楊彩霞

（華中師范大學法學院，湖北武漢430072）

一、問題的由來：基于我國著作權技術措施刑法保護現(xiàn)狀的分析

所謂著作權技術措施，泛指著作權人為防止或限制其作品被擅自接觸、利用而以有效的科技方法，如加密、鎖碼等方式對其著作權予以保護的措施。它是著作權人在網(wǎng)絡數(shù)字化時代，面臨來自全球巨大的、完全失控的侵權風險，為進一步捍衛(wèi)著作權而于傳統(tǒng)法律救濟途徑之外另辟蹊徑采取的一種私力保護措施。由于任何技術都不是無懈可擊的，著作權技術措施從產(chǎn)生之日起，就難逃被破解的命運。如果沒有額外的法律去遏止這些破解行為，則著作權人在技術措施上的投資會成為其新的損失。因此對此技術措施，世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）早在1996年通過的《WIPO版權條約》（WCT）和《WIPO表演與錄音制品條約》（WPPT）（合稱“因特網(wǎng)條約”）中即要求締約方“應提供充分法律保護和有效法律救濟”。上述條約對是否采用刑法手段規(guī)定由各國自行決定，刑法作為最強大的法律保護手段在著作權的保護上備受青睞，相當多的國家或地區(qū)都對規(guī)避技術措施的行為予以刑法規(guī)制，我國也不例外。然而考察我國當前立法，卻可清晰地發(fā)現(xiàn)刑法適用于懲處避開或破壞技術措施的行為（以下簡稱規(guī)避技術措施行為）存在諸多困境。

（一）附屬刑法中規(guī)避技術措施行為刑事責任條款的先天不足

對規(guī)避技術措施行為明確予以刑法規(guī)制在我國肇始于2001年的《計算機軟件保護條例》，根據(jù)其第24條，“故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施”觸犯刑律的，依照刑法關于侵犯著作權罪的規(guī)定，依法追究刑事責任。隨后2006年的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》則將對軟件著作權技術措施的刑法保護擴大到懲處“故意避開或者破壞技術措施的”行為（第18條）以及“故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務”的行為（第19條）。2010年修正的《著作權法》則在第47條第6項重申未經(jīng)著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

上述附屬刑法的規(guī)定，看似為懲處規(guī)避技術措施行為提供了刑法依據(jù)，但其先天不足實際阻礙了刑法的適用。因為由我國附屬刑法的依附性立法模式所決定，這些涉及技術措施保護的附屬刑法規(guī)范均缺乏獨立的罪刑配置，所以它們提示性的意義大于實質(zhì)的意義，至多只是使該行為的刑法化具備了作為前提的經(jīng)濟或行政上的違法結構，并不能真正解決規(guī)避技術措施行為的定罪量刑問題。

（二）規(guī)避技術措施行為刑法典評價的困惑

著作權法及相關行政法規(guī)的變遷并沒有引起刑事立法者的高度關注，即便近年來經(jīng)濟刑法規(guī)范頻頻被修改，刑法中侵犯著作權罪的規(guī)定卻絲毫沒有變化，其與附屬刑法的嚴重滯后與脫節(jié)狀態(tài)，加之著作權技術保護措施的類型與規(guī)避行為樣態(tài)五花八門，導致了規(guī)避技術措施行為在刑法上究竟應該如何被評價，疑惑叢生。

1.單獨直接規(guī)避技術措施行為的評價

如果行為人實施規(guī)避技術措施行為之后尚有后續(xù)的非法復制作品行為，則先前的規(guī)避行為可被后續(xù)的實行行為吸收，以侵犯著作權罪論處疑問不大；而單獨的規(guī)避技術措施行為應否定罪、如何定罪則頗有爭議。有學者認為，單純的避開或破壞技術措施的行為并不具有嚴重社會危害性，所以無需刑法規(guī)制。1但果真如此，附屬刑法中將避開或者破壞技術措施的行為單獨列舉似乎就多此一舉。反之，如果認為單獨直接規(guī)避技術措施行為也可以用刑法規(guī)制，其具體應適用何罪亦難免生疑。根據(jù)《計算機軟件保護條例》適用的應當是侵犯著作權罪，但是這種規(guī)避行為只是使著作權保護的技術措施喪失其應有的功能，使作品回復到權利人未采取措施的初始狀態(tài),并沒有侵犯著作權本身，或者說其侵犯的只是著作權人控制使用者接觸或利用作品的權利，而這種新興的權能目前在我國并沒有作為著作權的權能之一納入著作權法規(guī)范。既然這一行為并不包含侵犯著作權法益的內(nèi)容，以侵犯著作權犯罪論處就不太妥當。至于是否觸犯其它罪名，也有探討的空間，譬如我國臺灣地區(qū)就有學者認為與科技保護措施相關的“刑法”條文涉及了“無故入侵計算機罪”，2祖國大陸刑法中的類似罪名能否適用卻似乎暫時未引起關注。

2.間接規(guī)避技術措施行為的評價

前述附屬刑法還涉及并不直接避開或破壞技術措施，而是或者為之后的規(guī)避行為或幫助規(guī)避行為做準備（制造、進口用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件），或者為他人的規(guī)避行為提供幫助（向他人提供用于避開、破壞技術措施的裝置、部件或者技術服務）的行為，筆者姑且將之統(tǒng)稱為間接規(guī)避行為。

對于其中前一類預備性質(zhì)的行為，如果在制造、進口行為之后有進一步的直接規(guī)避技術措施的行為，則這種預備行為可被實行行為吸收，評價為侵犯著作權罪存在同單獨直接規(guī)避行為同樣的法益內(nèi)容上的障礙；如果只有單獨的制造、進口行為，則刑法的適用疑問更多。首先，該類行為是效力層級較低的條例規(guī)定的，而頒布在后、效力較高的《著作權法》并未明確，故后法是否否定了原有條例中的刑事責任規(guī)定，尚存疑問。其次，如對該類行為以侵犯著作權罪論之，則很明顯，此類行為既不侵犯著作權，也不屬于侵犯著作權罪的行為表現(xiàn)，且缺少當前刑法框架之下成立該罪所必需的營利目的；如不以侵犯著作權罪論處，刑法中似乎又找不到可資適用的條款。

而后一類幫助性質(zhì)的行為于網(wǎng)絡數(shù)字化環(huán)境下實施往往會發(fā)生異化。首先，這種客觀的幫助行為有可能是中性無色的，因為技術本身是一把雙刃劍，它可以被別有惡意的人利用來侵犯著作權，也可能只是為公眾對作品的合理接近與使用提供便利，即所幫助的行為并非一定侵犯著作權，此情況就無法依照共同犯罪的理論以侵犯著作權罪來處罰幫助者的行為。其次，幫助行為的實施者與實際侵犯著作權者之間往往缺乏主觀犯意的聯(lián)系。例如網(wǎng)絡上眾多的提供各種軟件破解程序的商業(yè)網(wǎng)站，網(wǎng)站的建設者和管理者實施侵害技術措施的幫助行為的目的，在于吸引更多人對網(wǎng)站進行訪問，從而提升網(wǎng)站的訪問量，獲得更高的廣告收入，其對下載破解軟件的行為人所具體實施的行為不具有認識，甚至不知道下載其破解軟件的行為人具體是誰，此種情況下，很難根據(jù)刑法理論將網(wǎng)站所有者或管理者視為侵犯著作權罪的共犯。3

基于以上考察可以看出，目前我國規(guī)避技術措施行為的相關刑法規(guī)定留下了諸多疑問，使得立法者大力遏制盜版犯罪的初衷難以實現(xiàn)。由此規(guī)避著作權技術措施的行為入罪是否具備足夠的刑罰正當性，以及在犯罪化的見解下刑法應如何規(guī)定，已成為著作權刑法保護中亟待解決的重要問題。

二、問題的拓展：域外規(guī)避著作權技術措施行為的刑法規(guī)制比較

對著作權技術措施進行刑事保護是由技術發(fā)達地區(qū)的版權利益集團最早推動的，所以比較考察域外的立法例，必能對我們有所啟發(fā)。

（一）規(guī)避著作權技術措施行為之刑法規(guī)制類型的比較

從世界范圍看，針對前述直接與間接規(guī)避技術行為是否動用刑法規(guī)制，有兩種截然不同的立法模式。

1.將直接規(guī)避行為和間接規(guī)避行為均納入刑法規(guī)制范圍

美國是采取這種立法例的代表性國家。美國《數(shù)字千年著作權法》（DMCA）明確禁止任何人未經(jīng)著作權人同意或授權而為下列行為：其一，任何人均不得規(guī)避可有效控制接觸的受本章保護的著作科技措施（第1201條（a）（1））。其二，任何人均不得制造、進口、提供大眾、銷售或以其它任何方式交易以下任何技術、產(chǎn)品、服務、裝置、組件或其零件（第1201條（a）（2））：（A）其設計或制造的主要目的是為了規(guī)避可有效控制接觸的受本章保護的著作科技措施的；（B）除規(guī)避可有效控制接觸的受本章保護之著作科技措施外，僅具有限商業(yè)目的的；（C）為他人或其它共同行動之人所銷售，并于其明知情況下，用于規(guī)避有效控制接觸受本章保護的著作科技措施的。其三，任何人均不得制造、進口、提供大眾、銷售或以其它任何方式交易以下任何技術、產(chǎn)品、服務、裝置、組件或其零件（第1201條（b）（1））：（A）其設計或制造的主要目的是為了規(guī)避可有效保護本章所保護著作權人權利之科技措施的；（B）除用以規(guī)避提供可有效保護本章所保護著作權人權利的科技措施外，僅具有限商業(yè)目的的；（C）為他人或其它共同行動之人所銷售，并于其明知情況下，用于規(guī)避可有效保護本章所保護著作權人權利之科技措施的。4違反以上行為的刑罰效果則規(guī)定于第1204條，區(qū)分初犯與再犯分別科以不同的罰金與監(jiān)禁。5歸納言之,DMCA對于著作權技術措施的保護范圍涵蓋兩類行為：一是直接規(guī)避科技措施的行為,即第1201條（a）（1）所示之規(guī)避“可有效控制（公眾）接觸（著作）的”技術措施的行為；二是間接規(guī)避行為，即將規(guī)避技術措施之前的制造、進口、交易相關技術、設備等控制公眾對著作的接觸（第 1201條（a）（2））與利用（第 1201條（b）（1））的準備行為亦納入刑法調(diào)整的范圍。值得注意的是，對于控制利用的科技措施，刑法僅限于懲處間接規(guī)避行為，相應的直接規(guī)避行為是否違法，則回歸美國著作權法以“合理使用”標準進一步判斷其合法性。

德國作為歐洲重要國家，其對該問題的立法軌跡與歐盟保持了高度一致。歐盟的前身歐共體原先僅針對準備行為規(guī)范，而后歐盟于2001年5月的信息社會中協(xié)調(diào)保護版權及相關權利指令6中將保護范圍延伸至禁止直接規(guī)避行為。德國在2003年修正其版權法時隨之亦增加了有關侵犯版權技術保護措施的刑事制裁條款，其第108b條第1項第1款規(guī)定：“任何未經(jīng)權利人授權，而意圖使自己或第三人規(guī)避一有效的科技措施，接觸受本法保護著作或其它受本法保護權利，或使其得以使用者，如其侵犯行為非專為行為人私人使用或與此相關或與行為人個人連結，應處一年以下自由刑或罰金。同法第108b條第2項規(guī)定：“違背第95a條第3項，基于營業(yè)目的制造、進口、散布、銷售或出租裝置、產(chǎn)品或組件者，亦同?！倍?5a條第3項正是明確禁止制造、進口、散布、銷售、出租、為銷售或出租而廣告、意圖營利而持有與規(guī)避技術措施有關的設備、產(chǎn)品或提供規(guī)避技術服務的規(guī)定?？梢姷聡鄬⒅苯右?guī)避行為和間接規(guī)避行為均納入刑事制裁范圍，而且不區(qū)分該技術措施是為了控制接觸還是控制利用。

日本對于著作權技術措施的刑事規(guī)范，亦涵蓋了直接與間接兩類行為，其著作權法第120條之2規(guī)定了提供規(guī)避技術性保護措施的裝置·程序罪和以規(guī)避技術性保護措施為業(yè)罪。前者針對的是間接規(guī)避行為，但僅限于將“以規(guī)避技術保護措施為專門功能的裝置（包括能夠容易地進行組裝的該裝置的全套零件）或計算機程序的復制物”向公眾轉(zhuǎn)讓或出租，或以向公眾轉(zhuǎn)讓或出租為目的而制造、進口或持有，或者提供給公眾使用，又或者將該程序向公眾傳輸或使傳輸可能化的行為。后者針對直接規(guī)避行為，即將“應公眾之要求而為規(guī)避技術保護措施之行為為業(yè)者”作為懲處對象。7

2.僅將間接規(guī)避行為納入刑法規(guī)制范圍

我國臺灣地區(qū)即采用此種作法。其“著作權法”第80條之2第1項與第2項分別對直接規(guī)避行為與間接規(guī)避行為的禁止做了明確規(guī)定，而違反該防盜拷措施的刑事責任僅針對第80條之2第2項的間接規(guī)避行為，即破解、破壞或規(guī)避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或信息，未經(jīng)合法授權而制造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務的，處一年以下有期徒刑、拘役，或科或并科新臺幣二萬元以上二十五萬元以下罰金。另外，該條提及防盜拷措施時并未區(qū)分是否專為規(guī)避接觸控制或利用控制，所以規(guī)避接觸控制及規(guī)避利用控制措施的準備行為均包括在內(nèi)。8而第80條之2第1項的直接規(guī)避行為，即未經(jīng)合法授權而破解、破壞或以其它方法規(guī)避著作權人所采取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，不在刑法規(guī)制之列。此外,澳大利亞曾經(jīng)也只禁止直接規(guī)避行為以前的準備行為,但并不禁止直接規(guī)避行為,不過現(xiàn)在這一做法已經(jīng)被全面禁止所取代。其現(xiàn)行版權法中與科技保護手段相關的犯罪包括了“規(guī)避訪問控制科技保護手段罪”。

由此可見，規(guī)避技術措施行為入罪的范圍域外差異較大，由此衍生三個問題需要思考：第一，部分立法不將直接規(guī)避行為納入規(guī)制的真正理由是什么？有無道理？第二，為什么時序在后的直接規(guī)避行為可能不罰，但卻可以罰及規(guī)避前階段的單純制造、輸入、提供相關設備、技術的準備和幫助行為？第三，科技措施在有時被類型化為控制接觸與控制利用兩種，相應地不同規(guī)避行為的刑事責任有質(zhì)的區(qū)別，如此區(qū)分有無必要？

（二）規(guī)避著作權技術措施行為之犯罪主觀要件的比較

域外規(guī)避著作權技術措施的犯罪從主觀要件上觀察均為故意，這契合了刑法以處罰故意犯為原則的特征，但是仔細辨析，其主觀要件仍有差異。這主要體現(xiàn)為部分國家通過附加主觀目的，限縮了規(guī)避技術措施行為成立犯罪的范圍。如美國對于直接規(guī)避行為只要求故意，對于間接規(guī)避行為構成犯罪則限于設計或制造的主要目的就是為了規(guī)避著作科技措施或者具有有限商業(yè)目的者。德國與美國做法大致相同，其間接規(guī)避行為要求是“基于營業(yè)目的”或“意圖營利”。日本由于規(guī)制的行為類型在范圍上比美國和德國略窄，其主觀要件較為特殊，直接規(guī)避行為成立犯罪應當包含行為人對“公眾要求”的明知并有以此為業(yè)的意思；而間接規(guī)避行為要求具有“向公眾轉(zhuǎn)讓或出租”的目的。我國臺灣地區(qū)則無論是直接還是間接規(guī)避行為，都沒有額外的“商業(yè)”或“營利”等目的要求。

當前祖國大陸，倘若依附屬刑法，直接與間接規(guī)避行為看似無額外目的之要求；但依刑法的侵犯著作權罪，則均要求具備“營利目的”，此做法與域外均有不同，故規(guī)避技術措施之犯罪行為之主觀要件究竟應如何設置亦值得深思。

（三）規(guī)避著作權技術措施行為之犯罪排除事由的比較

不少國家和地區(qū)就規(guī)避著作權技術措施行為成立犯罪規(guī)定了一些免責或抗辯事由，作為犯罪的例外。譬如，美國DMCA中將這種例外分為總括例外及個別例外?？偫ɡ庵阜蓤?zhí)行、情報活動及政府之其它活動，不因第1201條整體條文規(guī)定而受影響（第1201條第(e)項）；個別之例外，則指第1201條（d）-（j）項所允許規(guī)避的例外；包括非營利性圖書館、檔案保存處與教育機構的免責，法律執(zhí)行、情報搜集及政府活動的免責，為整合計算機程序兼容性所進行的還原工程，加密技術的研究，安全性測試，個人隱私保護所為之免責，保護未成年子女所為之免責。據(jù)此即便行為人有上述規(guī)避行為，也不能成立犯罪。而且DMCA還要求國會圖書館館長應于該條文生效時，以及其后的每三年發(fā)布通令，明定不適用禁止規(guī)避接觸控制條款的“特定著作種類”，并向國會作該部分規(guī)定的執(zhí)行評估報告。9其目的無疑在于確認科技的發(fā)展，不致于導致禁止規(guī)避“接觸控制”條款會減損一般使用者合法使用某些類別的著作的能力。10不過DMCA在涉及規(guī)避技術措施條款中只字未提“合理使用”，所以作為犯罪抗辯事由的僅限于法條列舉的情形而排除合理使用原則的適用。德國在其版權法中除了肯定公部門為保護公共安全或刑事追訴制度之任務及職權可為規(guī)避行為之外，也在第95b條中列舉了反規(guī)避條款的例外情形。我國臺灣地區(qū)亦鑒于其反盜拷措施條款對于公益的限制較多,從而效仿美國規(guī)定了9種例外情形，符合例外條款的即不需承擔刑事責任。從性質(zhì)上看，這些例外情形由此成為了明確規(guī)定的犯罪違法阻卻事由。日本著作權法沒有采取列舉的方式而僅僅在第30條規(guī)定，明知科技保護措施已被規(guī)避接觸，而仍加以重制者，不得主張個人合理使用，言下之意，似乎可以合理使用阻卻規(guī)避技術措施行為構成犯罪。

然而無論采取列舉抑或概括的立法方式，其目的可以說是殊途同歸的。因為對規(guī)避著作權技術措施的行為以犯罪處理，實際上是大幅擴張了著作權人的權利范圍，正如學者指出的，DMCA使得規(guī)避著作權保護措施這種完全與侵害“著作權”無關的行為也成為犯罪，11有架空作為著作權法基石的合理使用原則之虞，因此為了使刑法的適用不至于與公眾的利益漸行漸遠，甚至淪為著作權人牟取暴利的工具，通過例外來限縮犯罪的范圍成為了普遍的做法。不過，合理使用能否規(guī)定為規(guī)避技術措施免責的概括理由，倘若采取列舉規(guī)定排除部分情形構成犯罪則具體應如何設定并保證法律的穩(wěn)定性，都需要進一步探討。

三、問題的反思：規(guī)避技術措施行為刑法規(guī)制的理論基礎

（一）直接規(guī)避行為犯罪化的根據(jù)與思路

技術保護措施是直接與著作權侵害對抗的武器，直接規(guī)避技術措施的行為意味著著作權保障的技術防線被突破，緊接著的往往就是真正侵犯著作權的行為，正如DMCA在其立法理由中所述，“規(guī)避著作權人所使用控制其著作被接觸的科技保護措施的行為，在數(shù)字化方面的意義等同于擅自破壞上鎖的房間，以進入而取得一本書的復制品”。12正是鑒于直接規(guī)避行為之下，著作權侵害的風險已迫在眉睫，徹底保護著作權必須將刑法保護的時點適當提前，懲治與侵害著作權行為緊密相接的直接規(guī)避著作權技術措施的行為。事實上，WIPO當初所要求提供的法律保護和救濟實際上也是針對直接規(guī)避行為而言的。

那么直接規(guī)避行為是否需要依其所規(guī)避的技術措施為可控制接觸或可控制利用進一步細分呢？如前所述，各個國家和地區(qū)的做法不一。在筆者看來，接觸是利用的前提，如果某項著作權的技術保護措施是控制公眾對作品接觸的，規(guī)避之自然也就使違法使用作品有了可能；而規(guī)避可控制利用的技術措施本身也就包含了對作品的接觸。事實上兩種著作保護技術措施經(jīng)常是相伴而生的。如美國Real Networks v Streambox案中，被告的Ripper軟件可以轉(zhuǎn)換RealMedia的檔案格式，解讀為規(guī)避原告的利用控制應無疑義，而由于轉(zhuǎn)檔后已不再需要執(zhí)行Real Player，可以想象的是，不論Real Networks在原格式下是否尚保留著某些不欲使用者進入的檔案，原告均已失去對其的控制權，即涵蓋了原先置入的接觸控制。13故依據(jù)技術措施的技術類型對直接規(guī)避行為分類意義不大。

進一步需要考慮的問題是，若將直接規(guī)避行為入罪，則其刑法規(guī)范所保護的法益是什么？如果認為其保護的不是著作權權利，那么直接規(guī)避行為就只有在視為侵犯受其保護的作品著作權的“手段行為”的意義上，才能成為著作權犯罪的處罰對象，否則就需要就其所保護的法益設置獨立的罪名。對此，理論上莫衷一是。一種觀點認為，反規(guī)避條款對于著作權人所實施的有效科技措施給予強大法律保護，無異于賦予著作權人更廣泛的權利，去控制使用者如何接觸及利用該受科技措施保護的著作。有學者將其戲稱為“超著作權”（paracopyright）14，而更多人傾向于認為這是一種新型的“接觸權”。因為當著作的主要利用方式隨著科技進步從擁有實體著作物轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯芋w驗與感受著作物的內(nèi)容時，著作權人是否擁有可控制他人接觸著作內(nèi)容的能力變得相當重要，而若沒有接觸權的存在，難以想象一位作者如何在數(shù)字環(huán)境中維持他對于其著作所擁有的專屬權利。15但也有反對的意見，認為若賦予著作權人控制接觸著作行為的力量將過度擴張著作權人專屬權范圍，擔憂接觸權之賦予會使著作的利用活動邁向“計次付費”的模式，其結果不免會傷害到公眾的言論自由并減少公共領域著作的數(shù)量。16

筆者認為，以DMCA為代表的眾多國家立法雖然沒有明確表示要賦予著作權人這一權利，但它要求使用者不得在未經(jīng)著作權人授權的情況下規(guī)避科技保護措施而接觸著作，與此義務相對的必然是著作權人實際上被賦予的能夠控制他人對著作內(nèi)容接觸與使用的權利。不過這種權利不同于一般著作權，不是自著作完成之時便自動享有，而是以著作權人實施了有效的控制接觸的科技保護措施為權利賦予的條件。實際上，美國DMCA就將其獨立規(guī)定于著作權法的第1201條，而非與其它著作財產(chǎn)權同列于第106條。由此說明，直接規(guī)避行為侵犯的法益并非傳統(tǒng)著作權，將單純的直接規(guī)避行為納入侵犯著作權罪行為范疇是不合適的，為其設置獨立罪名才是犯罪化的合理思路。

（二）間接規(guī)避行為的犯罪化與風險刑法下的立法模式

從域外分析來看，將間接規(guī)制行為入罪似乎已成為了共通的做法，然而間接規(guī)避行為對著作權只是間接地可能產(chǎn)生危害，尤其是在幫助的場合下，如果之后使用者使用作品屬于合理使用，即主行為都不構成犯罪，幫助行為如何能以犯罪論處呢？準備行為亦同，正如買刀不一定是用來殺人的一樣，制造和進口能夠用于規(guī)避技術措施的裝置也不一定就是要規(guī)避技術措施，所以有學者認為,將刑罰權發(fā)動時間點提前到規(guī)避準備行為,變成了對“前置的前置”行為的處罰,從而對該行為的刑法規(guī)制持否定觀點。17但也有人認為，目前絕大多數(shù)規(guī)避行為都是借助于專門編制的軟硬件工具，如果不能從源頭防止這些工具的泛濫，則對技術措施的保護效果就會大大削弱，會造成權利人與規(guī)避設備制造人之間的數(shù)字化“軍備”競賽，甚至認為對技術措施的最大威脅不是來自破解技術措施的個體行為，而是來自大規(guī)模制造和提供用來破解技術措施的裝置。18

筆者認為，處罰這種“前置的前置”行為，實際上是在當前網(wǎng)絡數(shù)字技術所造成的暫時失序狀態(tài)下，以刑法作為控制風險的必要手段。現(xiàn)代社會已經(jīng)進入風險社會時代，而按照最早提出“風險社會”這一概念的德國社會學家貝克（UlrichBeck）的觀點，風險社會中的“風險”，其實是大工業(yè)生產(chǎn)的副產(chǎn)品，也就是說，科技正是造成人類面臨高度不確定性和復雜性風險的重要因素，這種現(xiàn)代化的人為風險的嚴重程度已經(jīng)超出了人們事后處理的能力，所以,“風險預示一個需要避免的未來”。19就著作權的保護而言，間接規(guī)避著作權技術措施的行為雖然可能并沒有實際具體的侵犯著作權的危險，但是實質(zhì)上可能有幫助其后續(xù)的直接規(guī)避或復制行為的效果，所以出于對風險的控制，刑事立法基點應由結果本位提前到行為本位，對于間接規(guī)避行為也可以考慮動用刑法。

相應地，各國對于間接規(guī)避行為傾向于采取抽象危險犯的立法模式，可謂是風險刑法下的對應選擇。因為危險犯的處罰，是將發(fā)生侵害結果之前的危險行為上升為獨立的犯罪行為，它著眼于法益完整保護的目的，正是法益保護前置化的體現(xiàn)。所以域外危險犯的立法模式有一定道理。不過極端的刑法前置保護有可能使刑法背負惡名，所以還需要進一步通過某些途徑來限制刑法的發(fā)動，使其刑罰正當性更加穩(wěn)固。同時還需要照顧到其與該國著作權犯罪立法規(guī)定的協(xié)調(diào)，所以這一立法模式是否適用于我國實際仍需斟酌。

四、問題的解決：我國規(guī)避技術措施行為的刑法規(guī)制對策

筆者認為，遵循以上思路并借鑒域外先進經(jīng)驗，我國規(guī)避技術措施行為的刑法適用難題將迎刃而解。鑒于直接規(guī)避行為與間接規(guī)避行為的客觀差異，刑法的具體設計將有所不同，以下分而述之。

（一）直接規(guī)避行為的刑法完善

對于直接規(guī)避行為，筆者贊成將其獨立入罪。雖然的確有部分直接規(guī)避行為因為存在后續(xù)的侵犯著作權行為而可以視為是侵犯著作權罪的預備行為，但是我國侵犯著作權罪設置了數(shù)額或者情節(jié)要件，所以當行為人雖然有直接規(guī)避行為但之后并未能著手實施侵犯著作權罪的實行行為，或者雖然實施了實行行為，但達不到數(shù)額情節(jié)要件的要求，則能否成立侵犯著作權罪還是有疑問的。實際上，不管有無后續(xù)行為，直接規(guī)避技術措施的行為在當前環(huán)境下的社會危害性已經(jīng)日漸突出。比如很多加密軟件，在技術保護措施被破解之前未得到授權是無法使用的，也基本上不存在盜版，但技術措施一旦遭到破解，盜版軟件立即泛濫。此一例足以說明直接規(guī)避技術措施行為在盜版犯罪過程中起到了關鍵性的作用，其危害性可能已波及整個社會，故有必要動用刑事制裁。而直接規(guī)避行為單獨而言并沒有侵犯著作權本身，所以必須為其設置獨立罪名。在具體的罪狀設計上，筆者認為可以將其表述為“明知是著作權人為保護其著作而采取的有效技術保護措施而故意地避開或破壞，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。但法律、行政法規(guī)允許規(guī)避的除外”。之所以如此設計，有以下幾點需要說明。

第一，這里未沿用2010年《著作權法》中的“未經(jīng)著作權人或者與著作權有關的權利人許可”要件，原因在于，既然是規(guī)避行為，一般都是沒有得到權利人許可的，特意強調(diào)反而意味著需要證明該要件的符合與否，徒增麻煩。而且采取版權技術措施防止的是危害社會的規(guī)避行為，而不能禁止有利于社會福利的行為，在實際生活中，許多規(guī)避技術措施的行為可能沒有得到作品權利人的許可，但卻能增進社會福利，如果以是否取得作品權利人的同意作為禁止或者許可的標準，那么，許多有益于社會的規(guī)避技術措施的行為將受到懲罰，這與行為控制的法律本質(zhì)相違背。20

第二，這里效仿域外強調(diào)規(guī)避的對象是“有效”的技術保護措施。所謂“有效”意味著使公眾接觸或利用乃至于侵犯作品有一定阻隔。如果是一個無效的技術措施，規(guī)避它也就并不意味著侵犯著作權的風險增加，對這一缺乏實際意義的行為適用刑法就毫無意義。

第三，由于從實際情況來看，并非所有的直接規(guī)避行為都達到刑法所要求的嚴重“社會”危害程度，如僅僅出于個人使用加密軟件的目的而去破解它，或者為了檢驗自己的技術能力而私下破解它，或者出于技術研發(fā)的目的而嘗試破解它，嚴格說來這些都不具有社會危害性，所以還需要對犯罪的成立做出進一步限制。從前述比較可以看到，一般對于直接規(guī)避行為，各國并不對主觀要件特別強調(diào)“商業(yè)”或“營利”等目的，筆者考慮這是因為一旦有此目的，則行為一般都同交易相關，從而可能與間接規(guī)避行為混同，所以這種限制可以考慮從兩方面著手：一是限制犯罪的情節(jié)要件，需達到嚴重的標準，如行為人多次規(guī)避的；二是承認犯罪的例外，即通過法律明確排除犯罪成立的情形。筆者不傾向于以著作權法上利益平衡思想下的合理使用原則作為規(guī)避技術措施免責的概括條件，原因在于合理使用的界限本身模糊不清且變動不居，而罪刑法定原則要求刑法規(guī)定得明確具體。實際上我國的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第十二條也采取了列舉的立法模式，即因從事教學科研活動，向盲人提供文字作品，依照行政、司法程序執(zhí)行公務及進行計算機網(wǎng)絡安全測試而規(guī)避版權技術措施的，是可以規(guī)避的例外。當然，該條列舉的例外情形遠遠少于域外，完全可以在相應的行政法規(guī)中作進一步的補充，并適時地針對新情況做出增補。

（二）間接規(guī)避行為的刑法完善

間接規(guī)避行為在當前風險社會背景下亦有入罪必要，前文已述，茲不贅述。間接規(guī)避行為包含了預備和幫助性質(zhì)的兩類行為，兩者有一定區(qū)別，所以籠統(tǒng)地確定一個罪名并不合適。在筆者看來，制造、進口主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件的行為，如果是為自己之后的直接規(guī)避行為做準備，則可以涵蓋在直接規(guī)避行為之罪中；如果是為了將制造、進口來的這些裝置、設備用于提供給他人，則又成為了幫助他人實施規(guī)避行為或侵犯著作權的預備行為，所以，制造、進口行為可以說依附于其它的犯罪行為，獨立成罪的必要不大。而在幫助性質(zhì)的間接規(guī)避行為場合下，該幫助者的幫助行為與被幫助者之后的規(guī)避技術措施甚至侵犯版權行為的聯(lián)系是極為松散的，兩者的犯罪目的和動機也都有很大不同，依照共同犯罪理論處罰依據(jù)不足，所以必須將這一幫助性質(zhì)的行為直接上升為實行行為，設置“向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置、部件或技術罪”，具體可規(guī)定為：“以營利為目的，故意向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置、部件，或者故意為他人避開或者破壞技術措施提供技術服務的，違法所得數(shù)額較大或有其它嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。但法律、行政法規(guī)允許提供的除外。”具體而言需要注意以下幾點。

1.主觀上限于營利目的

與一般的故意犯相比，此處附加營利目的，是為了縮小刑法的打擊范圍。因為幫助者主觀上如果缺少營利目的，也就缺少了刺激犯罪的動機，其幫助行為從規(guī)模上看往往就是零星的、不成氣候的，其社會危害性也就達不到需要動用刑法的嚴重程度，所以效仿各國慣例并參考我國刑法的常見立法，此處要求行為人主觀上出于營利目的。

2.對象要件限定其功能

也就是說，本罪的對象應是主要用于或者專供避開、破壞技術措施的裝置、部件或技術的行為。因為有些技術或設備雖然具有可用于避開、破壞技術措施的功能，但還有其它正當用途。將向他人提供的行為一網(wǎng)打盡，無疑會過于擴大打擊面。所以對對象要件從功能上做出一定限制，也是很多國家通行的做法。

3.客觀要件強調(diào)數(shù)額情節(jié)

域外采取的抽象危險犯模式在筆者看來對我國并不適用。原因在于我國的犯罪體系與域外有較大區(qū)別，存在犯罪與行政違法行為的區(qū)分。如果設計成抽象危險犯甚至行為犯，則犯罪與行政違法行為就會混為一談。而我國對于經(jīng)濟犯罪慣常都采用情節(jié)犯或數(shù)額犯的立法模式，以營利為目的的侵犯著作權罪亦如此。因此從刑法體系的協(xié)調(diào)來看，本罪也應當對數(shù)額和情節(jié)做出限制。

4.犯罪例外的排除

與直接規(guī)避犯罪行為一樣，本罪也應當存在阻卻犯罪成立的事由。比如，行為人雖然是出于營利目的，但卻是向非營利性的學校、科研機構或者圖書館等提供可用于規(guī)避技術措施的技術或設備，而后者僅僅是為了能夠合理使用受該技術措施保護的作品；又如，行為人是向有需要的公務機關提供相應的技術設備，即便從中營利了，也不應該構成犯罪。對此，可以借鑒域外的規(guī)定，與直接規(guī)避犯罪的例外作統(tǒng)一的列舉規(guī)定。

注：

1 董琳：《網(wǎng)絡版權技術措施刑事保護研究》，《中國出版》2012年第7期。

2 朱美虹：《科技保護措施與對著作權保護之影響——以Lexmark v.Static Control為例》，http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=35&act=read&id=43，2012年5月5日訪問。

3 田剛：《侵害技術措施行為的入罪化思考》，《中國刑事法雜志》2011年第5期。

4 第1201條（b）與第1201條（a）十分相似，但（a）偏重于技術對“技術措施”的規(guī)避，而（b）偏重于技術對“權利”的規(guī)避。

5 法條原文可參見http://www.law.cornell.edu/uscode/text/17/chapter-12，2012年5月5日訪問。

6 法條原文可參見http://www.wipo.int/wipolex/zh/text.jsp?fi le_id=126977，2012年5月5日訪問。

7 參見王世洲主編：《關于著作權刑法的世界報告》，中國人民公安大學出版社2008年版，第589頁。

8 羅明通：《著作權法論Ⅱ》，臺英國際商務法律事務所2005年版，第491頁。

9 最新報告發(fā)布于2010年，具體參見http://www.copyright.gov/1201/2010/Librarian-of-Congress-1201-Statement.html，2012年5月5日訪問。

10 章忠信：《美國著作權法科技保護措施例外規(guī)定之探討》，《萬國法律》2007年第151期。

11 Norris,Symposium Issue:The Unintended Consequences of Legislating Technology:the Digital Millennium Copyright Act，9 N.Y.U.J.Legis.&Pub.Pol'y 1,5(2006).

12 See H.R.REP.No.105-551,pt.1,at 17(1998).

13 Terese Foged,US v EU anti circumvention legislation:Preserving the public’s privileges in the digital age,24 E.I.P.R.,P.535(2002).

14 Griffen,The Changing Nature of Authorship:Why Copyright Law Must Focus on the Increased Role of Technology,Intellectual Proper ty Quarter ly（I.P.Q）No2,146.(2005).

15 Jane C.Ginsburg,From Having Copies to Experiencing Works:The Development of an Access Right in U.S.Copyright Law,50 J.Copyright Soc'y U.S.A.113-123.(2003).

16 See John R.Therien,Exorcising the Specter of a"Pay-per-Use"Society:Toward Preserving Fair Use and the Public Domain in the Digital Age,16 Berkeley Tech.L.J.979(2001).

17 柯葛壯、張震：《科技保護措施刑法規(guī)制的思考》，載顧肖榮主編：《經(jīng)濟刑法》(第5輯)，上海人民出版社2007年版，第128頁。

18 賀志軍：《論我國技術措施規(guī)避行為之刑法規(guī)制》，《法學論壇》2009年第3期。

19 [德]烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會》，何博聞譯，譯林出版社2004年版，第35頁。

20 班克慶、李曉明：《版權技術措施保護模式的刑法取向》，《廣西社會科學》2011年第12期。