文◎吳加明郭順強

主題：刑民沖突的解決及釋論

文◎吳加明*郭順強**

案名：龔某、丁某合同詐騙罪案

一、基本案情及訴訟經過

龔某因賭博對外欠債，遂與丁某共謀私下出售龔父名下的房產以還賭債。經預謀，龔某先取其家中戶口本向公安機關申領龔父的身份證。接著，龔某持其父身份證向房產登記部門辦理產權證掛失登記，獲得新的產權證。然后，龔某持其父身份證和掛失獲得的房屋產權證，并經化妝后冒充其父親，與丁某共同至公證機關委托丁某出售房屋，騙得委托公證文書。經房產中介介紹，丁某持龔某交付的房屋產權證、龔父的身份證，與王某簽訂購房合同。同時丁某還持龔父的身份證至建行開戶，并以此賬戶收取占有了買方的購房款43余萬元。后丁某將相關房產過戶至王某名下。

龔父發(fā)現(xiàn)房屋被賣后向公安機關報案。經刑事訴訟，最后龔某與丁某被法院以合同詐騙罪判處刑罰。刑事判決生效后，龔父向法院起訴王某，主張房屋買賣合同無效、王某應退還房屋，并以該判決書為主要證據。王某一邊打民事官司，一邊向檢察機關提出刑事申訴。王某主張，其為善意第三人，依法應取得該房屋產權，原刑事判決將其認定為被害人是錯誤的。

二、爭議問題

本案涉及刑民交叉：刑事領域是否存在判決錯誤、是否應支持王某的申訴請求提請抗訴？民事部分，房屋產權應花落誰家？做出定論之前，以下問題亟待解決：

其一，本案程序上應先刑后民抑或先民后刑？抑或二者同時進行？

其二，刑法上是否構成犯罪？構成何罪？本案的被害人是房屋買受人王某抑或房屋原產權人龔父？

其三，丁某的代理出售房屋行為是否符合表見代理構成？王某能否依善意取得制度獲得房屋產權？

其四，刑法上認定合同詐騙罪成立，將對民法上合同效力產生何種影響？民法上認定構成表見代理、善意取得，是否當然影響刑法上罪與非罪、此罪與彼罪的認定？

第一種意見認為，刑法上構成合同詐騙罪，被害人是房屋買受人王某。認定合同詐騙罪成立，導致民法上該房屋買賣合同歸于無效，房屋產權應回歸龔父，再由買受人王某向龔某、丁某兩被告追償，索討賠償。

第二種意見認為，本案民事交易合法有效，刑法上不構成犯罪。本案構成表見代理，根據《物權法》第106條善意取得的規(guī)定，該房屋產權應屬王某所有。龔父的損失應向無權代理人龔某和丁某二人追償。刑法上，本案不構成犯罪。龔某二人所持的證件均為真實且有真實的委托公證文書，且確實履行了房屋交付和過戶手續(xù)，該二人并無詐騙的主觀故意和客觀行為，房屋買受人王某也未受騙。

第三種意見認為，刑法上構成的是盜竊罪，兩被告侵犯的是被代理人龔父的財產所有權，并且是在被代理人渾然不覺的情況下進行的，兩被告從被代理人手中取得財物性質上屬于秘密竊取，應認定為盜竊，只不過這種盜竊是假借對第三方實施“詐騙”的買賣來完成的。民法上本案符合表見代理和善意取得，房屋產權歸買受人王某。刑法上的合同詐騙罪與民法上的表見代理不可能共存于一個案件。

第四種意見認為，本案的刑法處理和民法認定應并行不悖。刑法上本案構成合同詐騙罪，房屋原產權人龔父和買受人王某均為被害人。刑法上認定構成合同詐騙罪不必然導致該合同無效。本案房屋買賣行為仍然有效，產權應歸買受人王某所有。

三、裁判理由之法理評析

筆者同意上述第四種意見。

（一）程序上本案應遵循“先刑后民”的原則

本案實體上既涉及刑法上罪與非罪、此罪與彼罪的認定，也涉及民法上買賣合同效力及房屋產權歸屬問題。在刑民認定結論可能相互影響的情況下，從何入手？筆者認為應“先刑后民”。

從案件實際發(fā)生的時間順序為先刑后民。本案源起于刑事立案，原產權人龔父向公安機關報案，公安機關以合同詐騙罪立案偵查并移送檢察機關審查起訴。民事部分的爭議發(fā)生于刑事案件判決之后?？陀^上刑事訴訟程序先于民事訴訟，研究思路也不應違背客觀事實順序。

從理論上分析，先刑后民的處理符合客觀實際。與民事訴訟不同，刑事訴訟過程中往往需要抓捕嫌疑人，其執(zhí)行者為公檢法等公權力機關，各個環(huán)節(jié)時間限制更嚴格，對證據的收集程序和案件事實證明的要求更高。因此，同一案件涉及刑事犯罪與民事權益糾紛之時，先進行刑事訴訟便于及時抓捕嫌疑人、以最嚴格的查證手段和證明標準查清案件事實，為后續(xù)的民事訴訟或行政處罰提供依據。

從法律依據上看，最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定，人民法院在審理經濟糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料，應將犯罪嫌疑線索、材料移送有關公安機關或檢察機關查處，經濟糾紛案件繼續(xù)審理。該規(guī)定明確了刑事程序先于民事訴訟的原則。因此，“先刑后民”作為刑民交叉案中處理原則，已被大多數法律工作者所承認并踐行。當然，筆者認為這種原則并非絕對，如果出現(xiàn)嫌疑人遲遲未能抓捕歸案等情形導致刑事部分長時間未能終結，民事訴訟活動也可以先進行，否則將導致民事權利長期處于被擱置狀態(tài)，無法受法律保護。

（二）刑法上本案構成合同詐騙罪，龔父和王某同為被害人

1．房屋買賣中的合同詐騙行為方式宜做擴大解釋。本案刑事部分應構成合同詐騙罪。根據《刑法》第224條之規(guī)定，合同詐騙罪是指以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物數額較大的行為，其表現(xiàn)形式包括冒用他人名義簽訂合同等。龔某與丁某為償還賭債，通過騙取房屋產權證、騙取委托公證等文書，虛構房屋產權人委托丁某出售房屋的事實，并將房屋轉賣予王某，獲得購房款，其行為符合上述規(guī)定。應構成合同詐騙罪。

略存疑問的是，合同詐騙一般表現(xiàn)為騙取錢款而不履行合同，而本案兩被告人收取了錢款，且實實在在履行了交付房屋并辦理過戶的義務，何來合同詐騙？筆者認為，這是基于房屋這種特殊交易對象及交易規(guī)則而擴張對合同詐騙的解釋。一般貨物交易表現(xiàn)為一手交錢、一手交貨，貨物交付、占有實際轉移即為合同履行完畢，而沒有轉移登記手續(xù)，不可能出現(xiàn)動產交付后被第三人以權利瑕疵而予以追回。之于一般貨物（不需登記）交易的合同詐騙，合同詐騙的表現(xiàn)形式為單一收取錢款不交付無貨。之于房屋交易則不然。眾所周知，占有房屋不等于合法擁有房屋所有權，即使表面合法地將房屋登記過戶至自己名下，仍可能因權利瑕疵而被真正權利人索討回轉。賣方履行房屋買賣合同義務，除了形式上交付并轉移登記，還需實際上具有合法的處分權。實際上不具備房屋處分權的人，通過偽造證件或騙取真實證件等方式表面合法地將房屋過戶于他人，也是合同詐騙的表現(xiàn)之一。換言之，房屋買賣中的合同詐騙，既包括收了錢款而不予交付房屋或不辦理手續(xù)的常見情形，也包括無權處分人以各種手段表面合法地將房屋盜賣予他人。兩者詐騙之本質并無區(qū)別，只是后者騙術高明一些罷了。本文所指案例即屬于后者。

可能還存在的疑問：本案被告人與買受人的房屋交易是有效的表見代理，而不是狹義無權代理，王某接受的產權并無瑕疵。筆者認為，表見代理抑或狹義無權代理及其法律后果，是民法領域要認定的。在刑法上這種不同可以評價為只是被告人騙術高級程度的差別，但二者“冒充他人簽訂合同”的詐騙本質并無區(qū)別，均應作為合同詐騙罪認定。（關于民刑矛盾沖突及其釋論下文將詳述）

2.被騙人與損失承擔人可能不一致的詐騙犯罪中，被騙人與損失實際承擔人均應作為刑事被害人。論證本案構成合同詐騙罪后需要解決的問題是，兩被告人詐騙了誰，即誰是被害人？

通常認為，刑事被害人初始含義是指“遭受犯罪行為直接侵害的人”。［1］筆者認為，該初始含義適用于“一對一”簡單的詐騙案沒有疑問。但在被騙人和最后損失承擔人可能不一樣的情況下，被害人并不限于最后承擔損失者，只要可能因犯罪行為造成損失的，都應作為被害人。財物損失的最后承擔者往往需要是在刑事案件處理完畢后，根據雙方意愿決定或依據民法相關規(guī)定判斷，而認定刑事被害人身份是刑事案件處理部分的任務。如果堅持認為只有財物損失實際承擔者才能成為被害人，那么刑事案件處理過程中的被害人身份將無從認定。因此，在“三角詐騙”、“訴訟欺詐”、“代理詐騙”等涉及三方甚至多方的詐騙案中，被欺騙人與財物損失最后承擔人均應作為刑事訴訟中的被害人。最后損失承擔人可稱為“實體上的被害人”，被欺騙但最后未承擔損失的可稱之為“程序上的被害人”。

根據上述論斷，本合同詐騙案的被害人是房屋買受人王某和原產權人龔父。房屋買受人王某系直接被害人。兩被告人通過騙取產權證及公證文書等方式，將本無處分權的房屋盜賣予王某，王某陷入認識錯誤而與對方簽訂買房合同并交付相應款項，卻獲得產權存有瑕疵、可能被追回的房屋。而房屋原產權人龔父為間接受害人。因為雖然龔父可以向法院主張合同無效或撤銷房屋買賣合同要回房屋，但民法上存在表見代理、善意取得等制度（下文詳述），也可能致使其無法要回房屋。換言之，在兩被告人無法退贓的情況下，房屋買受人王某和原產權人龔父二人必有其一為該合同詐騙“買單”，因此該二人均為受害人。至于何者“買單”，則是民法領域討論的問題。

（三）合同詐騙罪成立并不必然導致合同無效

刑法上認定合同詐騙罪成立并不必然導致該合同無效。合同效力的認定應當依據《民法通則》及《合同法》相關規(guī)定。合同詐騙罪否定評價的對象并非合同本身，該罪成立并不能說明合同內容違法。該罪中，刑法否定評價的是該簽訂、履行合同過程中虛構事實、隱瞞真相的手段行為，手段行為違法并不等于合同本身涉及內容違法。本案中，刑罰規(guī)制的是龔某與丁某二人冒充龔父與他人簽訂合同交易的行為，而并未否定評價其所簽訂合同的內容。退一步講，即使涉及欺詐的合同也并非絕對無效。眾所周知，合同是市場經濟的主要載體，在大力發(fā)展市場經濟的今天，出于維護交易安全、保護信賴利益的需求，公權力介入私權領域，認定合同無效應秉持限制精神。正因為如此《合同法》修改了《民法通則》的規(guī)定，如果不涉及損害國家利益、惡意串通等情形，［2］欺詐合同的效力就不是絕對無效而是可撤銷，并且《合同法》將撤銷與否的選擇權授予了被欺詐方。［3］也即，在簽訂合同過程中受欺詐的一方發(fā)現(xiàn)真相后，可以選擇撤銷合同，也可以選擇繼續(xù)履行合同。

綜上所述，合同效力的認定與房屋產權的歸屬應回到民法范疇。

（四）民法上本案成立表見代理，王某應獲得該房屋產權

1.本案符合民法表見代理構成，買受人確系善意且無過失?！逗贤ā返?9條規(guī)定了表見代理制度，按照該條規(guī)定，表見代理的成立應具備兩個條件：一是行為人沒有代理權、超越代理權或代理權終止后以被代理人名義訂立合同；二是相對人有理由相信行為人有代理權。最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》強調了嚴格認定表見代理行為的條件，依據該指導意見規(guī)定，表見代理的構成應具備以下條件：（1）代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象；（2）相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權；（3）合同相對人主張構成表見代理的,應當承擔舉證責任，即不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。

綜觀本案，龔某與丁某實際上雖無代理權，但其手持真實的產權證書、真實的產權人身份證、確經公證的產權人授權賣方委托書，已經完全符合房屋交易法律要件，客觀上已經具備具有代理權的表象。作為買方的王某，已經極盡一切正常人而且可以說精明的人應該注意且能夠注意到的防范措施。存在爭議的是，被代理人沒有過錯時是否可以構成表見代理？有觀點認為表見代理要件之一是“無權代理行為的發(fā)生與本人有關”［4］即被代理人有一定過錯，被代理人作為不知情的受害者，完全承擔損失有失公允。［5］換言之被代理人沒有過錯的不構成表見代理。筆者不同意以上觀點：其一，相關法律與司法解釋并無此規(guī)定?！逗贤ā返?9條關于表見代理的要件并無上述規(guī)定。雖然最高院的指導意見對表見代理的認定從嚴限定，但也沒有明確規(guī)定該要件。其二，表見代理制度設立的初衷關注的是相對人的善意且無過失，而不考慮本人過失問題。其三，如果為了照顧被代理人而犧牲無過錯的善意第三人，無異于照顧了一方公平之后又制造出對善意第三人的不公，其正當性仍不足以證成。其四，對于表見代理給被代理人造成的損失，可以通過適用公平責任原則、向有過錯相關人員追償予以彌補。

2.實際損失承擔人龔父向過錯第三方追償。本案民事處理部分考驗法官智慧的問題在于，在無法向兩被告人追贓的前提下，如何平衡彌補“基本無過錯”［6］的被代理人龔父損失？

筆者認為，可以由龔父向有過錯的第三方追償。綜觀本案詐騙過程，相關部門均存在不可推卸的過錯責任。第一步，公安機關對冒名前來申領身份證的行為審查失職；第二步，房管局對冒名前來掛失產權證的行為疏于審查；第三步，也是最關鍵的一步，公證機關對于冒名辦理委托授權的行為沒有審查到位，導致錯誤公證，其行為已經涉嫌出具證明文件重大失實罪，［9］其民事上的連帶賠償責任更是不能免除。因此，龔父可以根據法院判決認定的事實，另行提起行政訴訟，確認上述行政行為違法并獲得相應賠償，以彌補損失。

（五）合同詐騙罪與表見代理并存引發(fā)的刑民沖突及釋論

有觀點認為，同一案件表見代理與合同詐騙罪的成立不能兼容，同一個第三方當事人，不可能既成為合法有效合同的當事人，又成為合同詐騙行為的被害人。如果行為人的行為構成表見代理，其后果就須由被代理人承擔，對于合同第三人而言就等于進行了一次正常的交易合同，其屬于合法成立的合同相對人。既然有關交易問題在民法上已得到處理，那么根據刑法的謙抑原則，刑法就不應介入這個問題；而如果主張刑法上構成合同詐騙罪，代理人所實施的合同行為就屬于犯罪行為，根據合同法的規(guī)定，違反法律法規(guī)的合同無效，這就意味著合同不能成立，顯然與前面承認表見代理所產生的法律后果是矛盾的。［9］筆者認為，上述觀點忽視了刑法與民法不同的任務、特征，值得商榷。

1.刑法上認定犯罪考察的是行為其是否侵犯法益？是否具有嚴重程度社會危害性？合同詐騙罪獨立于一般詐騙罪規(guī)定于“破壞社會主義市場經濟秩罪”一章中，其危害不僅侵害公民財產權，更在于擾亂正常市場交易秩序?？疾煨袨槭欠駱嫵煞缸?，應當依據其是否侵害法益、是否達到嚴重程度社會危害性。

本案中龔某與丁某為達到將他人房屋轉賣占有房屋款的目的，實施一系列偽造、欺詐行為，從冒名到公安局申領身份證，到房管局冒名掛失房屋產權證，再到冒充產權人至公證機關騙取委托公證，直至最后冒充龔父與房屋買受人王某簽訂合同、收受購房款，其行為已嚴重擾亂了正常的房屋交易秩序，損害國家公權力機關威信，并使原產權人龔父及買受人王某陷入房屋產權糾紛，并將因此遭受財產損失——作為房屋產權人的龔父，謹小慎微的保護著自己的身份證、房屋產權，居然在毫無知情的情況下房屋被賣予他人，對其造成巨大財產損失還有難以彌合的法律質疑，這樣的鬧劇一旦擴展，每一個公民將惶惶不可終日，法律制度的權威也將喪失殆盡；作為買受人的王某，辛辛苦苦積攢血汗錢為買房，并已經極盡一個常人所能盡的審慎義務，善意且無過失，卻因他人不法行為陷入無休止的官司糾紛和房屋可能被收回的忐忑境地，帶來莫大精神壓力；作為公安、房管局、公證機關等代表國家權威的機關，均因行為人的不法行為而陷入錯誤而被質疑，顏面掃地，威信盡失。對這樣嚴重危害社會的行為，僅以承擔民事責任、退回房屋款或賠償損失的方式，抑或以行政處罰了結，顯然不足以威懾和懲戒，而應動用刑法予以處罰。

認為“合同成立有效，有關交易問題在民法上得到處理，刑法就不應予以介入”的觀點存在邏輯和法理缺陷。從邏輯上講，刑民交叉案件一般應遵循“先刑后民”處理原則，刑事部分未認定而先行對民事部分做出判斷違背上述原則。從法理上講，即便本案民事部分得到妥善處理，如被代理人、代理人及買受人三方握手言和、皆大歡喜，也不可因此而認為刑法不需介入。因為行為人先行的詐騙行為對市場交易秩序、國家機關威信既已造成的損害已經無從恢復，民事部分妥善處理僅可作為酌定情節(jié)于量刑環(huán)節(jié)予以考慮。正如故意傷害案中，被害人得到妥善賠償而同意諒解加害方，充其量只影響量刑而不涉及定罪與否的問題。

2.刑民不同的規(guī)制方式及價值導向導致的形式沖突與實質統(tǒng)一。行文至此，由本案引發(fā)的刑民沖突已經彰顯，簡言之：刑法上認定買受人王某被詐騙，而根據民法規(guī)定該合同有效，交易仍然要繼續(xù)，最后損失承擔者指向的是被代理人龔父。筆者認為，上述矛盾可以從刑法與民法不同的任務與調整方式得到解釋：

其一，刑法與民法對同一行為的考察角度和規(guī)制方式不同。刑法注重反面的打擊，民法注重正面的引導。刑法關注的是“行為是否構成犯罪”，側重考察行為的負面，其規(guī)制方式通過對反面的破壞行為予以打擊以維護社會秩序。換言之，刑法可以明確回答“什么是不能做的”、“如果不能做的你做了，該如何定罪如何處罰”，但刑法未必能夠回答“什么是能夠做的”“應該怎么做才能合法有效，才能得到法律的保護”。后者是民法回答的問題。民法關注的是正面制度構建和設定，其通過事先設定條件，保護符合相關條件的民事行為，引導民事主體進行科學、合法的民事活動。

其二，刑法與民法各自領域的價值位階有所差異。刑法領域的最高價值應該是客觀公正，一切以查實的客觀真實為依據；民法領域更注重交易安全和經濟效率，一定條件下可以以法律真實取代客觀真實。

刑法的內容是認定罪與非罪、此罪與彼罪，以及如何量處相應刑罰。刑事責任動輒涉及公民財產、人身自由，乃至生命的剝奪，一旦誤判將給公民帶來無以恢復的痛苦，因此其價值定位是公正高于效率，更注重的是實質合理性。認定罪與非罪、此罪與彼罪應該而且只能以客觀真實為依據，在形式真實與客觀真實背離時也不例外。而民法調整的是平等主體之間的人身、財產關系，其目的是確認民事主體的權利義務以定紛止爭。由于民事案件數量十分龐大，所以其更注重的是以形式要件的規(guī)范提高確權的效率，因而當民事領域的法律事實與客觀真實背離時，民法允許為追求效率而采信形式真實、犧牲客觀真實，進而導致民事責任承擔與客觀真實的背離。民事領域責任承擔以財產轉移或金錢支付為主，不涉及公民自由或生命的剝奪，即使是為因追求效率而有悖于部分實質正義（畢竟客觀真實與法律真實背離的案件不多），也系兩害相權取其輕的明智選擇。

注釋：

［1］參見郭建安主編：《犯罪被害人學》，北京大學出版社1997年版，第14-27頁。

［2］合同無效的情形參見《合同法》第52條。

［3］參見《合同法》第54條第2款。

［4］參見王利明著：《民商法研究》（修訂本）第4輯，法律出版社2001年版，第161頁。

［5］參見陳燦平著：《刑民實體法關系初探》，法律出版社2009年版，第221-222頁。

［6］之所以說“基本無過錯”，是因為本案的代理人龔某與龔父確系父子關系，二人共用一本戶口簿且該戶口簿存放于龔某處，龔某實施合同詐騙的第一步便是以戶口簿入手騙領其父的身份證。龔某其后的第二步冒名掛失房產證、第三步冒名辦理委托公證之所以能順利得逞，與其系實際產權人龔父之子的身份不無關系。不得不承認，龔父與龔某的父子關系一定程度上增加了其騙術的可信度，戶口本的旁落與父子相貌的相似客觀上也幫助了其詐騙得以成功。但龔某作為完全責任能力人應自行承擔法律責任，龔父也多次表示其與龔某已斷絕父子關系，把龔某的單方行為轉嫁為其父親的過錯似乎也有欠妥當。綜上，筆者認為被代理人龔父“基本無過錯”。

［7］最高人民檢察院《關于公證員出具公證書有重大失實行為如何適用法律問題的批復》。

［8］參見郭立峰：《表見代理與合同詐騙罪》，載《中國刑事法雜志》2004年第5期。

*上海市浦東新區(qū)人民檢察院［200135］

**福建省廈門市湖里區(qū)人民法院［361006］