察院偵監(jiān)處助檢員［223800］

**江蘇省宿遷市人民檢察院研究室助檢員［223800］

***江蘇省宿遷市人民檢察院控申處副處長［223800］