趙 微,隋 毅

(大連海事大學法學院,遼寧大連 116026)

2010年某日,某市VTS值班人員因沒能及時察覺雷達監(jiān)測屏幕上兩艘外籍船舶正處于發(fā)生碰撞的緊迫危險狀態(tài),在該兩艘外籍船舶發(fā)生碰撞之前沒有發(fā)出預警信息而涉嫌構(gòu)成瀆職犯罪。檢察機關以玩忽職守罪對本案進行立案偵查,最后由于證據(jù)不足而不了了之。此案發(fā)生之后引起相關部門的高度重視,VTS值班人員能否成為瀆職罪的犯罪主體,VTS的工作職能是監(jiān)管還是服務,其職務過失能否構(gòu)成犯罪等等都成為刑法理論及司法實務不能回避的問題。

一、VTS的概念、種類和性能

(一)VTS的概念

所謂VTS(V essel T raffic Services),也稱“船舶交通管理系統(tǒng)”,是指船舶交通管理機構(gòu)為提高通航效率、增進海上交通安全,通過雷達監(jiān)測控制、指揮引導所轄區(qū)域港口、河流以及其他可控區(qū)域內(nèi)的船舶按照一定規(guī)則和時間進出港口,并在船舶發(fā)生緊急情況時協(xié)助船舶采取應急反應的岸基雷達導航系統(tǒng)?；谶@一概念,VTS具有對船舶實施監(jiān)督、管理與指揮控制和信息咨詢的功能。國際海事組織(IMO)1997年通過的A.857(20)號決議《VTS指南》給VTS下了一個定義,強調(diào)了服務功能,而沒有明確其管理功能,即:“VTS是由主管機關實施的,用于提高船舶交通安全和效率及保護環(huán)境的服務,在VTS覆蓋水域內(nèi),這種服務應能與交通相互作用并對交通形勢變化做出反應。”為此,在行業(yè)內(nèi)曾一度認為VTS并不具備行政管理的功能。直至1994年在寧波召開的全國VTS管理工作會議,才明確了VTS的管理地位,會議認為:“VTS不僅是在傳統(tǒng)管理模式中增加一種輔助管理手段,而且是水上安全監(jiān)督管理的樞紐……VTS管理機構(gòu)是代表主管機關依照國家法律和行政法規(guī)在其管轄水域內(nèi)直接行使水上交通安全管理職能的行政管理和執(zhí)法機構(gòu)?！盵1]

中國從1978年開始在東部沿海的寧波港建設第一個VTS。到1999年,已擁有20個不同規(guī)模、不同類型的VTS,約占亞洲VTS總數(shù)的35%。[2]截至2011年9月,中國“已經(jīng)建成并運行了30個VTS系統(tǒng),還有10余個VTS正在新建或即將建設。目前中國VTS數(shù)量占全世界VTS總數(shù)的20%,基本覆蓋中國主要港口和重要通航水域……全國VTS從業(yè)人員已經(jīng)達到800多人?！盵3]從VTS發(fā)展速度上看,平均每年增加1個左右,相應地在管理能力與服務質(zhì)量上就取決于內(nèi)部的管理和人員素質(zhì)的培訓,當然,對職務行為的性質(zhì)與法律后果的認識是培訓的必要一課。

(二)VTS的種類

依據(jù)不同標準,可以對VTS進行不同的分類,具體如下。

首先,依據(jù)管理模式的不同,可將VTS劃分為三類:其一,作為海事機構(gòu)內(nèi)部的一個單列部門,相對獨立地進行船舶交通管理;其二,作為海事機構(gòu)總值班室的一個下屬部門,履行值班搜救和交管中心的雙重職能;其三,與通航、總值班室合在一起,履行交管中心、值班搜救、通航管理等多重職能。[4]

其次,依據(jù)VTS分布的水域不同,可分為海岸VTS與江河堤岸VTS。海岸VTS,是指在中國交通密集的沿海海岸設置的交通管理系統(tǒng),如營口港、天津港、深圳港等。江河堤岸VTS,是指在中國江河兩岸設置的交通管理系統(tǒng),如中國長江沿岸南京港、鎮(zhèn)江港、張家港、南通港等。

最后,依據(jù)水域功能的不同,可分為水道型VTS和口岸型VTS。水道型的VTS,是指地理形態(tài)狹長而通航密集的水上交通管理系統(tǒng),分布在沿海的成山頭水道、瓊州海峽、北長山水道和長江下游南京、鎮(zhèn)江、張家港等地;口岸VTS,是指在開放型的海港或作為交通樞紐的河流入?？谠O置的交通管理系統(tǒng),分布在大連、營口、秦皇島、天津、煙臺、青島、連云港、上海、寧波、廣州等地。

(三)VTS所具備的特征

1.VTS的性能與作用

根據(jù)1998年《中華人民共和國船舶交通管理系統(tǒng)安全監(jiān)督管理規(guī)則》(簡稱《船舶安全規(guī)則》),VTS是指“為保障船舶交通安全,提高工作效率,保護水域環(huán)境,由主管機關設置的對船舶實施交通管制并提供咨詢服務的系統(tǒng)”。因而,VTS的交通管制與咨詢服務是其特有的雙向功能。VTS建設以來,在維護水上交通秩序、改善通航環(huán)境、保障船舶航行安全、維護海洋環(huán)境以及應急搜救中發(fā)揮重大作用?！坝辛薞TS以后,5年平均事故宗數(shù)減少都在30%以上,有的甚至達到50%?！盵1]“以天津港為例,1995年至2005年,雖然天津港的船舶流量隨著經(jīng)濟發(fā)展而大幅增加,但事故發(fā)生總數(shù)以平均每年10.9%的速度下降,交通事故率以每年21.5%的速度大幅下降?！?/p>

2.VTS的適用范圍

VTS的適用范圍既包括在中華人民共和國沿海及內(nèi)河設有船舶交通管理系統(tǒng)(簡稱VTS系統(tǒng))的區(qū)域內(nèi)航行、停泊和作業(yè)的船舶、設施,也包括船舶所有人、經(jīng)營人和代理人。

3.VTS的主管機構(gòu)

依據(jù)《船舶安全規(guī)則》第3條之規(guī)定,“中華人民共和國港務監(jiān)督機構(gòu)是全國船舶交通管理系統(tǒng)安全監(jiān)督管理的主管機關(簡稱主管機關)。主管機關設置的船舶交通管理中心(簡稱VTS中心)是依據(jù)本規(guī)則負責具體實施船舶交通管理的運行中心。”在中國,VTS中心隸屬于國家海事局,國家海事局是在原中華人民共和國港務監(jiān)督局(交通安全監(jiān)督局)和原中華人民共和國船舶檢驗局(交通部船舶檢驗局)的基礎上,合并組建而成的。VTS中心的主要職責是對船舶交通安全實施管理和服務,因而,VTS中心實際上的管理機構(gòu)是各級海事部門。與美國海岸警衛(wèi)隊對VTS按管制程度分為通信作業(yè)、海上交通安全法、分道航行制、船舶報告系統(tǒng)、基本監(jiān)測系統(tǒng)、高級監(jiān)視系統(tǒng)、自動化高級監(jiān)測系統(tǒng)七個等級不同,中國沒有實行VTS的分類個性化管理,無論是港口VTS還是海岸VTS,在管理重心和監(jiān)管模式上沒有形成制度上的差別與配套的工作細則。

4.VTS與船舶之間的權(quán)利義務關系

第一,監(jiān)管與被監(jiān)管的關系。在VTS區(qū)域內(nèi)航行的船舶除應遵守《1972年國際海上避碰規(guī)則》和《中華人民共和國內(nèi)河避碰規(guī)則》外,還應遵守交通運輸部和主管機關頒布的有關航行、避讓的特別規(guī)定。在VTS的監(jiān)管下,船舶應當履行如下義務:船舶在VTS區(qū)域內(nèi)航行時,應當遵守交通規(guī)則,保持安全航速行駛,船舶在VTS區(qū)域內(nèi)應按規(guī)定錨泊,并應遵守錨泊秩序并應及時通報VTS中心;船舶在VTS區(qū)域內(nèi)航行、停泊和作業(yè)或發(fā)生交通事故、污染事故或其他緊急情況,或者發(fā)現(xiàn)助航標志異常、有礙航行安全的障礙物、漂流物或其他妨礙航行安全的異常情況時,應迅速向VTS中心報告;VTS實施過程中,在任何情況下都不免除船長對本船安全航行的責任,也不妨礙引航員和船長之間的職責關系;為避免緊迫局面的發(fā)生,VTS中心可向船舶提出建議、勸告或發(fā)出警告;船舶、設施有下列情況之一的,主管機關有權(quán)禁止其離港,或令其停航、改航、停止作業(yè):違反中華人民共和國有關的法律、行政法規(guī)或規(guī)章;處于不適航或不適拖狀態(tài);發(fā)生交通事故,手續(xù)未清;未向主管機關或有關部門交付應承擔的費用,也未提供適當?shù)膿?主管機關認為有其他妨害或者可能妨害海上交通安全的情況。

第二,服務與被服務的關系。各VTS中心根據(jù)其現(xiàn)有功能,應當為船舶提供如下相應服務:VTS中心根據(jù)交通流量和通航環(huán)境情況及港口船舶動態(tài)計劃實施交通組織,并有權(quán)根據(jù)交通組織的實際情況對航行計劃予以調(diào)整、變更;在VTS區(qū)域內(nèi)航行的船舶和船隊的隊形及尺度等技術參數(shù)均應符合交通運輸部和主管機關的有關規(guī)定;應船舶請求,VTS中心可向其提供他船動態(tài)、助航標志、水文氣象、航行警(通)告和其它有關信息服務,可在固定的時間或其它時間播發(fā)上款規(guī)定的信息;應船舶請求,VTS中心可為船舶在航行困難情況下或氣象惡劣環(huán)境下,或船舶一旦出現(xiàn)了故障或損壞時,提供助航服務;VTS中心認為必要的時候或應船舶或其所有人、經(jīng)營人、代理人的請求,可為其傳遞打撈或清除污染等信息和協(xié)調(diào)救助行動,應船舶或其所有人、經(jīng)營人、代理人的請求,有條件的VTS中心還可為其提供其他服務。

二、VTS人員“疏于監(jiān)控”的行為可能構(gòu)成瀆職罪

(一)具有監(jiān)管功能的VTS系統(tǒng)履行的是國家機關工作人員的職責

中國海事管理體制比較特殊,其人員既有公務員身份的,也有事業(yè)編制的。當然,各國對于VTS的管理體制也是各具特色的。有民間管理型的:VTS主管機關大都是港務局或引航組織,其目的不僅是為了安全,還著意協(xié)調(diào)港口作業(yè),強調(diào)對船舶的引領;有政府管理型的:VTS主管機關大都是政府交通部門所屬的準軍事機關,其核心任務是保障海上人命財產(chǎn)的安全及保護環(huán)境。后者以美國為例,“海岸警衛(wèi)隊部門之間相互配合程序化,密切合作,VTS中心扮演協(xié)助現(xiàn)場執(zhí)法的角色并忠實地履行職責?！盵5]

由于歷史的原因,中國海事系統(tǒng)的執(zhí)法人員只在近年才開始逐步轉(zhuǎn)入國家公務員編制。鑒于此,交通行業(yè)內(nèi)部對VTS工作人員是否具有國家機關工作人員的身份產(chǎn)生了分歧,這一問題決定著他們能否成為玩忽職守罪的主體而構(gòu)成瀆職犯罪。雖然VTS在稱謂上通常表現(xiàn)為“某某交管中心”或“某某控制中心”,但是其事業(yè)編制的身份似乎與瀆職罪所要求的國家機關工作人員并不完全吻合,于是,在行業(yè)內(nèi)部對VTS的性質(zhì)與身份形成了兩種對立的觀點,具體如下。

一種觀點認為VTS只具有服務功能,不具有監(jiān)管職能,頗具代表性的理由是:“VTS操作人員不具有指揮的職責,僅提供信息服務,并不對船長和駕駛員進行指揮,這與船長在駕駛臺的視角和安全的責任是完全不同的。操作人員高度關注的是眾多船與船的關系,而船長高度注視的是本船與他船的關系;VTS操作人員不能代替船舶駕引人員來判斷船舶當時的會遇局面,也不能直接指揮駕引人員執(zhí)行具體的避讓行動。當向船舶做出該項服務時,應被認為是導向性的建議,具體的執(zhí)行細節(jié),如:操舵角度、操縱幅度或航速控制等,必須由船長、值班駕駛員或在船引航員來決定?！盵5]言外之意,VTS不具有管理性質(zhì),當然也不能成為國家機關工作人員而構(gòu)成瀆職罪。筆者認為,這一解釋也有一定的合理之處:VTS充其量是導致事故的間接原因,有責任能力和行為能力的船長是船舶的核心,他的指揮命令才是導致事故的直接原因。

另一種相反的觀點則認為,VTS監(jiān)管是一種行政執(zhí)法行為,VTS操作人員可成為犯罪主體,理由是:“中國的VTS管理體制決定了VTS及其操作人員履行職責行為引起的法律后果是行政行為的法律責任,作為國家機關的VTS中心對VTS操作人員的執(zhí)法行為負責。如果相應法律責任涉及行政賠償責任的,VTS機構(gòu)承擔賠償損失,VTS機構(gòu)在賠償損失后,應當責令有故意或重大過失的VTS人員承擔部分或全部賠償費用,對有故意或重大過失的責任人員,VTS機構(gòu)應給予行政處分,構(gòu)成犯罪的應當依法追究刑事責任?！盵6]

產(chǎn)生爭議的原因是海事局在國家公務員的編制上一直沒有理順,換言之,海事局是以事業(yè)編制的身份進行公務員的工作,自然會造成諸多麻煩。但是海事機關的行政執(zhí)法功能從海事局的主要職責中便可得到認定:擬定和組織實施國家水上安全監(jiān)督管理和防止船舶污染、船舶及海上設施檢驗、航海保障以及交通行業(yè)安全生產(chǎn)的方針、政策、法規(guī)和技術規(guī)范、標準;統(tǒng)一管理水上安全和防止船舶污染;負責船舶、海上設施檢驗行業(yè)管理以及船舶適航和船舶技術管理;負責船員、引航員適任資格培訓、考試、發(fā)證管理;管理通航秩序、通航環(huán)境;航海保障工作;組織實施國際海事條約等。

如此看來,盡管VTS操作人員的身份不是公務員,但卻是隸屬于中國海事局的VTS中心的工作人員,屬于在國家機關中從事公務的人員之一,其履行的職責也是水上交通領域的監(jiān)督管理和組織指揮,因而,VTS管理中心工作人員可以成為瀆職犯罪主體的事實是不可否定的。2003年1月13日,最高人民檢察院研究室《關于對海事局工作人員如何適用法律問題的答復》(簡稱《答復》)對海事人員的瀆職犯罪問題做出明確解釋:“根據(jù)國辦發(fā)[1999]90號、中編辦函[2000]184號等文件的規(guī)定,海事局負責行使國家水上安全監(jiān)督和防止船舶污染及海上設置檢驗、航海保障的管理職權(quán),是國家執(zhí)法監(jiān)督機構(gòu)。海事局及其分支機構(gòu)工作人員在從事上述公務活動中,濫用職權(quán)或者玩忽職守,致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的,應當依照刑法第三百九十七條的規(guī)定,以濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪追究刑事責任。”這一準司法解釋在司法實務中具有同司法解釋同等的效力,由此,VTS具有執(zhí)法監(jiān)督職能,其工作人員在主體身份上符合瀆職罪的條件。

(二)VTS工作人員的失職行為屬于狹義的職務監(jiān)督過失

職務過失可分為決策過失、管理過失以及監(jiān)督過失,[7]三種職務過失在領導階位上呈遞減趨勢,在與危害結(jié)果的密切關聯(lián)程度上呈遞增趨勢,在刑法意義上都可構(gòu)成瀆職犯罪。

監(jiān)督過失是與直接責任人關系最為密切的人,也是外延最小的一種職務過失行為,被稱為狹義的監(jiān)督過失?！爸袊壳靶淌铝⒎ㄅc刑事司法實踐中還沒有嚴格意義上的監(jiān)督過失責任的存在”,[8]但是理論界對此問題已經(jīng)有所涉獵,并運用于監(jiān)督過失與一般的瀆職犯罪的界定中。“狹義的監(jiān)督過失,是指處于指揮、監(jiān)督地位的行為人(監(jiān)督人)怠于履行監(jiān)督義務,致使直接行為人(被監(jiān)督人)的行為發(fā)生危害結(jié)果的情況。”[9]269廣義的監(jiān)督過失是狹義的監(jiān)督過失和管理過失的總稱?！叭毡緦W者普遍認為,狹義的監(jiān)督過失是指與實施直接使危害結(jié)果發(fā)生的過失行為人(即直接行為人)相應,處于指揮、監(jiān)督直接行為人的立場的人(即監(jiān)督人)怠于履行應當防止該過失行為的義務的情況。而管理過失則是指由于設備、機構(gòu)、人員等體制的不完備本身與結(jié)果發(fā)生有直接聯(lián)系的直接的過失?！盵10]

結(jié)合上述定義來看,VTS職務過失屬于一種職務監(jiān)督過失。其值班監(jiān)控人員在履行監(jiān)督管理職責過程中因過失行為間接導致了船舶危害的發(fā)生,而船舶的值班人員(包括船長)則是直接造成事故的責任人。

監(jiān)督過失的犯罪主體與一般瀆職犯罪的主體身份并無二致,但是在犯罪客觀方面的因果關系中卻呈現(xiàn)出很大的差異:“玩忽職守罪屬于普通的職務過失犯罪,其基本構(gòu)造一般可以表述為:公職人員的玩忽職守行為→危害結(jié)果;而職務關系中監(jiān)督過失的基本構(gòu)造則是:公職人員的過失+被監(jiān)管企業(yè)或者從業(yè)人員的行為→危害結(jié)果?！盵11]

總之,VTS操控人員在主體身份上符合瀆職罪的主體條件,但是在其職務行為間接控制船舶這一特征上卻不符合犯罪的客觀方面要件,埋下了出罪的伏筆。

《船舶安全規(guī)則》明文規(guī)定了VTS的職責,概括起來主要有以下四個方面:接受船舶報告,包括船舶動態(tài)報告、事故報告和礙航報告;監(jiān)視船舶動態(tài);信息與助航服務;交通組織。上述四項功能都反映出VTS對船舶的間接指揮作用。雖然VTS是海事管理部門,在職責范圍內(nèi)或者情況緊迫時可以對船舶發(fā)出指令,但絕不等同于可以直接“指揮”或者“操作”船舶。( IMO)A.857(20)號決議中VTS指南附錄1——VTS指南和標準第2.3.4項指出:“當VTS被授權(quán)向船舶發(fā)布指令時,這些指令應只是導向的。具體的執(zhí)行細節(jié),如:操舵角度或機器操縱,要留給船上的船長或引航員來決定。應該注意的是,VTS操作員不要侵犯船長指揮安全航行的責任或擾亂船長和引航員之間的傳統(tǒng)關系?！钡?.6.2項指出,“船長決定船舶的實際航行和操縱。”[12]上述條款明確表明,VTS管理中心對船舶發(fā)布的“指令”并不等于具體“指揮”船舶。船舶駕駛的指揮權(quán)還是由船長來執(zhí)行,船長作為船上的最高執(zhí)行長官,要對船舶航行以及發(fā)生的責任事故負責,雖然VTS在必要時向船舶發(fā)布的指令可能改變船舶的航行軌跡,但這些指令只是船長駕駛船舶的參考意見,真正指揮船舶的仍然是船長。

中國地方海事局VTS管理中心在其VTS用戶指南上使用大量篇幅來凸顯服務、助航的職能,但也不能改變其監(jiān)督管理的主要職能。至少目前VTS管理中心的主流性質(zhì)是監(jiān)督管理,雖然從長遠來看,服務、助航才是VTS根本職責所在。但是,無論其性質(zhì)是監(jiān)督管理還是咨詢服務,其行為都有疏于監(jiān)控的可能和引發(fā)法律責任的可能。

三、VTS值班人員“疏于監(jiān)控”或“指揮失誤”罪與非罪的考量

(一)從犯罪客觀方面要件考量

1.依據(jù)中國刑法理論VTS作為危害結(jié)果的間接原因原則上不可歸責

因果關系是犯罪客觀方面必須考察的一項內(nèi)容,缺乏危害行為與危害結(jié)果之間的引起與被引起的關系,犯罪即不能成立。中國刑法理論中關于因果關系的理論有“條件說”“原因說”和“相當因果關系說”,能夠被學界廣泛認同的是折中的“相當因果關系說”。依此來判斷因果關系的存在與否,“成為經(jīng)驗判斷的基礎的,是行為當時一般人能夠認識的情況和行為人特別認識了的情況。一般人不能認識的,只是行為人認識了的情況,它也成為判斷的基礎。”[9]209折中的相當因果關系理論的最大特點是:以行為時一般人所預見或可能預見的事實為基礎,以行為人所認識或可能認識的特別事實為補充,兼顧了客觀標準與主觀標準的優(yōu)勢,來判斷刑法中的因果關系。

VTS管理中心的工作職責是對于航運交通秩序以及港口安全的監(jiān)督管理和信息服務。船舶肇事的原因與VTS值班人員發(fā)布的指令和信息是否存在因果關系的判斷是一個難題。退一步講,即使確實由于VTS人員監(jiān)管失職導致了危害結(jié)果的發(fā)生,也只能作為一種間接因果關系來認定。中國刑法理論原則上要求行為是結(jié)果的客觀歸因方能成立犯罪,《中華人民共和國刑法》第397條設置的濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的”結(jié)果要素,在歸因上應該僅限于直接原因,而不包括間接原因。對于船舶肇事來講,直接歸因的客觀方面要素只能是作為船上第一指揮官的船長的行為,VTS人員的指揮或命令行為只是供船長參考的內(nèi)容。VTS人員疏于監(jiān)控的過失行為,對于船舶的正常駕駛和航行,沒有直接的影響和關系,畢竟VTS值班人員不是船舶駕駛團隊的成員,自然也就不應該對船舶的碰撞事故承擔監(jiān)管過失的刑事責任了。

雖然《答復》中對海事工作人員“濫用職權(quán)或者玩忽職守,致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的”處以濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪,但是,這種司法解釋是泛指海事行政執(zhí)法人員,對于VTS值班人員這種監(jiān)管主體沒有專門考慮,能否依據(jù)《答復》追究VTS人員的刑事責任尚有商榷的余地。在某種特殊情況下,如果船舶航行遭遇氣象風險,或者船舶其他探測設施出現(xiàn)故障而喪失辨別航向的能力,完全依賴VTS指揮脫離緊迫局面,此時VTS的指揮命令與船舶的安全具有直接的因果關系,一旦出現(xiàn)監(jiān)督過失或指揮錯誤便可構(gòu)成瀆職犯罪。

2.依據(jù)大陸法系刑法客觀歸責理論VTS職務監(jiān)管過失沒有制造不被允許的風險

大陸法系刑法的客觀歸責理論可遠溯至黑格爾,但是最有影響的是德國慕尼黑大學羅克辛(Claus Roxin)教授的客觀歸責理論。因為羅克辛所持的客觀歸責理論,是純粹的“客觀”歸責理論,而羅克辛教授本人則是當代客觀歸責理論的代表人物。[13]羅克辛的客觀歸責理論中主要的內(nèi)容是不允許性風險理論的創(chuàng)設,[14]即行為人的行為是否制造了社會所不能容許的危險。如果行為人的加害行為沒有制造某種危險,由此產(chǎn)生的結(jié)果不歸責于其之前的加害行為。換言之,行為人實施的行為是降低風險的行為,則被視為沒有制造危險,因此不能將所引發(fā)的結(jié)果歸咎于該行為?？陀^歸責理論的基本理論前提是要判斷某種行為是否制造了不被允許的危險以及危險是否在結(jié)果中實現(xiàn)?！半S著高速交通工具的發(fā)展……危險行為明顯增多,但是這些具有侵害法益危險的行為,在社會生活中不可避免地存在著,而且對社會的發(fā)展具有有用性與必要性。因此,即使這種行為發(fā)生了法益侵害的結(jié)果,在一定范圍內(nèi)也應當允許。這就是被允許的危險。”[15]

VTS職務過失是一種間接的過失行為,是否由于此種過失行為制造了不被允許的危險需要謹慎考量。通常情況下,判斷行為人的行為是否制造了社會所不能容許的危險,就要具體考慮該種行為所隱含的可能發(fā)生危險的界限在哪,該行為是否逾越了該行為秩序的界限,如果該行為的危險性沒有超出界限,便是被容許的,那么所引發(fā)的后果就不能歸咎于這類行為。以VTS值班人員“疏于監(jiān)控”沒有及時提醒導致船舶碰撞結(jié)果為例,此種情況下所可能發(fā)生的危害結(jié)果是船舶發(fā)生碰撞,進而造成重大的財產(chǎn)損失和人員傷亡。該船舶發(fā)生碰撞的直接原因是兩船都疏于望,未能及時進行避碰。而對于VTS的工作人員,不能把疏于監(jiān)控或者監(jiān)控判斷失誤而沒有及時提醒視為一種制造危險的行為,因為,該行為并沒有增加兩船發(fā)生碰撞的幾率。

(二)從犯罪主觀方面考量

筆者擬對VTS值班人員的職務監(jiān)督過失按照行為人對危害結(jié)果的預見程度劃分為由重到輕的四個檔次展開討論。

1.離職過失

所謂離職型監(jiān)督過失,是指行為人由于故意擅離崗位,對VTS職務監(jiān)督職責不作為,因完全無法履行職責而導致的危害結(jié)果的監(jiān)督過失。這種監(jiān)督過失是一種純粹的失職過失,行為人對自己行為的危害結(jié)果的主觀心理有三種情況:一種是預見到而放任不管;第二種是預見到而輕信能夠幸免;第三種是疏忽大意而沒有預見。

由于該種行為完全使自己處于職務行為不能的狀態(tài),失去了履行職務注意義務的空間,因而在刑法上是不能免責的。至于罪名,實際上中國應該針對職務監(jiān)督過失設置獨立的罪名,但目前建議認定為玩忽職守罪。

2.輕率過失

是指行為人雖然到崗,且預見到了自己行為的危害后果,但是輕信能夠避免而產(chǎn)生的監(jiān)督過失,也可稱為“過于自信的監(jiān)督過失”。該種情況在本質(zhì)上屬于沒有履行結(jié)果避免義務的過失犯罪。在VTS的實務工作中,這種情況通常會發(fā)生在值班人員對自己的認識能力和技術水平過于自信,因而做出的冒險決定導致的職務過失。

由于VTS的監(jiān)控有其特殊性和局限性,依賴設備即通過雷達回波觀察和判斷船舶的動態(tài),鑒于VTS尚有一些技術問題沒有攻克,加之,港口中的船舶都處于動態(tài)的狀態(tài),VTS只能實施遠程監(jiān)控,特別是在狹水道和交通密集區(qū),VTS操作員難以全面準確了解現(xiàn)場狀況和船舶動態(tài),也就難以準確預見每艘船舶面臨的緊迫局面,以致無法實施有效監(jiān)控。此時船舶駕駛的決定權(quán)仍在船舶值班人員手中,VTS值班人員無法替代其履行操縱船舶的義務。如前文所述,從因果關系上可排除歸責性。

3.疏忽過失

監(jiān)督的疏忽過失,是指行為人雖然到崗,但是應當履行而沒有履行職務的注意義務,導致了危害結(jié)果的職務監(jiān)督過失。該種情況在本質(zhì)上屬于沒有履行結(jié)果預見義務的過失。在此,問題的關鍵是應不應該預見到危險的出現(xiàn),考核是否應該預見的標準是行為人的預見能力。在理論界有三種標準:其一,主觀說,認為應當根據(jù)個人的具體情況來判斷注意能力;其二,客觀說,主張應當根據(jù)社會一般人的注意能力來作出判斷;其三,折中說,認為應當把具有相應的情況的某些人的注意能力加以抽象化,作為一種類型標準,而這種標準是根據(jù)社會相當性形成的。因而,屬于社會平均人的注意標準。[16]目前折中說被學術界廣泛認可。

筆者認為,對于職務過失或業(yè)務過失,采用折中說比較穩(wěn)妥,但是,如果是日常生活中的過失行為,則以主觀說更為實際和人道。對于VTS來講,所謂的平均人的標準可通過行業(yè)內(nèi)的業(yè)務培訓和技術測試而得到驗證,這一點對于每個工作人員至關重要。因為,有沒有注意能力的判斷決定著行為人是否要承擔刑事責任。

4.意外結(jié)果

意外結(jié)果是指行為人盡管沒有預見到自己的職務過失行為會導致危害結(jié)果的發(fā)生,但是從注意能力上看屬于不應該預見的一種客觀結(jié)果,基于“法律不強人所難”的原則,不應當構(gòu)成犯罪。

理論上講,VTS系統(tǒng)技術的局限性為其阻卻刑事責任提供了依據(jù)?，F(xiàn)以船舶避碰為例予以說明。

第一,VTS不可能掌握船舶避碰所需要的全部信息。VTS值班人員只能通過A IS和雷達等儀器設備獲取一些船舶資料和動態(tài)信息,如與船長簡單對話、了解船舶的吃水情況、船舶的航向、航速等等,但是對于船舶的操縱性能和航行情況,現(xiàn)場水域的水文、氣象等條件就不甚了解,這嚴重影響了正確指揮操縱船舶做出合理的避碰動作。

第二,VTS系統(tǒng)存在誤差。VTS系統(tǒng)的雷達設備性能有局限性,例如,雷達設備容易受到天氣影響,目標船舶橫截面過小無法回波,雷達盲區(qū)以及電子屏幕反饋的信息映射在電子屏幕的分辨率不高等;而且船舶動態(tài)信息的顯示有延時性和滯后性,VTS對船舶的跟蹤信息是計算機對船舶歷史航行軌跡的數(shù)據(jù)處理后在電子屏幕所映射出的符號,并不反映船舶的實時航向、航速,而且船舶航向、航速的變化越大,計算航向、航速在延時時間段內(nèi)的誤差就越大。

另外,VTS系統(tǒng)的電子屏幕只有二十幾英寸,要把所轄海域幾海里領域內(nèi)的所有船舶、航道等信息都通過電子符號的形式完全反饋在屏幕上,航道的寬度在屏幕上的顯示可能只有幾毫米,而一艘船舶也不過幾厘米,尤其在繁忙的港口或者航道上,反饋在屏幕上的信息幾乎是無數(shù)密密麻麻的小點連成一片,而此時兩船在同一航道的交匯用肉眼很難看出是否存在碰撞的風險。如果保險起見,設定一定的安全距離做報警提示,對所有可能存在風險的船舶都發(fā)出避碰提醒,那航道內(nèi)所有的船舶幾乎都要收到提醒,不但不現(xiàn)實,也沒有太多參考價值。船舶避碰的局勢千鈞一發(fā),避碰時機稍縱即逝,VTS反饋的信息存在誤差是不可避免的,這也決定了其指揮人員的注意能力受到很大程度的限制,其所提供的信息只能作為參考,其職務監(jiān)督意外過失是可以阻卻刑事責任的,船長在任何情況下都不免責的國際慣例從另一個側(cè)面也說明了這一原理的科學性。

四、結(jié)語

VTS出罪的理由可從兩個方面來認證:其一,學習借鑒“信賴原則”理論,縮小職務監(jiān)督過失的犯罪圈。該理論是指,在有關多數(shù)人的事件中,行為人信賴其他參與人能夠遵守規(guī)則采取適當?shù)男袆?只要該信賴具有相當性,即使由于其他參與人無視規(guī)則而采取了不適當?shù)男袆?并與自己的行動相結(jié)合發(fā)生了構(gòu)成要件的結(jié)果,對此結(jié)果不追究行為人過失刑事責任。[9]238在VTS領域,這一理論有研究的價值和空間。其二,在中國刑法典中增設“交通監(jiān)管失職罪”以區(qū)別于一般的“玩忽職守罪”,會更好地解決刑法理論的難點問題,更科學地配置刑罰幅度。

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