魏昌東

（南京審計學(xué)院法學(xué)院，江蘇南京210029）

中國的經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌始于20世紀80年代初期。為確保轉(zhuǎn)型期社會秩序的穩(wěn)定和經(jīng)濟體制的平穩(wěn)過渡，國家探索并形成了以保障公權(quán)廉潔性為主導(dǎo)的“打擊型”犯罪治理策略，強調(diào)“以點代面”、“抓大放小”，重點打擊受賄犯罪。在立法上，要求不斷擴大受賄罪的規(guī)制范圍、提高法定刑幅度；在司法上，強調(diào)大要案的數(shù)量與偵破率、規(guī)定限期投案政策，等等。上述舉措在一定程度上遏制了賄賂犯罪急劇蔓延的趨勢，此后立案總數(shù)雖有反復(fù)但總體呈下降趨勢，但自2000年起，賄賂犯罪立案數(shù)量又逐步增長。市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型加速的情勢導(dǎo)致賄賂犯罪衍生機理與社會危害性的變化，對犯罪治理政策提出更新要求，及時實現(xiàn)從“打擊型”政策向“預(yù)防型”治理政策的轉(zhuǎn)化，成為中國賄賂犯罪治理策略的應(yīng)然選擇。所謂“預(yù)防型”治理政策，是指在政策指引上積極倡導(dǎo)預(yù)防優(yōu)先的理念，注重構(gòu)建具有預(yù)防功能的規(guī)范和制度，提高賄賂犯罪的治理效果和效率。刑事政策是批判現(xiàn)行刑法的犯罪對策、提出應(yīng)如何改正的立法政策。1從而“預(yù)防型”治理政策不僅應(yīng)體現(xiàn)在刑事司法之中，更要求刑事立法要及時給予積極的回應(yīng)。

一、賄賂犯罪罪刑規(guī)范之應(yīng)然調(diào)整

刑法原理一般認為，賄賂犯罪是對向犯，以二人以上具有對向性的行為作為犯罪成立之要件。但是，受賄罪和行賄罪的對向關(guān)系并不是無條件存在的，有受賄行為必然有行賄行為，但有行賄行為未必有一定有受賄行為。行賄罪和受賄罪的對向關(guān)系是“單向的，而不是雙向、互動的對合關(guān)系”。2這種對合關(guān)系的特殊情況，決定了行賄罪治理在賄賂犯罪根源性治理中的重要地位，以及加強對行賄行為治理的“預(yù)防型”治理策略的合理性。將“預(yù)防型”治理政策作為考量現(xiàn)行立法運行效益的一般標準，不難發(fā)現(xiàn)，中國刑法關(guān)于行賄罪的罪刑規(guī)范，行為類型單一，與受賄罪在構(gòu)成要件、法定刑、罪量標準、犯罪阻卻事由等方面均存在明顯的不對稱現(xiàn)象，降低了刑法規(guī)范的預(yù)防功能，亟待修正。

（一）賄賂犯罪罪刑規(guī)范之基本評價

1.行賄罪行為類型單一，對“事后受財型”賄賂規(guī)制能力不足

普通受賄罪的行為模式表現(xiàn)為，行賄人給予受賄人財物、受賄人收受財物并作出為其謀利的承諾，給予和收受財物一般同時進行，屬典型的“事前受財”。然而，賄賂犯罪懲治力度的加大，對犯罪人選擇新型行為方式產(chǎn)生暗示作用，為規(guī)避犯罪風險，更多的賄賂人采取事后受賄形式，通過“拉長戰(zhàn)線”、“掩人耳目”，行賄者先提出行賄暗示、約定數(shù)額，在請托事項辦理后甚至公職人員離退休后再行交付。很多案件在案發(fā)時雖然行賄人已謀取了不正當利益，但因為只有“行求”和“期約”行為，未實際交付財物而脫逃了應(yīng)有的法律制裁。3“事后受財型”與“事前受財型”賄賂犯罪，其社會危害性并無本質(zhì)不同，但刑法介入行為評價的時間迥異，由此對刑法的規(guī)制效益產(chǎn)生影響?！笆虑笆茇斝汀狈缸?，受賄人可能只是做出了利用職務(wù)為他人謀取利益的承諾，即可成立受賄罪；“事后受財型”賄賂犯罪，受賄人要在客觀上已經(jīng)利用職務(wù)為他人謀取了利益，才可能成立受賄罪。在后一種情形下，不僅刑法介入時間較晚，且存在著因未交付財物而放縱犯罪的可能性，盡管此時國家工作人員的廉潔性已受到嚴重侵害。

2.謀取利益要件不對稱，造成行賄與受賄的犯罪圈差異

1979年刑法將賄賂犯罪規(guī)定于第八章“瀆職罪”中。根據(jù)該法第185條，國家工作人員利用職務(wù)上的便利收受賄賂的，構(gòu)成受賄罪；向國家工作人員行賄的，構(gòu)成行賄罪。二罪均無“謀取利益”要素的規(guī)定。1988年《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》（以下簡稱《補充規(guī)定》）奠定了1997年刑法關(guān)于賄賂犯罪的立法框架，將受賄罪劃分為普通受賄和索賄兩類，對普通受賄規(guī)定“為他人謀取利益”要件，同時將“謀取不正當利益”規(guī)定為行賄罪的構(gòu)成要素，由此使得受賄罪和行賄罪在犯罪構(gòu)成上呈現(xiàn)不對稱的狀態(tài)。造成這種立法區(qū)分的原因在于，刑事政策上認為“導(dǎo)致這種（腐?。┎徽L存在的主要責任還是在于受賄方，……對沒有謀取不正當利益的行賄方，可以批評教育，但對其給予國家工作人員財物的行為不認定為犯罪，這樣的規(guī)定有利于區(qū)分罪與非罪的界限，避免打擊過寬，以集中打擊嚴重的經(jīng)濟犯罪”。4由此導(dǎo)致行賄與受賄案件在查處上的不平衡：在行賄人具有正當目的的情形下，只能處罰受賄人。事實上，大量行賄并非以謀取不正當利益為目的，立法對行賄罪構(gòu)成要件的不當規(guī)定，導(dǎo)致大量為謀取正當利益而行賄的行為發(fā)生，與之相應(yīng)的受賄犯罪也相對增多，造成對性質(zhì)大致相同的行為處理結(jié)果完全不同的尷尬局面。5

3.罪量立法模式與罪量標準區(qū)別化，不符合對向犯的罪質(zhì)要求

中國傳統(tǒng)刑法立法素有將定量因素作為刑法立罪標準的傳統(tǒng)，犯罪數(shù)額成為許多犯罪的必要要件?，F(xiàn)行刑法在賄賂犯罪評價基點選擇上，將賄賂數(shù)額作為判斷行為社會危害性及其程度的評價尺度，與西方刑法關(guān)于賄賂犯罪法益受損的表征之間存在明顯差異。賄賂犯罪認定中，相同數(shù)額的行賄和受賄對國家公職人員廉潔性的侵害程度完全一致，本應(yīng)具有相同的罪量標準。但是，最高人民檢察院2000年《關(guān)于行賄罪立案標準》規(guī)定，行賄罪一般以一萬元以上作為立案標準；單位行賄罪一般以二十萬元以上作為立案標準；向單位行賄罪中，若是個人的，一般以十萬元作為立案標準，若是單位的，一般以二十萬元作為立案標準。相比之下，最高人民檢察院1999年《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》則將受賄罪的立案標準設(shè)定為五千元。此外，在經(jīng)濟領(lǐng)域中，很多行賄是單位實施的，而單位行賄和個人受賄的立案標準有巨大差異，往往個人受賄已經(jīng)可以重判，而行賄的單位可能還沒有達到立案標準。

4.刑罰厲度上存在差異，導(dǎo)致行賄處罰貶值

1952年《中華人民共和國懲治貪污條例》對行賄和受賄規(guī)定了同等處罰的原則，情節(jié)嚴重的，均可沒收全部或部分財產(chǎn)。但從1979年刑法開始兩罪的法定刑出現(xiàn)分化，受賄罪最高刑為5年以上有期徒刑，而行賄罪僅為3年以下有期徒刑或拘役。1982年全國人大常委會《關(guān)于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》，將受賄罪最高法定刑提升至死刑，與行賄罪法定刑之間的差距進一步擴大。1988年《補充規(guī)定》同時加重對行賄罪和受賄罪的處罰，但對受賄罪采取了以犯罪數(shù)額與情節(jié)作為配置刑罰梯度標準的模式，犯罪數(shù)額的大小區(qū)分為多個彼此銜接的幅度，再相應(yīng)規(guī)定輕重不同的刑罰，從而形成幅度相對較小，數(shù)額、數(shù)量的大小與法定刑的輕重相互對應(yīng)的罪刑等級系。6較之受賄罪精細化的法定刑幅度，行賄罪法定量刑幅度相對較大，衡量標準簡單。1997年刑法繼承《補充規(guī)定》的立法模式，受賄罪法定最高刑為死刑，行賄罪為無期徒刑。盡管無期徒刑與死刑均屬重刑，卻存在生死的本質(zhì)差別，加之行賄罪又有犯罪阻卻事由、辯訴交易等規(guī)定，使得行賄罪的實際刑罰厲度遠低于受賄罪。

5.犯罪阻卻事由不合理，易于造成行賄行為的法網(wǎng)稀疏

1997年刑法對行賄罪規(guī)定了特別阻卻事由，即“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄”，受賄罪卻無相應(yīng)規(guī)定。犯罪阻卻事由命題的前提是將“為謀取不正當利益”定性為主觀要件，而非客觀要件，否則在未獲得不正當利益的情形下，行賄行為本身就因缺乏犯罪構(gòu)成要件而無法成立犯罪。在主觀上“為謀取不正當利益”，但客觀上并未實際獲得不正當利益時，犯罪形式要件雖已齊備，但立法者認為此種情形下行賄行為因勒索而產(chǎn)生，且未造成實際損害，無實質(zhì)社會危害性，因而不成立犯罪。然而，這種立法理念似乎難以承受推敲。一方面，在被勒索的情形下，行賄人仍有意思自由，基于意思自由而選擇行賄，完全符合責任主義的要求。另一方面，行賄罪和受賄罪所侵害的法益為國家公職行為廉潔性，即使行賄人因勒索而交付財物且最終未獲得不正當利益，也不能否認國家公職行為廉潔性已受侵害的現(xiàn)實。

（二）賄賂犯罪罪刑規(guī)范之修正建議

1.將行賄罪的行為方式拓展到“許諾給予、提議給予和實際給予”7

目前行賄罪的犯罪構(gòu)成要件行為被立法限定于“給予財物”，由此不僅導(dǎo)致犯罪既遂標準過于滯后，同時也存在嚴重的法網(wǎng)疏漏問題。對于“事后受財型”賄賂犯罪，在未實際交付財物的情形下，行為人基于錢權(quán)交易的決意實施了行為，國家公職人員行為的廉潔性已受損害，卻只能作為犯罪預(yù)備或未遂，甚至無法處理，不符合國家嚴厲打擊賄賂犯罪的基本立場，也不符合《聯(lián)合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）對賄賂犯罪預(yù)防性治理之要求?！豆s》規(guī)定的行賄方式包括“許諾給予”、“提議給予”和“實際給予”三種情形，而受賄方式仍為“索取”和“收受”，反映出國際社會期望通過打擊行賄罪實現(xiàn)提高賄賂犯罪整體預(yù)防效果之立法追求。中國是《公約》的締約國，有根據(jù)《公約》要求進行國內(nèi)立法修正的國際義務(wù)，同時，將“提議給予和許諾給予”納入行賄罪實行行為的具體類型，也有助于前置刑法的防線，統(tǒng)一認定標準，避免司法操作的隨意性，以從源頭上打擊賄賂犯罪。

2.刪除行賄罪和受賄罪中的“謀取利益”要件

將“謀取利益”要件納入賄賂犯罪罪狀的內(nèi)容會導(dǎo)致兩個嚴重問題：一是造成司法認定標準的不統(tǒng)一。例如，就受賄罪的“為他人謀取利益”而言，有客觀要件說、主觀要件說、主客觀要件統(tǒng)一說、取消說等四種觀點。8就行賄罪的“謀取不正當利益”而言，除要件性質(zhì)爭議外，在要件范圍上還有“非法利益說”、“不道德利益說”和“不確定利益說”等分歧。9二是限縮刑法的規(guī)制范圍，不符合嚴密賄賂犯罪法網(wǎng)的實踐需要與國際立法的最新發(fā)展趨勢。“界限越多，則難以界定的情況愈多；難以界定的情況愈多，則爭論的問題愈多；爭論的問題愈多，則法的不安定性愈多”，10這些界限的存在，導(dǎo)致刑法對犯罪的整體評價能力隨之下降，犯罪預(yù)防能力亦隨之減弱。諸如《公約》、《歐洲反腐敗公約》、《美洲反腐敗公約》等全球性、區(qū)域性國際公約，均將受賄和行賄做并列性的立法規(guī)定，其犯罪構(gòu)成要素呈整齊、對應(yīng)的關(guān)系，且均未規(guī)定謀取利益要件。行賄、受賄本是對合犯，謀取利益要件使得兩罪構(gòu)造失去平衡，降低了刑法規(guī)范對賄賂犯罪的預(yù)防功能。因此，我國應(yīng)借鑒國際經(jīng)驗，簡化犯罪構(gòu)成的立法模式，刪除賄賂犯罪中的謀取利益要件。

3.明確定量因素的對價關(guān)系

盡管取消賄賂犯罪定量因素的立法模式，更符合《公約》所倡導(dǎo)的賄賂犯罪立法要求，且具有降低賄賂犯罪刑法評價門檻、強化犯罪預(yù)防作用的功能，但在未構(gòu)建配套的法律機制之前，簡單改變現(xiàn)行刑法賄賂犯罪刑法評價基點的策略，并不一定能產(chǎn)生最為積極的犯罪治理效果。賄賂犯罪定量因素的取消，意味著刑法容忍度的下降，其結(jié)果是犯罪總量的膨脹，刑法與社會的應(yīng)對能力均面臨新的考驗與挑戰(zhàn)，無法規(guī)制乃至規(guī)制能力不足，導(dǎo)致刑法規(guī)制效果下降。既然維持賄賂犯罪“定性+定量”的立法模式是一種無奈的選擇，如何有效發(fā)揮賄賂犯罪數(shù)額在定罪與量刑中的作用，則顯得尤為重要。在筆者看來，在司法上，確立行賄罪與受賄罪追訴數(shù)額一致的原則，適度降低自然人賄賂犯罪與單位賄賂犯罪的評價梯度，是提高賄賂犯罪罪刑規(guī)范規(guī)制能力的重要途徑。同時，由于立案數(shù)額的標準制定于世紀之交，經(jīng)過十多年的經(jīng)濟發(fā)展，國民人均收入已有一定幅度的提升，賄賂數(shù)額反映的社會危害性程度事實上已經(jīng)下降，繼續(xù)強調(diào)滯后于社會發(fā)展的數(shù)額標準，并不符合犯罪治理的需要，容易導(dǎo)致司法機關(guān)在實踐中強調(diào)對小額腐敗案件的寬緩處置，如某省檢察系統(tǒng)內(nèi)部有不成文的司法慣例：個人受賄金額5萬元人民幣以下者，一般都認為是“小案”，絕大多數(shù)只是追回贓款，而不再立案查處。11筆者認為，應(yīng)將受賄罪與行賄罪在數(shù)額上做統(tǒng)一的規(guī)定，提升受賄罪立案標準至1萬元；改變單位行賄罪和受賄罪立案數(shù)額懸殊較大的情況，將單位行賄罪的立案數(shù)額降至10萬元。

4.平衡賄賂犯罪的法定刑關(guān)系

受賄罪法定刑幅度有一年以上七年以下有期徒刑、七年以上十年以下有期徒刑、五年以上有期徒刑、十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑等六檔；行賄罪的法定刑幅度有五年以下有期徒刑、五年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑和無期徒刑等四檔。較之受賄罪，對行賄罪的處罰力度較輕，裁量空間幅度較大，輔之以其他法定減輕處罰的條件，容易產(chǎn)生輕易放縱行賄行為的效果，不利于對賄賂犯罪的源頭治理。當然，受賄罪的法定刑本身也存在很多問題，如死刑適用標準模糊，升刑點過于剛性（規(guī)定為明確的數(shù)額，不利于實現(xiàn)社會評價程度與社會發(fā)展的同步性）、過低，在司法適用中同樣被適用死刑、無期徒刑的犯罪者，卻在犯罪數(shù)額上呈數(shù)十倍乃至百倍懸殊的情況時有發(fā)生，在客觀上造成了受賄數(shù)額越大越占便宜的觀念，等等。12在調(diào)整賄賂犯罪法定刑關(guān)系時，應(yīng)一并解決上述問題：將賄賂犯罪的最低法定刑設(shè)置為三年以下有期徒刑，之后依次遞升為三年以上七年以下有期徒刑、七年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑、無期徒刑；適當提高數(shù)額標準，確保數(shù)額標準上行賄罪與受賄罪法定刑幅度的完全一致；在受賄罪仍保留死刑的前提下，將適用死刑的罪量標準進一步細化；增加兩罪的資格刑和罰金刑。

5.刪除行賄罪的犯罪阻卻事由

在被勒索而行賄的情形下，法益侵害的事實客觀存在，行為具有實質(zhì)危害性，故不應(yīng)視之為行賄的免責事由。但行賄人畢竟不是主動尋租，而是被迫，具有減免責任的基礎(chǔ)，因此，應(yīng)在取消“因被勒索給與國家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄”規(guī)定的同時，將其作為行賄罪法定減輕、免除處罰的情節(jié)，從而既有助于形成市場主體自覺抵制索賄的社會風氣，也能在處罰上做到罪刑相適應(yīng)。

二、賄賂犯罪特別自首制度之修正

在具體制度上，單獨的行賄罪特殊自首制度破壞了賄賂犯罪對向犯之相互牽制關(guān)系，使得行賄罪事實上成為受賄罪的附屬罪名，不僅其立法價值難以得到真正體現(xiàn)，也無法形成受賄罪對行賄罪的反向制約，不利于展開對賄賂犯罪的預(yù)防性治理。

（一）特別自首制度之缺憾

行賄罪的特別自首制度肇始于1988年《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》，其第八條規(guī)定：“行賄人在被追訴前，主動交代行賄行為的，可以減輕處罰，或者免予刑事處罰?！蓖瑫r，該補充規(guī)定還對貪污罪的特別自首作出規(guī)定，其第二條第三款規(guī)定：“個人貪污數(shù)額在二千元以上不滿五千元，犯罪后自首、立功或者有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰，或者免予刑事處罰。”前一規(guī)定為1997年刑法所繼承，而后者則在1997年刑法中被取消，演化為“個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰”，犯受賄罪的，依照貪污罪的規(guī)定處罰，由此形成了單向性的行賄特別自首制度。

行賄罪特別自首制度設(shè)置的目的在于提高賄賂案件的訴訟效率。賄賂犯罪具有隱蔽性強、發(fā)案率高、查處困難的特點，行賄人和受賄人利益相關(guān)，容易形成攻守同盟，而通過給予“外圍”犯罪人更加寬緩的處罰，有助于瓦解攻守同盟，以嚴厲打擊危害嚴重的“核心”犯罪人。13這種立法思路將受賄罪作為賄賂犯罪中的核心罪名，符合經(jīng)濟轉(zhuǎn)型初期賄賂犯罪治理的實際需要，體現(xiàn)了“打擊型”的賄賂犯罪治理政策。然而，在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型深化期，隨著市場主體參與程度的擴大，更多市場主體投入積極的“尋租”中，行賄行為從消極轉(zhuǎn)向積極，若再繼續(xù)強調(diào)單向的特別自首制度，將產(chǎn)生以下問題。一是不利于發(fā)揮刑法的指引功能。刑法設(shè)立行賄罪的目的在于禁止行賄行為，但由于特別自首的法定減輕事由的存在，減小了行賄人的行賄成本和風險，降低了行賄人對行賄后果的預(yù)期評價，容易形成行賄反向激勵，貶損了刑事立法意義。二是增加了制度被濫用的風險。受賄人在被檢舉后所付出的犯罪成本往往要高于行賄人，這使得特別自首制度在某種程度上可以成為行賄人要挾受賄人保持甚至擴大賄賂關(guān)系的重要砝碼。司法實踐中有行賄犯罪人在行賄前即存在以下計劃，即先行套取不正當利益而行賄，事后為索回行賄財物、報復(fù)受賄人等而主動自首。14三是不符合賄賂犯罪的對向犯理論。作為對向犯，受賄罪與行賄罪往往交集在一起，通過任何一方遏制另一方都會對犯罪整體治理產(chǎn)生積極效果，單一考慮行賄行為的特別自首情形，將虛耗受賄對行賄的反向制約功能，降低賄賂犯罪治理的效率。

（二）特別自首制度之修正

第一，增設(shè)受賄罪的特別自首制度。增設(shè)受賄罪特別自首制度，符合博弈論的優(yōu)勢選擇原理，有助于提高追訴效率。在著名的“囚徒困境”模型中，警方逮捕甲、乙兩名嫌疑犯，但沒有足夠證據(jù)指控二人入罪。于是警方分開囚禁嫌疑犯，分別和二人見面，并要求二嫌疑犯分別檢舉對方。此時，二嫌疑犯面臨以下的選擇：若一人認罪并作證檢控對方，而對方保持沉默，此人將即時獲釋，沉默者將判監(jiān)10年；若二人都保持沉默，則二人同樣判監(jiān)1年；若二人都互相檢舉，則二人同樣判監(jiān)8年。囚徒們雖然彼此合作，堅不吐實，可為全體帶來最佳利益，但在資訊不明的情況下，因為出賣同伙可為自己帶來利益（縮短刑期），也因為同伙把自己招出來可為他帶來利益，所以彼此出賣雖違反最佳共同利益，反而是自己最大利益所在。此時，坦白是任何一個犯罪嫌疑人的占優(yōu)戰(zhàn)略均衡。15“囚徒困境”要求共犯之間存在等同的追訴政策，但在目前行賄人享有特別自首的優(yōu)惠條件而受賄人僅適用一般自首的情形下，無法構(gòu)建出“囚徒困境”模型，也無法發(fā)揮立法對行賄行為的預(yù)防功能。此外，增加受賄罪的特別自首制度，也為《公約》所積極倡導(dǎo)?！豆s》第37條規(guī)定，“各締約國均應(yīng)鼓勵參與或者曾經(jīng)參與實施根據(jù)本公約確立的犯罪的人提供有助于主管機關(guān)偵查和取證的信息，并為主管機關(guān)提供可能有助于剝奪罪犯的犯罪所得并追回這種所得的實際具體幫助”，而對于“在根據(jù)本公約確立的犯罪的偵查或者起訴中提供實質(zhì)性配合的人或被告人”，則要求“各締約國均應(yīng)當考慮根據(jù)本國法律的基本原則就允許不予起訴的可能性或適當情況下減輕處罰的可能性作出規(guī)定”。該條所提及的“人”和“被告人”均指賄賂主體（包括行賄人與受賄人），只要有助于實現(xiàn)對賄賂犯罪的追訴，就可以在處罰上給予特殊優(yōu)惠。

基于上述原因，刑法立法應(yīng)增設(shè)受賄人特別自首制度，給予受賄人與行賄人相同的獲得減輕處罰或免予處罰的機會。有觀點認為，特別自首制度不應(yīng)具有普遍性，僅在犯罪人貪污、受賄數(shù)額剛剛達到犯罪成立標準，且不具備其他嚴重情節(jié)并且自首的，才可以減輕或者免除處罰。16筆者認為，目前懲治賄賂犯罪的特點是“抓大放小”，將受賄罪的特別自首制度限制在輕微的受賄情形，仍然保持了行賄罪和受賄罪在治理政策上的不對等性，不符合“囚徒困境”的基本原理，也難以發(fā)揮新建制度對行賄行為的反向威懾與預(yù)防功能。因此，應(yīng)當設(shè)立具有普遍性的受賄罪特別自首制度，即在刑法第386條增設(shè)一款：“受賄人在被追訴前主動交代受賄行為的，可以從輕或減輕處罰；情節(jié)較輕的，可以免除處罰。”此處的“情節(jié)較輕”，應(yīng)當考慮受賄的數(shù)額、次數(shù)及社會影響。

第二，適當提高行賄人特別自首的處罰標準?；凇扒敉嚼Ь场蹦Ｐ椭?，行賄人與受賄人的特別自首制度應(yīng)保持對稱關(guān)系，唯有如此，才能使賄賂雙方的不信任態(tài)度始終存在，賄賂關(guān)系始終處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，從而有助于加強對行賄行為的治理力度。因此，根據(jù)受賄罪特別自首之規(guī)定，行賄罪特別自首的處罰標準應(yīng)予以適當提高，即將第390條第2款修正為：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或減輕處罰，情節(jié)較輕的，可以免除處罰?！贝颂帯扒楣?jié)較輕”的考察標準與受賄罪特別自首的相一致。此外，為防止出現(xiàn)行賄人和受賄人同時出現(xiàn)特別自首的情形，可考慮在司法上采用“排斥理論”，即先提出特別自首的排斥后提出特別自首的，以加強犯罪預(yù)防效果，而將這種“排斥理論”應(yīng)用于“可以型”法定從寬情節(jié)的判斷之中，也不違反罪刑法定原則。

三、增設(shè)企業(yè)預(yù)防行賄失職罪之立法倡議

“預(yù)防型”治理政策的核心并非簡單地提高對行賄犯罪的打擊力度，而在于構(gòu)建一種旨在加強源頭治理的賄賂犯罪預(yù)防性治理體系。市場經(jīng)濟是自由企業(yè)經(jīng)濟，公司企業(yè)等商業(yè)組織是市場主體的主要構(gòu)成，商業(yè)組織內(nèi)部治理的薄弱，是導(dǎo)致行賄行為發(fā)生的重要原因，為此有必要從外部加強企業(yè)內(nèi)部控制的力度，增設(shè)“企業(yè)預(yù)防行賄失職罪”。

（一）企業(yè)預(yù)防行賄失職罪的理論基礎(chǔ)

1.符合監(jiān)督過失的基本原理

監(jiān)督過失是指在特定主體之間存在監(jiān)督和被監(jiān)督的關(guān)系，如果監(jiān)督者不履行或不正確履行自己的監(jiān)督或管理義務(wù)，導(dǎo)致被監(jiān)督者產(chǎn)生過失行為引起了結(jié)果，或者由于沒有確立安全管理體制，而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)展，監(jiān)督者主觀上就具有監(jiān)督過失。17監(jiān)督過失本身不是一種獨立的過失類型，而是基于對特定業(yè)務(wù)風險的防范需要而由刑法給予重點強調(diào)。管理過失是監(jiān)督過失一種類型，即行為人應(yīng)當建立有助于防范危害風險的管理體系，但由于疏忽大意而沒有建立或輕信已經(jīng)存在的風險防范體系是安全的而導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生。我國刑法第135條、第138條等事故類犯罪的規(guī)定，都肯定了監(jiān)督過失的存在。

從市場經(jīng)濟角度看，大部分的行賄行為都是為了奪取更多的市場資源，與企業(yè)的業(yè)務(wù)活動有關(guān)，這樣的行賄行為對市場安全構(gòu)成嚴重危害，而在市場經(jīng)濟國家，預(yù)防賄賂已經(jīng)成為企業(yè)社會責任的重要內(nèi)容。2004年《聯(lián)合國全球契約》提出了“企業(yè)應(yīng)反對各種形式的腐敗，包括敲詐勒索和行賄受賄”；2010年經(jīng)濟合作與發(fā)展組織《多國企業(yè)指導(dǎo)綱領(lǐng)》之七進一步提出，“企業(yè)應(yīng)致力消弭為保障商業(yè)利益而造成之行賄或受賄行為”。企業(yè)社會責任是企業(yè)履行監(jiān)督責任的義務(wù)來源，若因企業(yè)過失而未能建立有效的行賄防范機制而導(dǎo)致行賄行為發(fā)生的，企業(yè)應(yīng)當承擔由此產(chǎn)生的不利后果。

2.符合預(yù)防優(yōu)先的治理政策

預(yù)防機制在賄賂犯罪治理體系中發(fā)揮著關(guān)鍵作用，建立和完善預(yù)防機制將推動賄賂犯罪治理的可持續(xù)性發(fā)展。以《公約》為代表的系列國際公約都積極倡導(dǎo)預(yù)防優(yōu)先的賄賂犯罪治理理念，而強化內(nèi)部控制是預(yù)防賄賂犯罪的首要環(huán)節(jié)，有效的內(nèi)部控制體系不僅有助于及時發(fā)現(xiàn)行賄行為，更有助于提高商業(yè)組織自身廉潔性，實現(xiàn)賄賂犯罪源頭治理，因而成為國際社會賄賂犯罪治理的基本政策。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織《關(guān)于打擊國際商業(yè)交易中行賄外國公職人員行為的公約》第8條“會計制度”要求締約國對公司在會計帳薄、會計記錄、會計帳目和財務(wù)報表中的不作為行為和弄虛作假行為給予有效、適當具有阻卻性的刑事懲罰；歐洲理事會《歐洲反腐敗刑法公約》第14條“會計條款”、《公約》第12條“私營部門”均突出會計內(nèi)部控制的重要性，要求締約國對不遵守措施的行為給予必要的民事、行政或刑事處罰；《歐洲反腐敗刑法公約》第18條還規(guī)定了在缺乏內(nèi)控或內(nèi)控不足情形下的法人責任。中國在市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型過程中，逐步建立和貫徹了預(yù)防優(yōu)先的治理政策。

（二）增設(shè)企業(yè)預(yù)防行賄失職罪的必要性

增設(shè)企業(yè)預(yù)防行賄失職罪不僅有助于增強內(nèi)部控制效果，提升企業(yè)社會責任意識，而且有助于構(gòu)建具有預(yù)防功能的刑法規(guī)范體系。貫徹預(yù)防優(yōu)先的賄賂犯罪治理政策不僅意味著將制度建設(shè)的重點從刑法規(guī)范轉(zhuǎn)向非刑法規(guī)范，也意味著在刑事立法中應(yīng)當區(qū)分規(guī)范的懲治功能和預(yù)防功能，加強具有犯罪預(yù)防功能的規(guī)范構(gòu)建。目前，刑法中涉及內(nèi)部控制的條款主要體現(xiàn)為第168條“隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報表罪”。該罪名僅適用于企業(yè)財務(wù)管理內(nèi)部控制中出現(xiàn)的問題，不僅適用對象范圍較窄（僅針對會計憑證、會計賬簿和財務(wù)會計報告，不包括其他會計資料），而且行為類型較為簡單（僅包括隱匿和故意銷毀行為，不包括變造、偽造等其他行為），對賄賂犯罪的預(yù)防功能較弱。企業(yè)是一個系統(tǒng)化的組織，在規(guī)制企業(yè)內(nèi)部控制預(yù)防性規(guī)范缺乏的情形下，刑事立法應(yīng)著眼于組織運行的整體化特征，通過創(chuàng)制新罪名，提升行賄預(yù)防的整體效果。

（三）企業(yè)預(yù)防行賄失職罪之立法設(shè)計方案

企業(yè)預(yù)防行賄失職罪在國外——特別是歐洲國家——的立法中已有相關(guān)先例。2001年6月8日意大利頒布第231號法令，在開創(chuàng)性地規(guī)定法人刑事責任一般模式的同時，還在刑法中增設(shè)“結(jié)構(gòu)性疏忽”的責任形式，為追究企業(yè)因其下屬成員為本企業(yè)利益實施行賄犯罪管理失當行為提供了重要法律依據(jù)；18意大利2001年第231號法令就法人刑事責任的規(guī)定，將法人機構(gòu)基于疏忽而未設(shè)立防止犯罪行為發(fā)生機制的行為，規(guī)定了明確的刑事責任。在誕生了世界上第一部專門的反腐敗法律的英國（1889年英國《公共機構(gòu)腐敗行為法》被認為是世界上第一部反腐敗的制定法），腐敗犯罪主體的范圍長期被限定于自然人的范圍之內(nèi)，即使是普通法，也未超出這一立法的界限。然而，隨著恐怖犯罪以及與之相關(guān)的腐敗犯罪治理的需要，法人腐敗犯罪開始成為立法規(guī)制的對象。2001年英國《反恐怖、犯罪和安全法案》首次明確規(guī)定英國國民或法人對在英國境外實施的按照英國法律構(gòu)成腐敗犯罪的行為，應(yīng)當承擔刑事責任，突破了法人對腐敗犯罪負刑事責任的界限。2010年4月英國頒布的《賄賂法》，在全面修改、完善普通法與制定法關(guān)于賄賂犯罪規(guī)定的同時，通過直接創(chuàng)設(shè)商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪，將商業(yè)組織疏于構(gòu)建行賄預(yù)防機制導(dǎo)致行賄產(chǎn)生的行為犯罪化。19英國法律委員會在立法意見陳述中提出，商業(yè)企業(yè)處于減少甚至消除因賄賂容忍而帶來的巨大危害的最佳地位，而目前無論是刑事還是民事訴訟都難以有效地打擊那些將賄賂作為建立、擴張其商業(yè)地位而傾向于允許其雇員賄賂的經(jīng)濟實體。與其忽視這一現(xiàn)象，不如選擇一種有效的規(guī)范模式，這對于確保在所有商業(yè)實體中貫徹一個較高的商業(yè)道德標準是必不可少的。20其后，瑞典也提出了與商業(yè)組織預(yù)防行賄失職罪類似的經(jīng)濟行賄過失罪的刑法修正建議。21

2010年英國《賄賂法》構(gòu)建了包括一般賄賂、賄賂外國公共組織官員，與商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪的賄賂犯罪治理體系?！顿V賂法》第7條所規(guī)定的商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪的罪狀表述是：若一個商業(yè)組織的“關(guān)聯(lián)人員”為了獲取或保留該組織的業(yè)務(wù)，或者為獲取或保留該組織在商業(yè)活動中的優(yōu)勢，而向他人行賄的，則該商業(yè)組織構(gòu)成本罪，除非該組織能夠證明其已制定了“充分程序”以預(yù)防“關(guān)聯(lián)人員”從事行賄行為。22結(jié)合《賄賂法》其他條文，該罪的成立需符合以下條件：（1）主體要素。包括在英國注冊的公司和合伙企業(yè)，以及雖不在英國注冊但全部或部分業(yè)務(wù)在英國的任何公司或合伙企業(yè)。（2）行為要素。商業(yè)組織未能構(gòu)建預(yù)防行賄的“充分程序”，導(dǎo)致“關(guān)聯(lián)人員”為商業(yè)組織利益向他人行賄?！瓣P(guān)聯(lián)人員”是指為了或代表商業(yè)組織而提供服務(wù)的人員，該類人員需要根據(jù)具體情況予以確定，包括但不限于商業(yè)組織的雇員、代理人或分支機構(gòu)。因《賄賂法》并未明確充分程序的內(nèi)涵，2011年3月由英國國務(wù)大臣頒布《指南》(The Bribery Act 2010 Guidance)確認了“充分程序”的六項原則：比例程序原則、高層承諾原則、風險評估原則、盡職調(diào)查原則、溝通原則、監(jiān)督和復(fù)查原則。由于不同類型的商業(yè)組織情況各異，不可能制訂一個適用于所有商業(yè)組織的統(tǒng)一指導(dǎo)規(guī)則，上述原則僅具有指導(dǎo)性，而非強制性。在外部環(huán)境變化時，《指南》本身也會隨之進行修正。（3）對象要素?！百V賂”僅指《賄賂法》第1條規(guī)定的行賄罪以及第6條規(guī)定的向外國公職人員行賄罪，不包括受賄罪，但行賄的范圍較寬，包括小額“通融費”(Facilitation Payments)，如禮品贈送、娛樂招待等，這些費用往往是被其他國家反賄賂法(如美國《反海外賄賂法》)所排除的。（4）責任類型。該罪為嚴格責任犯罪。商業(yè)機構(gòu)組織預(yù)防失職行為客觀上導(dǎo)致行賄行為發(fā)生的，商業(yè)機構(gòu)即承擔刑事責任。檢察機關(guān)只要證明了關(guān)聯(lián)人員具有為商業(yè)組織利益進行行賄的意圖，無論是有意為之還是疏忽為之，商業(yè)組織均要承擔刑事責任，除非其能提出有效抗辯證明已制定充分程序預(yù)防行賄。在規(guī)定明確的犯罪成立要件的同時，英國《賄賂法》還明確規(guī)定了本罪刑事責任的基本標準。該罪被規(guī)定為轉(zhuǎn)嫁制的刑事責任原則，僅處罰作為商業(yè)組織的企業(yè)，規(guī)定實行無限額罰金制。

在借鑒上述規(guī)定及與行賄罪和受賄罪相區(qū)別的前提下，筆者認為，對于中國刑法關(guān)于“企業(yè)預(yù)防行賄失職罪”的立法設(shè)計，應(yīng)考慮以下幾點：（1）該罪所侵害的法益性質(zhì)界定。該罪所侵害的法益是市場公平競爭秩序，從而該罪在刑法分則體系的歸類上，應(yīng)規(guī)定為《刑法》分則第三章所規(guī)定的經(jīng)濟犯罪。（2）該罪在客觀方面表現(xiàn)為，基于預(yù)防行賄的內(nèi)部控制不足而導(dǎo)致企業(yè)管理人員、雇員等成員為企業(yè)利益向他人行賄的情形發(fā)生。（3）該罪在主觀方面表現(xiàn)為過失，即企業(yè)在預(yù)防行賄的內(nèi)部控制機制的構(gòu)建上存在著監(jiān)督過失。（4）該罪的主體為公司企業(yè)，不包括個人，若個人為企業(yè)利益行賄的，按照行賄罪處理。（5）該罪刑事責任的形式與強度。該罪的刑罰類型為罰金刑，可采用比例罰金的形式，以行賄數(shù)額及獲得市場機會的價值作為評價依據(jù)。對于情節(jié)嚴重的，還可以考慮設(shè)置禁止市場準入的資格刑。當然，這一罪名的設(shè)置仍需要有一個基本前提，即通過立法將企業(yè)社會責任或預(yù)防行賄責任法定化，以產(chǎn)生監(jiān)督過失的法律責任來源。

注：

1 參見［日］木村龜二：《刑法總論》，有婓閣1978年補增版，第8頁。轉(zhuǎn)引自張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第197頁。

2 徐岱：《行賄罪之立法評價》，《法制與社會發(fā)展》2002年第2期。

3 肖乾利：《我國賄賂犯罪的刑事立法完善》，《求索》2006年第3期。

4 高銘暄：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第612頁。

5 趙秉志：《商業(yè)賄賂犯罪中“謀取不當利益”的認定與修改》，《人民檢察》2006年第13期。

6 儲槐植、梁根林：《論刑法分則修訂的價值取向》，《中國法學(xué)》1997年第2期。

7 盧建平、郭建：《中國賄賂犯罪立法之缺陷與完善》，載趙秉志主編：《反腐敗法治建設(shè)的國際視野》，法律出版社2008年版，第214頁。

8 周振想：《公務(wù)犯罪研究綜述》，法律出版社2005年版，第177頁。

9 張穹：《中國經(jīng)濟犯罪罪刑論》，大地出版社1989年版，第500頁。

10 [德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，中國法制出版社2001年版，第17頁。

11 孫國祥、魏昌東：《反腐敗國際公約與貪污賄賂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第104-105頁。

12 蘇丹丹、段宏慶：《廣東東莞海關(guān)集體受賄案涉案人員多數(shù)被輕判》，《財經(jīng)》2005年第11期。

13 趙秉志、于志剛：《論我國刑法分則中的特別自首制度》，《人民檢察》2000年第3期。

14、16 李文燕、于志剛：《論職務(wù)犯罪中的特別自首制度》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2002年第1期。

15 參見［美］曼昆：《經(jīng)濟學(xué)原理》（第五版），梁小民譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第78頁。

17 張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2012年版，第271頁。

18 范紅旗：《意大利法人犯罪制度及評析》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第15卷），法律出版社2008年版，第297-299頁。

19 錢小平：《英國〈賄賂法〉立法創(chuàng)新及其評價》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第30卷），法律出版社2012年版，第387頁。

20 Monty Raphael,Blackstone’s Guide To:The Bribery Act 2010,Oxford:Oxford University press,2011,p57.

21 Amanda Wassén，Anti－Corruption Regulation in Sweden and Abroad，Master thesis，lund university，Aug 2010，p23.

22 Bribery Act 2010,sec.7(1).