文◎陳喬*

非法經(jīng)營罪兜底性條款的分析和適用由一例案件引發(fā)的思考

文◎陳喬*

本文案例啟示：《刑法》第225條第4項關(guān)于非法經(jīng)營罪兜底性條款的規(guī)定在現(xiàn)階段有其合理性和必要性，但在適用時，應(yīng)嚴(yán)格遵循罪刑法定原則，對“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”進(jìn)行嚴(yán)格解釋，并從非法經(jīng)營罪的四個構(gòu)成要件予以認(rèn)定，即必須是單位或者個人的經(jīng)營活動，具有行政違法性，且嚴(yán)重擾亂市場秩序并達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，才可能構(gòu)成。同時應(yīng)慎用刑罰權(quán)，堅持刑法謙抑性原則，不能盲目入罪。

一、問題的提出

非法經(jīng)營罪，是指自然人或者單位，違反國家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。［1］我國《刑法》第225條對此罪進(jìn)行了規(guī)定。學(xué)界大都認(rèn)為，1997年刑法中的非法經(jīng)營罪是從1979年刑法投機倒把罪中分離出來的一個獨立犯罪。［2］但是，從刑法規(guī)定的內(nèi)容看，該罪與投機倒把罪并不相同。隨著計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的過渡與發(fā)展，過去投機倒把罪中的行為漸漸消失或者發(fā)生了轉(zhuǎn)化，需要新的罪名來規(guī)制，刑法作為上層建筑的一部分必須作出修改，本罪因此產(chǎn)生。筆者在司法實踐中曾接觸如下一則案例，并對《刑法》第225條第4項的規(guī)定產(chǎn)生了疑惑。

[基本案情]2000年10月，某農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣中心（農(nóng)業(yè)局二級單位）將其舊址所在地（國有劃撥土地）抵押擔(dān)保向銀行借款，2006年法院欲拍賣此土地。2006年，農(nóng)業(yè)局召開會議籌資，換回該土地所有權(quán)，解除抵押。2007年11月，甲某以農(nóng)技中心的名義向農(nóng)業(yè)局、發(fā)改局報送在該舊址上興建農(nóng)技培訓(xùn)綜合樓的請示并獲批準(zhǔn)。乙某和丙某找到甲某，欲承建該工程。三人商議，該工程由農(nóng)技中心出地，乙某和丙某出資，將綜合樓建至28層。其中4-28樓改成商住樓，由乙某和丙某出售，自負(fù)盈虧。1-3層歸農(nóng)技中心。隨后，甲某在某設(shè)計公司設(shè)計了一套9000余平方米、結(jié)構(gòu)21層樓房的效果圖。2009年6月，三人在市規(guī)劃局以設(shè)計的圖紙申辦了建設(shè)工程許可證。同時，甲某和乙某又找到另外一家設(shè)計院將原來的圖紙進(jìn)行了變更，修改為裙樓4層，主樓25層，建筑面積近15000平方米的施工圖紙，開始施工。2009年10月，甲某與乙某和丙某所在的公司補簽了建筑工程施工合同，2009年11月，乙某和丙某補領(lǐng)了建設(shè)工程施工許可證。工程竣工后，直至案發(fā)，三人在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下，以農(nóng)技中心的名義將4層以上百余套商品房銷售一空，獲得贓款3000余萬元。

本案中，甲乙丙三人在未取得商業(yè)住宅規(guī)劃許可證及預(yù)售許可證的情況下，擅自改變規(guī)劃興建商品房并銷售的行為應(yīng)該如何定性？筆者認(rèn)為，三人的行為以取得非法利益為目的，嚴(yán)重擾亂了市場秩序，并且數(shù)額巨大，應(yīng)該構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但是，現(xiàn)有的司法解釋中并沒有涉及本案的行為，該行為如何適用刑法非法經(jīng)營罪的規(guī)定仍有疑問。

二、非法經(jīng)營罪的法律規(guī)定

1997年刑法對非法經(jīng)營罪進(jìn)行了規(guī)定，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，立法機關(guān)及司法機關(guān)又陸續(xù)通過單行刑法、刑法修正案、立法解釋和司法解釋不斷豐富本罪的內(nèi)容，以適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展。具體表現(xiàn)如下：

1．單行刑法。1998年12月29日，全國人大常委會頒布了《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，該決定第四條規(guī)定，在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的依照非法經(jīng)營罪定罪處罰。

2．刑法修正案。1999年12月，刑法修正案（一）規(guī)定，《刑法》第225條增加一款，作為第三項：未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，以非法經(jīng)營罪論處。將原第（三）項改為第（四）項。2009年2月刑法修正案（七）規(guī)定，在原有第（三）項的規(guī)定后增加“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”。

3．立法解釋和司法解釋?！缎谭ā返?25條第4項規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，是指除前三項以外的其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。對這一富有彈性的條款，若不以立法解釋或司法解釋加以限制，就存在被濫用的危險?？v觀以往的立法解釋和司法解釋，主要對以下行為進(jìn)行了規(guī)制。一是對居間介紹騙購?fù)鈪R犯罪；二是沒有出版經(jīng)營資格而從事出版業(yè)務(wù)的行為；三是未經(jīng)許可而經(jīng)營電信業(yè)務(wù)的犯罪行為；四是在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克倫特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是添加該類藥品的飼料；五是特殊時期哄抬物價、囤積居奇、牟取暴利的犯罪行為；六是設(shè)立淫穢色情網(wǎng)站的犯罪行為；七是擅自發(fā)行、銷售彩票的犯罪行為。

三、兜底性條款存在的爭議性

立法機關(guān)、司法機關(guān)對非法經(jīng)營罪的修正、解釋源于《刑法》第225條第4項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定，其是對非法經(jīng)營罪具體行為表現(xiàn)的說明，因該條文是高度抽象的空白罪狀，［3］這為司法適用者進(jìn)行自由解釋提供了可能。對于本項的規(guī)定，學(xué)界有眾多爭議。如有人認(rèn)為，非法經(jīng)營罪中的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的兜底性規(guī)定，保留了口袋罪的某些特征，具有口袋罪的遺傳基因，不免成為新的口袋罪。［4］還有論者明確提出本罪就是口袋罪，是從79年刑法投機倒把罪這一“大口袋罪”中分離出來的“小口袋罪”。［5］也有人指出，《刑法》第225條第4項在表述上具有高度的抽象性與概括性，使得非法經(jīng)營罪的內(nèi)涵具有擴張性特征，這與罪刑法定原則的價值選擇背道而馳，也與市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求相悖；這一刑法規(guī)范在內(nèi)容上的不明確性和不可預(yù)測性，可能導(dǎo)致刑罰權(quán)的濫用。因此要從根本上消除這一刑罰規(guī)范可能產(chǎn)生的消極影響，必須廢除或者修改刑法。［6］筆者認(rèn)為，立法和司法解釋對非法經(jīng)營罪的兜底性條款的規(guī)定沒有口袋罪的傾向，其存在是合理的且是必要的。

四、兜底性條款存在的合理性和必要性分析

（一）非法經(jīng)營罪的法制規(guī)定與我國市場經(jīng)濟的發(fā)展相適應(yīng)

非法經(jīng)營罪是97年刑法新增的一個罪名，我國現(xiàn)階段處于深化改革的階段，市場經(jīng)濟不斷完善，但缺乏統(tǒng)一合理的市場規(guī)則，加劇了失范行為的出現(xiàn)。國家從立法上對市場經(jīng)濟行為進(jìn)行規(guī)則，以經(jīng)濟法律、法規(guī)等形式制定大量的市場規(guī)則，但由于此規(guī)則并非由市場內(nèi)部自發(fā)形成，其強制性尚無法有效地從外部整合市場主體的行為。維護市場活動的正常秩序要求擁有最大強制力的刑法對市場行為進(jìn)行規(guī)范，因此，刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定是對現(xiàn)實要求的回應(yīng)，它通過設(shè)置兜底性條款使其能夠從容應(yīng)對紛繁復(fù)雜的失范行為而不失穩(wěn)定性，為維護市場秩序和強化市場規(guī)則提供了“一勞永逸”的罪刑條款，這一條款為國家刑罰權(quán)在必要時介入經(jīng)濟領(lǐng)域打開了一個合法的通道。

（二）兜底性條款的規(guī)定沒有“口袋罪”之嫌

傳統(tǒng)意義上的口袋罪是指凡是不能歸入其他罪名的某一類犯罪都可以以該罪認(rèn)定罪名。口袋罪是一個特定的概念，79年刑法中的投機倒把罪、流氓罪和玩忽職守罪都是口袋罪?？诖锏呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)有二：一是內(nèi)容龐雜，外延不清；二是規(guī)定籠統(tǒng)，內(nèi)涵不明。［7］與口袋罪相比，本罪“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，其內(nèi)容和規(guī)定都是比較確定的，沒有超出非法經(jīng)營罪構(gòu)成要件的規(guī)定。本罪是個罪，并非類罪，即使存在大量的司法解釋，也是根據(jù)市場經(jīng)濟在運行過程中出現(xiàn)的非法經(jīng)營行為進(jìn)行定性，沒有違反罪刑法定原則，更不存在擴大解釋之嫌。

（三）成文法的滯后性導(dǎo)致兜底性條款存在的必然性

立法者在制定成文法典的時候其能力是有限的，成文法的局限性是必然的。正如哈德羅·伯曼指出，“人類的深謀遠(yuǎn)慮程度和文字理論能力不足以替一個廣大社會的錯綜復(fù)雜情形作詳盡的規(guī)定。”［8］就刑法而言，遵循罪刑法定原則，將罪刑限定在法律所規(guī)定的范圍之內(nèi)，使刑法成為一個相對封閉的規(guī)則體系。刑法典不可能將社會上的一切危害行為包羅萬象，現(xiàn)代社會變化的迅速程度使刑法即使經(jīng)常修改也趕不上它的變化速度。如果采用過于明確的細(xì)節(jié)描述條款，勢必會帶來立法遺漏，將一些本應(yīng)當(dāng)由刑法規(guī)制的行為排除于犯罪之外，這對于維護國家經(jīng)濟安全和市場秩序極為不利。如何克服成文法的局限性和保持刑法的穩(wěn)定性，設(shè)立具有高度涵蓋性和最大包容量的兜底性條款成為立法者的必然選擇。非法經(jīng)營罪中的兜底性條款可以嚴(yán)密法網(wǎng)，避免大量具有嚴(yán)重危害性的經(jīng)濟行為逃脫制裁，同時也有助于增強刑法的威懾力，充分發(fā)揮其預(yù)防犯罪的目的。由于非法經(jīng)營罪兜底性條款中采取了高度概括性抽象的語言“其他”，公眾無法判斷究竟有哪些行為被涵蓋其中，同時經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，也無法預(yù)料會出現(xiàn)哪種非法經(jīng)營的行為，因此，必須借助司法解釋予以明確。

五、兜底性條款的法律適用

（一）遵循罪刑法定原則，對“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”進(jìn)行嚴(yán)格解釋

罪刑法定是我國刑法的基本原則，97年修訂的刑法對此原則進(jìn)行了明文規(guī)定。但是如何認(rèn)識罪刑法定原則，在司法實踐中如何貫徹罪刑法定原則值得探討。罪刑法定原則的具體內(nèi)容分為“形式的側(cè)面”和“實質(zhì)的側(cè)面”，“形式的側(cè)面”包括法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋、禁止不定期刑，是傳統(tǒng)的罪刑法定的內(nèi)容；“實質(zhì)的側(cè)面”包括刑罰法規(guī)的明確性原則和刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正原則?，F(xiàn)階段形式側(cè)面的思想基礎(chǔ)主要是人權(quán)主義，因為要使國民對自己的行為具有預(yù)測可能性，就必須有事先明文規(guī)定的法律，而且不得對法律作類推解釋。實質(zhì)的側(cè)面使刑法成為尊重個人自由、實現(xiàn)社會公平，限制司法權(quán)和立法權(quán)的原則，是為了實現(xiàn)實質(zhì)的法制。［9］司法運作中的罪刑法定不同于制度上的罪刑法定，后者是相對靜態(tài)的，從制度上的罪刑法定向司法運作中罪刑法定的轉(zhuǎn)換，表現(xiàn)為一個十分復(fù)雜的法的適用過程。［10］同時刑事司法又是一個法的吸納過程，其對立法提出了可操作性的要求。如果存在可行的方法，將某法律條文適用于具體案件，則稱該法律條文是可操作的；如果不存在可行的方法，則稱該法律規(guī)范是不可操作的，［11］即法律條文內(nèi)容的不明確因而難以判斷定性。在這種情況下，法律不能直接適用，而需要加以解釋，當(dāng)然，這種解釋必須受到罪刑法定原則的限制。根據(jù)罪刑法定原則，法律解釋只是法律意蘊的一種闡發(fā)，使之從隱到顯。在解釋過程中，當(dāng)然會涉及對法律條文含義的限制或者擴張，但以不違背立法意蘊為限。［12］

刑法對非法經(jīng)營罪兜底條款的規(guī)定，在司法實踐中必須對其進(jìn)行司法解釋，否則無法發(fā)揮刑法的作用。在解釋過程中，首先必須立足于刑法文本，忠于刑法文本的思路來界定其范圍。其次，以事物的本質(zhì)為依據(jù)，防止擴張解釋淪為類推解釋。西原春夫指出，“從一般國民的規(guī)范意識看，按照法律條文的語言學(xué)意義，這種行為類型既然為國家所禁止，其周圍相似的行為在內(nèi)容上也大概是同等性質(zhì)了，達(dá)到這樣認(rèn)識的場合也是存在的?！保?3］從已有的司法解釋來看，能夠歸入非法經(jīng)營罪中的非法經(jīng)營行為必須有相同的本質(zhì)屬性。再次，必須符合國民的可預(yù)測性。刑法規(guī)范除了是司法裁判者的裁判規(guī)范以外，還是人們的行為規(guī)范。刑法的語詞、解釋必須得到人們的認(rèn)同。如果刑法的解釋使人們無所適從，那么這種解釋是無法發(fā)揮其作用的。

（二）嚴(yán)格遵循非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，正確把握罪與非罪的界限

根據(jù)我國刑法理論的通說，犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的，反映某一行為的社會危害性及其程度，而為該行為成立犯罪所必須具備的一切客觀要件和主觀要件的有機整體。犯罪構(gòu)成要件，是犯罪構(gòu)成的組成部分，如標(biāo)明行為對法益侵犯性的客觀要件，標(biāo)明主體的年齡與能力的主體要件，標(biāo)明行為人對行為及其結(jié)果的心理狀態(tài)的主觀要件。要件的有機統(tǒng)一形成犯罪構(gòu)成。［14］犯罪構(gòu)成要件是一種法律規(guī)定，其從不同角度說明行為對法益的侵犯性和行為人的罪過性，只有準(zhǔn)確把握非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，才能正確識別罪與非罪的界限，為司法實踐提供有力的依據(jù)。在適用非法經(jīng)營罪兜底性條款的時候，要從非法經(jīng)營罪的四個構(gòu)成要件進(jìn)行認(rèn)定。

1．犯罪客體。即該行為是否擾亂了市場秩序。刑法學(xué)界對非法經(jīng)營罪侵犯的客體有多種看法，有市場經(jīng)濟秩序說、市場秩序說、市場經(jīng)營秩序說、市場管理制度說、管理活動說等等。之所以有較大的爭議是因為非法經(jīng)營罪具有復(fù)雜性，刑法將非法經(jīng)營罪規(guī)定在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪里面，屬于擾亂市場秩序的罪名。雖然社會主義市場經(jīng)濟秩序涵蓋了正當(dāng)經(jīng)濟秩序、對外貿(mào)易秩序、金融管理秩序、稅收征管秩序、市場活動秩序等等，但刑法關(guān)于本罪懲治行為的范圍是比較固定的。筆者認(rèn)為，非法經(jīng)營罪所侵犯的客體應(yīng)該從刑法關(guān)于本罪的表述中去總結(jié)，非法經(jīng)營罪所懲治的行為表現(xiàn)為違反特定商品經(jīng)營、許可證制度、特定行業(yè)的準(zhǔn)入制度以及其他特定的市場活動秩序，因此，本罪的客體應(yīng)是國家對特定商品經(jīng)營、許可證制度、特定行業(yè)準(zhǔn)入制度以及其他特定市場管理活動的秩序。

2．客觀方面。本罪的客觀方面表現(xiàn)為三個方面：一是違反國家規(guī)定，即違反刑法第96條的規(guī)定；二是非法經(jīng)營的行為擾亂了特定的市場管理秩序。三是情節(jié)嚴(yán)重。情節(jié)嚴(yán)重是成立非法經(jīng)營罪的必備條件。兜底性條款中“情節(jié)嚴(yán)重”是一個程度的規(guī)定，行為的危害程度對構(gòu)成本罪具有決定意義。在認(rèn)定本罪時，判斷是否屬于情節(jié)嚴(yán)重，可以從非法經(jīng)營的數(shù)額、非法所得、造成的損失和影響等方面進(jìn)行認(rèn)定。比如，在有的非法經(jīng)營案中，非法所得特別巨大，或者造成了大面積拆遷，給群眾帶來極大的傷害等等。其他嚴(yán)重擾亂市場的非法經(jīng)營行為的認(rèn)定必須嚴(yán)格依照上述三個方面來認(rèn)定，即必須是單位或者個人的經(jīng)營活動，必須具有行政違法性，必須嚴(yán)重擾亂了市場秩序并達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度?；貧w到本文前述的案例，雖然司法解釋沒有對甲乙丙三人的行為進(jìn)行規(guī)定，但是，就甲乙丙三人的行為來說已經(jīng)觸犯了《刑法》第225條的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，非法所得巨大，社會危害性大，可以直接適應(yīng)第4項的規(guī)定對行為人進(jìn)行處罰。

3．犯罪主體。本罪的主體為一般主體，可以是自然人，也可以是單位，即一切達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人和依法成立、具有責(zé)任能力的單位都可以成為本罪的主體。

4．主觀方面。學(xué)界在非法經(jīng)營罪的主觀方面基本達(dá)成了共識，認(rèn)為非法經(jīng)營罪的主觀罪過只能是直接故意，即行為人明知自己的行為違反國家規(guī)定，為牟取非法利益，在認(rèn)識到其行為違反國家規(guī)定，必然擾亂市場活動秩序的情況下，仍積極實施非法經(jīng)營的行為。行為人對可能發(fā)生的后果是明知的，不存在放任的意志因素。

（三）慎用刑罰權(quán)，堅持刑法謙抑性原則

刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟性或者節(jié)儉性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益——有效的預(yù)防和抗制犯罪。［15］刑法謙抑性是貫穿整個刑事領(lǐng)域的基本精神，反映在社會經(jīng)濟生活領(lǐng)域，刑法的調(diào)控應(yīng)遵循對經(jīng)濟生活的“輔助性”原則，即對于某種危害社會經(jīng)濟生活秩序的行為，國家只有在運用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以有效規(guī)制時，才能通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰。刑法作為治理國家的重要手段之一，在建立、完善市場經(jīng)濟體制的進(jìn)程中不可能消極無為，對于經(jīng)濟生活領(lǐng)域中刑法介入的態(tài)度總體上應(yīng)當(dāng)是積極的，但在介入方式與介入程度上則需保持應(yīng)有的謹(jǐn)慎。在市場經(jīng)濟活動中，各類市場主體出于牟利的目的，會出現(xiàn)各種不規(guī)范的經(jīng)營行為，如主體資格不合法，經(jīng)營內(nèi)容、方法不合法等等。對于此類不規(guī)范行為，能夠通過行政法規(guī)、經(jīng)濟法規(guī)調(diào)整的情況下，不能用刑事手段進(jìn)行調(diào)節(jié)。在適用“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的行為”的條文時，應(yīng)嚴(yán)格分析該行為的性質(zhì)，是否符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，不能盲目入罪。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第666頁。

［2］馬克昌：《經(jīng)濟犯罪新論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第592頁。

［3］徐松林：《非法經(jīng)營罪合理性質(zhì)疑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第6期。

［4］陳澤憲：《非法經(jīng)營罪若干問題研究》，載《人民檢察》2000年第2期。

［5］劉樹德、王勉：《非法經(jīng)營罪罪狀“口袋徑”的權(quán)衡》，載《法律適用》2002年第10期。

［6］唐稷堯、王燕莉：《非法經(jīng)營罪的價值取向與質(zhì)疑－對〈刑法〉第二百二十五條第三項的分析》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2002年第1期。

［7］李盛：《非法經(jīng)營罪的基本問題研究》，載《北京人民警察學(xué)院學(xué)報》2002年第1期。

［8］陳瑞華：《看得見的正義》，中國法制出版社2000年版，第20頁。

［9］同［1］。

［10］陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第467頁。

［11］王洪：《論法律中的不可操作性》，載《比較法研究》1994年第1期。

［12］陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第469頁。

［13］［日］西原春夫：《罪刑法定主義與擴張解釋、類推解釋》，載西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色－日本法學(xué)家論日本刑法》，李海東等譯，法律出版社、日本成文堂1997年版，第126頁。

［14］同［1］，第130頁。

［15］陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第6頁。

*湖北省人民檢察院［430079］