肖建國

一、問題的提出

新一輪民事訴訟法的修改正在緊鑼密鼓進(jìn)行之中，眾所周知，這是立法機(jī)關(guān)對(duì)1991年民事訴訟法典的第二次修改。立法機(jī)關(guān)自2010年到2011年先后召開了數(shù)次專家論證會(huì)，就不同修法議題廣泛征求各方的意見，充分交流思想、凝聚修法共識(shí)，在此基礎(chǔ)上草擬了民事訴訟法修改草案。立法機(jī)關(guān)在和學(xué)術(shù)界充分溝通，與最高人民法院、最高人民檢察院、全國律協(xié)等部門密切協(xié)作的同時(shí)，還注意吸收來自各界尤其是社會(huì)大眾的意見，真正做到了 “開門立法”。自2011年4月至今，立法機(jī)關(guān)四易其稿，包括2011年8月2日共60項(xiàng)的 “民事訴訟法初步修改方案”、8月24日共84項(xiàng)的 “民事訴訟法修改方案”、10月14日共54項(xiàng)的 “民事訴訟法修正案 （草案）”以及2012年4月24日共58項(xiàng)的草案第四稿。內(nèi)容涉及民事訴訟法基本原則、管轄、回避、當(dāng)事人、證據(jù)、保全、公益訴訟、送達(dá)、強(qiáng)制措施、調(diào)解、審前程序、裁判、簡易訴訟、小額訴訟、二審程序、再審程序、特別程序、執(zhí)行程序、涉外民事訴訟，幾乎覆蓋了民事訴訟法的全部內(nèi)容。其中備受社會(huì)關(guān)注的是公益訴訟、小額訴訟、行為保全、再審程序等。對(duì)于爭議較大的起訴登記制、第三人撤銷之訴等問題，立法機(jī)關(guān)還在審慎的考慮之中。

由于立法機(jī)關(guān)將此次修法定位為 “大修”，因此，在修法過程中，代表不同立場、不同價(jià)值取向的各種觀點(diǎn)紛紛登場。法院希望著重解決當(dāng)前案多人少的困境，其主張有：擴(kuò)大法院的訴訟指揮權(quán)、程序控制權(quán)，強(qiáng)化法院對(duì)訴訟權(quán)利濫用的制裁；進(jìn)一步疏減案源、擴(kuò)大訴訟外糾紛解決的實(shí)效；進(jìn)一步繁簡分流，提高簡易程序、小額訴訟或小額速裁適用的幾率，并且為此改善簡易程序、小額程序的適用環(huán)境，其中最為突出的是解決 “送達(dá)難”問題。檢察院則關(guān)心的是在法院司法權(quán)威、司法公信力普遍不彰的背景下，通過檢察權(quán)擴(kuò)權(quán)，從監(jiān)督方式、監(jiān)督范圍、監(jiān)督手段等不同方面，強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事訴訟的法律監(jiān)督，以此挽救危機(jī)重重的民事司法。檢察院的主要主張有：一是擴(kuò)張民事檢察監(jiān)督原則的適用范圍，實(shí)現(xiàn)由訴訟向非訴訟擴(kuò)張，由審判向執(zhí)行擴(kuò)張，由裁判向調(diào)解擴(kuò)張，由訴后向訴中擴(kuò)張，由實(shí)體向程序擴(kuò)張。［1］［2］二是民事檢察監(jiān)督的方式由提起抗訴擴(kuò)大到提出檢察建議。三是賦權(quán)人民檢察院因提出再審檢察建議或者抗訴的需要，可以查閱人民法院的訴訟卷宗，并可以向當(dāng)事人或者案外人調(diào)查核實(shí)有關(guān)情況。律協(xié)則主張著重解決當(dāng)前普遍存在的起訴難、申請(qǐng)回避難、申請(qǐng)保全難、取證難、執(zhí)行難等問題，強(qiáng)調(diào)在民事訴訟構(gòu)造中，大幅提升當(dāng)事人及其律師的主體地位和加強(qiáng)程序保障，真正落實(shí)辯論原則、處分原則對(duì)法院法官的制約作用，推動(dòng)程序公開和裁判公開、心證公開，盡量克減法官在程序上的裁量權(quán)，防范司法權(quán)的恣意和濫用。立法機(jī)關(guān)則希望以問題為導(dǎo)向來修改民事訴訟法，即以民事訴訟實(shí)踐中遇到的困難和存在的突出問題為依歸，確定修法中著重需要補(bǔ)充和修改的內(nèi)容。而民事訴訟法學(xué)界則對(duì)本次修法寄予厚望，全面修改的呼聲甚高①民事訴訟法學(xué)界近幾年來涌動(dòng)著一股強(qiáng)大的修法熱情，對(duì)大規(guī)模修法充滿了期待。除了發(fā)表大量的論文外，還有詳細(xì)規(guī)劃民事訴訟法全面修改的專家建議稿和論證理由。參見江偉主編： 《民事訴訟法典專家修改建議稿及立法理由》，北京，法律出版社，2008；張衛(wèi)平主編：《民事程序法研究第七輯·中華人民共和國民事訴訟法修改建議稿及釋義》，廈門，廈門大學(xué)出版社，2011。，學(xué)者們雄心勃勃，期待著通過這次大規(guī)模修法能夠在中國誕生一部程序公正和效率平衡兼?zhèn)?、足以影?1世紀(jì)的 “模范民事訴訟法典”。

上述修法訴求和立場，既有共性的一面，也有個(gè)性的一面。共性體現(xiàn)在：基于對(duì)我國民事訴訟現(xiàn)狀和問題的解讀，參與立法的各個(gè)利益主體都發(fā)出了改革現(xiàn)行民事訴訟構(gòu)造的呼聲：在訴權(quán)與審判權(quán)之間，以及訴權(quán)與訴權(quán)之間，建構(gòu)有別于過去的新型關(guān)系模式 （法院、律協(xié)和部分學(xué)者的觀點(diǎn)），或者在傳統(tǒng)的訴訟法律關(guān)系 （訴權(quán)與審判權(quán)、訴權(quán)與訴權(quán)之間的關(guān)系）之外強(qiáng)力嫁接一個(gè)檢察監(jiān)督法律關(guān)系 （檢察院和部分學(xué)者的觀點(diǎn)）。顯而易見，不同的利益主體給出的修法目標(biāo)指向和解決問題的方案存在天壤之別。例如，在當(dāng)事人與法院之間的關(guān)系設(shè)置上，究竟是繼續(xù)強(qiáng)化法院的訴訟指揮權(quán)和程序控制權(quán)，將民事訴訟程序改造為 “我說你服”、“我令你從”的行政化程序，以提高訴訟效率、及時(shí)結(jié)案，還是實(shí)施反向操作，對(duì)當(dāng)事人及其律師充分賦權(quán)，提升當(dāng)事人的程序主體地位，真正確立訴權(quán)制約審判權(quán)的程序保障機(jī)制，在這方面，法院和律協(xié)的立場明顯居于矛盾的兩極；在原告與被告之間的訴訟權(quán)利義務(wù)分配上，究竟是降低原告起訴門檻以化解起訴難，還是提高起訴門檻以抑制原告濫訴，究竟是減輕原告舉證困難以保護(hù)原告權(quán)利，還是加重原告舉證難度以達(dá)到息訴目的，在這方面，法院和律協(xié)的見解也有顯著差異。此外，就檢察監(jiān)督權(quán)與審判權(quán)和訴權(quán)之間的關(guān)系而言，在邏輯自足的傳統(tǒng)民事訴訟構(gòu)造中強(qiáng)力介入檢察監(jiān)督權(quán)，究竟是改善了民事訴訟構(gòu)造，促進(jìn)了司法公正和權(quán)威，還是破壞了民事訴訟結(jié)構(gòu)的平衡，增加了訴訟成本，損害了司法權(quán)威，在這方面，檢察院與法院、律協(xié)之間幾乎 “針尖對(duì)麥芒”。

面對(duì)修法中上述相互沖突的立場、相互沖突的價(jià)值觀，立法機(jī)關(guān)在竭力協(xié)調(diào)各方訴求、求同存異、抽取最大公約數(shù)的同時(shí)，又根據(jù)自己的調(diào)查研究，找到問題癥結(jié)，獨(dú)立判斷并作出相應(yīng)的立法抉擇。應(yīng)當(dāng)說，立法機(jī)關(guān)的工作是相當(dāng)努力的。在迄今為止的四稿中，立法機(jī)關(guān)的修法思路逐步清晰，對(duì)各方訴求或多或少都進(jìn)行了一定的回應(yīng)，或入法，或否棄，或折中，立法機(jī)關(guān)的態(tài)度集中反映在修法草案中。筆者注意到，除了檢察院關(guān)于檢察權(quán)擴(kuò)權(quán)的訴求得到立法機(jī)關(guān)的完全認(rèn)可并入法外，法院和律協(xié)的訴求僅有部分載入修法草案。例如，草案部分回應(yīng)了律協(xié)解決起訴難、申請(qǐng)回避難、申請(qǐng)保全難、取證難、執(zhí)行難的訴求，但關(guān)于起訴難、取證難、執(zhí)行難的立法回應(yīng)僅具有象征意義。還如，對(duì)于法院主張的強(qiáng)化誠信義務(wù)和對(duì)訴訟權(quán)利濫用的制裁、擴(kuò)大訴訟外糾紛解決的實(shí)效、訴調(diào)對(duì)接、繁簡分流、設(shè)立小額訴訟程序、解決送達(dá)難等訴求，立法機(jī)關(guān)極為重視，但對(duì)法院同樣強(qiáng)調(diào)的再審程序、執(zhí)行程序、非訟程序、公司訴訟特別程序的立法主張，則基本上以 “立法時(shí)機(jī)不成熟”、“爭議較大無法達(dá)成共識(shí)”、“出臺(tái)司法解釋來細(xì)化”等理由一帶而過。鑒于眾口難調(diào)的現(xiàn)實(shí)，本次民事訴訟法的修改可能會(huì)留下諸多遺憾。

對(duì)于規(guī)范出發(fā)型的大陸法系國家而言，“東一榔頭、西一棒子”的零敲碎打式修法，或者“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的顧此失彼式的修法，均構(gòu)成民事訴訟程序建構(gòu)與立法的大忌。而在當(dāng)前以德、日民事訴訟理論和立法作為訴訟制度模本的我國，更應(yīng)當(dāng)將民事訴訟法看成有內(nèi)在生命的、完整的有機(jī)體，這座法律大廈必須建筑在穩(wěn)固的地基之上，并且必須是整體框架結(jié)構(gòu)，程序建構(gòu)中的任何局部調(diào)整都不能對(duì)這個(gè)大廈的安全構(gòu)成威脅和挑戰(zhàn)。而且，民事訴訟法屬于強(qiáng)行法，《立法法》第8條第九項(xiàng)關(guān)于 “訴訟和仲裁制度只能制定法律”的程序法定與立法保留原則的規(guī)定，也決定了在建造民事訴訟法律大廈時(shí)，要保持立法供給的有效性和充分性，以規(guī)制法官過大的自由裁量權(quán)，以及法院審判權(quán)和自由裁量權(quán)的濫用問題，否則，1982年第一部民事訴訟法典以來屢被詬病、至今未見明顯好轉(zhuǎn)的 “審判權(quán)過?！焙驮V權(quán)、訴訟權(quán)利不足的扭曲現(xiàn)象，就不能得到根治，反而愈演愈烈。本次修法中，檢察權(quán)擴(kuò)權(quán)的成功，會(huì)不會(huì)招致我國民事司法此后10年 “檢察權(quán)過剩”的效應(yīng)，訴權(quán)、訴訟權(quán)利能否承受得起公權(quán)力 （審判權(quán)、檢察權(quán)）的雙重高壓，也讓人心懷憂慮。

因此，民事訴訟程序的建構(gòu)與立法應(yīng)當(dāng)回到訴訟制度的原點(diǎn)，從程序主義視角和程序利用者視角對(duì)我國民事司法模式進(jìn)行準(zhǔn)確的定位，以此為鏡透視修法過程中的各種主張和訴求，其就會(huì)原形顯現(xiàn)，“公說公有理，婆說婆有理”的假象就會(huì)不攻自破。

二、我國民事司法模式：回應(yīng)型司法的定位

在目前民事訴訟法修改的激辯中，最重要的一個(gè)角色——當(dāng)事人——始終沒有出場。①雖然律協(xié)和律師在某種意義上能夠站在當(dāng)事人立場上發(fā)聲，但律協(xié)和律師在民事訴訟及立法中具有獨(dú)立的利益，并不能代表或代替當(dāng)事人在立法中的角色。在德、日民事訴訟法譜系中，當(dāng)事人是民事訴訟程序的終極利用者、最大消費(fèi)者，他是如此重要，以至于沒有他，民事訴訟制度就無存在的必要?！懊袷略V訟是為當(dāng)事人而設(shè)的”，這一命題的普適性早已超越了德、日法系國家的范圍，成為近代以來法治國家的共識(shí)。背離這一底線標(biāo)準(zhǔn)，民事訴訟程序建構(gòu)與立法的正當(dāng)性和可接受性就蕩然無存。因此，對(duì)我國民事司法模式進(jìn)行準(zhǔn)確定位，離不開當(dāng)事人訴訟地位這一基本要素。在這方面，美國比較法學(xué)家達(dá)瑪什卡以一套對(duì)英美法系、大陸法系和社會(huì)主義程序制度的詳盡透徹、洞燭入微的理解，為我們提供了一種將司法體制與國家體制和意識(shí)形態(tài)相結(jié)合的、動(dòng)態(tài)的、比較性的解釋工具。

（一）司法制度學(xué)的兩種類型：政策實(shí)施型和回應(yīng)型

按照美國學(xué)者達(dá)瑪什卡的見解，民事司法制度的類型因司法體系的結(jié)構(gòu)、特征和模式而產(chǎn)生差異，以當(dāng)事人和法官在民事司法體系中的不同地位和作用為主要標(biāo)準(zhǔn)，可以將民事司法模式分為政策實(shí)施型 （能動(dòng)型）和回應(yīng)型兩種類型。政策實(shí)施型司法的特點(diǎn)是：司法制度和法律程序服務(wù)于國家政策 （法律規(guī)則）；司法與行政在功能上存在一定程度上的融合；司法裁判的可更改性。回應(yīng)型司法的特點(diǎn)是：司法制度和訴訟程序服務(wù)于糾紛解決；程序活動(dòng)的集中化；單一決策層級(jí) （初審為主）；依賴口頭審理和當(dāng)庭質(zhì)證；開庭時(shí)連續(xù)審理；當(dāng)事人的程序權(quán)利受重視；實(shí)質(zhì)正義 與 程 序 規(guī) 制 相 結(jié) 合。［3］（P152－156）達(dá) 瑪 什 卡 具體闡述了政策實(shí)施型司法與回應(yīng)型司法在權(quán)力組織、司法的性質(zhì)、程序的重要性、程序控制權(quán)、事實(shí)的發(fā)現(xiàn)、決策者形象、律師的作用、裁判的可更改性等程序要素方面所呈現(xiàn)的不同特質(zhì) （見下表）［4］（P145－269），為我國民事訴訟程序建構(gòu)與立法提供了一種開放性、普適性、可以橫向?qū)Ρ群涂v向透視的分析框架。

回應(yīng)型司法與政策實(shí)施型司法的不同特質(zhì)

（二）我國民事訴訟制度的定位：從政策實(shí)施型司法向回應(yīng)型司法的轉(zhuǎn)型

新中國民事司法制度脫胎于革命根據(jù)地的司法實(shí)踐，汲取了蘇聯(lián)民事訴訟理論和以德、日為代表的大陸法系民事訴訟理論的營養(yǎng)，形成了極富個(gè)性色彩的制度類型。但是，如果運(yùn)用達(dá)瑪什卡的司法制度類型學(xué)的解釋框架，對(duì)近三十年來我國民事訴訟法典的文本和民事訴訟理論源流進(jìn)行分析探討，就可以清晰勾勒出一幅從政策實(shí)施型司法轉(zhuǎn)向回應(yīng)型司法的路線圖。

在中國民事訴訟法學(xué)的學(xué)術(shù)譜系中，以20世紀(jì)80年代為分水嶺，80年代及其之前屬于蘇聯(lián)民事訴訟理論的一統(tǒng)天下，到90年代之后，占據(jù)多樣化的學(xué)術(shù)淵源主流的則是以德、日為代表的大陸法系民事訴訟理論。蘇聯(lián)民事訴訟理論和立法的特點(diǎn)是：民事訴訟的任務(wù)是保證蘇聯(lián)一切機(jī)關(guān)、組織、公職人員與公民切實(shí)不移地遵行蘇維埃法律，為保護(hù)和鞏固蘇維埃的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)；程序規(guī)則服從于實(shí)體法，蘇維埃民法的社會(huì)主義本質(zhì)預(yù)先決定著民事訴訟法的社會(huì)主義本質(zhì)；法院和法官行使著程序控制權(quán)，作為國家機(jī)關(guān)的法院總是訴訟法律關(guān)系的一方；法院有權(quán)代表國家對(duì)當(dāng)事人的各項(xiàng)處分進(jìn)行監(jiān)督，不受當(dāng)事人的處分和請(qǐng)求范圍的拘束；查明實(shí)質(zhì)真實(shí)是蘇維埃民事訴訟的首要目的，反對(duì)唯心主義不可知論的形式真實(shí)或法律真實(shí)觀，為此，法院應(yīng)當(dāng)盡一切方法全面查明案情，正確確定當(dāng)事人的真實(shí)關(guān)系，不受當(dāng)事人已提出的證據(jù)資料的限制，法院無權(quán)只因原告未證明其主張而駁回其訴訟，也無權(quán)以被告未證明其答辯為由而徑行判決原告勝訴［5］（P8－61）；裁判對(duì)于全社會(huì)具有約束力，但具有可更改性，不合法和沒有根據(jù)的裁判應(yīng)當(dāng)予以廢棄，為此，蘇維埃法律專門創(chuàng)設(shè)一個(gè)不增加審級(jí)、不破壞蘇維埃兩審制原則的監(jiān)督程序，由全權(quán)的公職人員針對(duì)具體案件的生效裁判提出抗議，來廢 棄 該 生 效 裁 判。［6］（P182－184）蘇 聯(lián) 總 檢 察 長直接地或者通過俄羅斯聯(lián)邦共和國總檢察長和從屬于他的各級(jí)檢察長，對(duì)在民事訴訟中是否準(zhǔn)確執(zhí)行蘇聯(lián)、各加盟共和國和自治共和國法律實(shí)行監(jiān)督。檢察長在參加訴訟時(shí)是蘇維埃國家的代表人和蘇維埃法律的維護(hù)者。［7］（P14）

幾乎具備政策實(shí)施型司法的全部要素特征的蘇聯(lián)民事訴訟理論和立法對(duì)我國產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響：除了1982年民事訴訟法典全面繼受外，民事訴訟法學(xué)理論也一面倒地秉承了政策實(shí)施型司法的理論學(xué)說。1991年民事訴訟法典頒布前后，開始有學(xué)者反思政策實(shí)施型司法的妥當(dāng)性，反思的邏輯起點(diǎn)是 “訴訟模式”概念所涵括的職權(quán)主義與當(dāng)事人主義。1992年，在昆明舉行的全國訴訟法研討會(huì)上，張衛(wèi)平教授提交了一篇題為《論我國民事訴訟基本模式與社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制的整合》的論文，最早對(duì)蘇聯(lián)政策實(shí)施型司法進(jìn)行了理論上的批評(píng)，在民事訴訟法學(xué)界引起了巨大反響。他認(rèn)為，我國1982年第一部民事訴訟法典深受蘇聯(lián)民事訴訟理論的影響和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的制約，采用了職權(quán)主義 （后也有學(xué)者稱之為“超職權(quán)主義”［8］）；而在市場經(jīng)濟(jì)體制下，應(yīng)當(dāng)對(duì)這一理論的遺毒進(jìn)行徹底清算，回歸民事訴訟制度的本原，訴訟模式也應(yīng)當(dāng)回到當(dāng)事人主義。這一觀點(diǎn)獲得了民事訴訟法學(xué)者的廣泛贊同。①持贊同觀點(diǎn)的學(xué)者很多，其中代表性的文獻(xiàn)有：田平安：《我國民事訴訟模式構(gòu)筑探析》，載 《中外法學(xué)》，1994（5）；陳桂明：《訴訟公正與程序保障》，北京，中國法制出版社，1996；劉學(xué)在：《民事訴訟辯論原則研究》，武漢，武漢大學(xué)出版社，2007。因?yàn)樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)下，國家不去構(gòu)想與社會(huì)和個(gè)人（私人）利益相分離的自我利益，政府的任務(wù)是釋放出社會(huì)自我管理的自生自發(fā)力量。政府只做兩件事情：維護(hù)秩序，并且為解決公民無法自行解決的糾紛提供一個(gè)平臺(tái)；而維護(hù)秩序的任務(wù)，也可以歸到在競爭性的主張之間尋找中間立場的糾紛解決活動(dòng)中。［9］（P109）

學(xué)者倡導(dǎo)的當(dāng)事人主義訴訟模式完全契合了回應(yīng)型司法的特征。這是因?yàn)椋寒?dāng)事人主義首先弘揚(yáng)當(dāng)事人的程序主體性地位和律師的作用，用于當(dāng)事人與法院之間橫向分權(quán)的辯論主義和處分權(quán)主義發(fā)揮了調(diào)節(jié)訴權(quán)與審判權(quán)的杠桿作用；程序的獨(dú)立性和程序正義價(jià)值被置于優(yōu)先于實(shí)體規(guī)則的高度，違反法定程序的訴訟行為要么無效，要么可以撤銷，并且不考慮程序違法與實(shí)體結(jié)果的正確性之間有無因果關(guān)系，羅爾斯 “純粹的程序正義”②所謂 “純粹的程序正義”（pure procedural justice），指的是一切取決于程序要件的滿足，不存在關(guān)于結(jié)果正當(dāng)與否的任何標(biāo)準(zhǔn)。在純粹程序正義中，不存在對(duì)正當(dāng)結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，而是存在一種正確的或公平的程序。這種程序若被人們恰當(dāng)?shù)刈袷?，其結(jié)果也會(huì)是正確的或公平的，無論它們可能會(huì)是一些什么樣的結(jié)果。參見約翰·羅爾斯：《正義論》，82頁，北京，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1988。理念開始進(jìn)入民事訴訟法的視野；在事實(shí)的發(fā)現(xiàn)上，追求值得當(dāng)事人信賴的法律真實(shí)更具有妥當(dāng)性，法院不再額外承擔(dān)發(fā)現(xiàn)訴訟程序之外的客觀真實(shí)的使命；經(jīng)由正當(dāng)程序保障的生效裁判，對(duì)于當(dāng)事人具有既判力，挑戰(zhàn)既判力的再審程序只能由當(dāng)事人啟動(dòng)，且限制在極為狹窄的范圍內(nèi)，裁判的穩(wěn)定性獲得了肯定。

我國民事訴訟結(jié)構(gòu)和模式向回應(yīng)型司法的轉(zhuǎn)型，呼喚程序自治性、程序主體性的制度建構(gòu)，呼喚程序規(guī)則的獨(dú)立性和經(jīng)由程序的正當(dāng)化機(jī)制的回歸。訴訟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的變遷過程集中反映在我國1991年、2007年頒布的民事訴訟法典，以及最高人民法院自20世紀(jì)90年代末期至今推行民事司法改革過程中先后頒布的司法解釋等法律文本中。隨著最高人民法院1998年 《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》和2001年《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等司法解釋的出臺(tái)，辯論主義和處分權(quán)主義不僅在我國民事訴訟法中確立下來，而且至今依然是民事訴訟法學(xué)界的通說?？梢哉f，在財(cái)產(chǎn)性爭訟程序中，除涉及國家利益、公共利益的事項(xiàng)外，現(xiàn)行法和司法解釋對(duì)職權(quán)探知事項(xiàng)進(jìn)行了清算，將其從民事訴訟中一步步驅(qū)逐出去。

三、程序選擇原理：回應(yīng)型司法的頂層設(shè)計(jì)

回應(yīng)型司法奉行將國家、社會(huì)和個(gè)人在法律上平等對(duì)待的法律哲學(xué)，與回應(yīng)型意識(shí)形態(tài)對(duì)應(yīng)的是回應(yīng)型國家。回應(yīng)型國家并不試圖積極改造社會(huì)，而是最大限度地容忍并鼓勵(lì)市民社會(huì)自治，各種社會(huì)團(tuán)體和私人利益都可以自由存在并得到表達(dá)。訴訟原則上是私人的事情，司法過程和結(jié)果均顯示出明顯的個(gè)性化，某一具體權(quán)利主張的勝訴并不必然導(dǎo)致社會(huì)政策的整體變革。國家權(quán)力依靠各種社會(huì)力量的協(xié)作而運(yùn)行，司法程序可以由一些 “外行法官”即來自社會(huì)的非職業(yè)人員操作，以保證社會(huì)對(duì)司法的影響。

在采取法庭爭訟形式的回應(yīng)型司法中，“公民與國家接觸的主要方式是把國家作為解決糾紛的中立論壇”［10］（P111），而司法訴訟就是這樣一種中立的公共論壇。法律程序無論是由國家預(yù)先制定還是由當(dāng)事人臨時(shí)約定，都要求具備自身的完整性和相對(duì)于實(shí)體法的獨(dú)立性，以便為當(dāng)事人提供可供選擇的程序權(quán)利和程序規(guī)則。當(dāng)事人可以放棄程序權(quán)利，也可以選擇行使某一權(quán)利并將其作為程序參與者之間進(jìn)行談判的議價(jià)籌碼。［11］（P147－151）從這個(gè) 意 義 上 說， 國 家 對(duì) 法 律 程 序的規(guī)制服務(wù)于對(duì)判決進(jìn)行程序正當(dāng)化的目的，實(shí)際上是提供了一條訴訟當(dāng)事人隨時(shí)可以選擇離開的基準(zhǔn)線?？梢?，回應(yīng)型司法與程序選擇具有天然的自洽性。程序選擇賦予當(dāng)事人自己尋找正確答案的程序權(quán)利。裁判結(jié)果是否正確取決于當(dāng)事人的訴訟行動(dòng)和程序選擇，而法院和法官的職責(zé)是在糾紛解決的中立論壇中，保障當(dāng)事人雙方嚴(yán)格遵守平等的競技規(guī)則，維持訴訟程序的正當(dāng)性，而不能越俎代庖，好心辦壞事，尤其是警惕法官代替當(dāng)事人尋找 “正確”答案的傾向。

一方面，程序選擇彰顯了當(dāng)事人的程序主體性，以及民事訴訟程序是為解決私權(quán)糾紛而設(shè)立因而歸根到底是為當(dāng)事人服務(wù)的本質(zhì)。鑒于回應(yīng)型國家允許個(gè)人在管理自己的生活方面享有自治權(quán)，投射到司法領(lǐng)域，程序自治就決定了當(dāng)事人是民事訴訟的主人，有權(quán)按照他所樂意的方式來展開程序行動(dòng)，甚至包括選擇程序形式。立法者在設(shè)計(jì)和運(yùn)作程序時(shí)，當(dāng)然也就有必要考慮當(dāng)事人關(guān)于程序的意愿，滿足當(dāng)事人關(guān)于程序的合理需求。［12］民事訴訟法基于保障當(dāng)事人程序主體性所作的一系列賦權(quán)規(guī)定，被我國臺(tái)灣學(xué)者邱聯(lián)恭教授提升為一種具有憲法意義的程序基本權(quán)——程序選擇權(quán)。①程序選擇權(quán)理論是由我國臺(tái)灣學(xué)者邱聯(lián)恭先生首先提出的。1992年12月13日，邱聯(lián)恭先生在臺(tái)灣 “民事訴訟法”研究會(huì)第四十六次會(huì)議上作了題為 《程序選擇權(quán)之法理》的主題報(bào)告。在報(bào)告中，他提出了程序選擇權(quán)這一新概念。參見邱聯(lián)恭：《程序選擇權(quán)之法理》，載 《民事訴訟法研討》（四），569～653頁，臺(tái)北，三民書局有限公司，1993。在民事訴訟中，程序選擇權(quán)有廣義和狹義之分。廣義的程序選擇權(quán)，是指當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自主選擇民事糾紛解決方式以及在糾紛解決過程中選擇相關(guān)程序事項(xiàng)的權(quán)利；狹義的程序選擇權(quán)，是指從當(dāng)事人的角度出發(fā)，為滿足當(dāng)事人的個(gè)性化的利益需要，由當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)真實(shí)與促進(jìn)訴訟之間權(quán)衡并依照自己的意志自主選擇程序或程序事項(xiàng)的權(quán)利。程序選擇權(quán)賦予當(dāng)事人以超越處分權(quán)的程序自主性，對(duì)從自己選擇的程序中產(chǎn)生的判決結(jié)果，當(dāng)事人會(huì)產(chǎn)生認(rèn)同感，因此，程序選擇權(quán)有利于提升裁判的可接受性和當(dāng)事人對(duì)裁判的信服度。［13］

民事訴訟程序具有 “進(jìn)口大、出口小”的法律外觀。當(dāng)事人固然可以行使其程序權(quán)利，選擇不同的程序來解決糾紛，但這一權(quán)利實(shí)際上是與程序責(zé)任相伴生的，法律在賦予當(dāng)事人選擇自由的同時(shí)，也要求人們承受其選擇所帶來的后果，無論這種后果對(duì)其有利還是不利。［14］這是因?yàn)?，在社?huì)生活中，自由與責(zé)任之間具有不可分性，即 “自由不僅意味著個(gè)人擁有并承受選擇的重負(fù)，而且還意味著他必須承擔(dān)其行動(dòng)的后果，接受對(duì)其行動(dòng)的贊揚(yáng)或譴責(zé)，自由與責(zé)任實(shí)不可分”。［15］（P83）因 此，程 序 選 擇 權(quán) 伴 隨 著 “作 繭 自縛”的程序法上的后果：程序展開伊始，當(dāng)事人具有程序選擇的多種可能；隨著程序的進(jìn)行，程序不可逆性發(fā)揮作用，程序選擇的機(jī)會(huì)越來越??；到程序末端，程序選擇不可再適用時(shí)，裁判時(shí)機(jī)就成熟了，當(dāng)事人的程序自我責(zé)任機(jī)制就發(fā)揮效應(yīng)，裁判的既判力、執(zhí)行力實(shí)際上是當(dāng)事人程序選擇的最終產(chǎn)品。

另一方面，回應(yīng)型司法下的程序選擇法理弘揚(yáng)程序法的重要性，“強(qiáng)化了看待司法的程序主義視角：這種視角的精髓，用一句話來概括，便是 ‘作出一項(xiàng)判決的過程與判決的內(nèi)容一樣重要’。在一個(gè)純粹回應(yīng)型國家的極限情形中，程序問題幾乎完全掩蓋了實(shí)體問題”。［16］（P153）如果法官的職責(zé)不包括促進(jìn)獨(dú)立的政策或價(jià)值，對(duì)判決實(shí)體準(zhǔn)確性的堅(jiān)持就失去了大部分的存在理由，法官就越會(huì)包容實(shí)體上有偏差的結(jié)果。反過來說，即使一項(xiàng)判決結(jié)果符合實(shí)體正確性的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，只要其不是經(jīng)由一套公允的司法程序來實(shí)施的，該裁判結(jié)果也被認(rèn)為是非正義的。［17］（P213）這種純粹的程序正義觀念，與回應(yīng)型司法、程序選擇法理一脈相承，而與政策實(shí)施型司法格格不入。以民事再審程序立法為例。在立法史上，無論是德國民事訴訟法，還是1926年前的日本舊民事訴訟法，均將再審之訴分為撤銷之訴和回復(fù)原狀之訴。撤銷之訴和回復(fù)原狀之訴的區(qū)別在于：前者以排除原審判最嚴(yán)重的程序瑕疵為基礎(chǔ)①德國民事訴訟法上提起撤銷之訴的事由有：（1）作出判決的審判組織不是依法組成的；（2）依法不得執(zhí)行法官職務(wù)的法官參與了審判，但主張此種回避原因而提出回避申請(qǐng)或上訴未經(jīng)準(zhǔn)許的除外；（3）法官有偏頗之虞，應(yīng)行回避，并且回避申請(qǐng)已經(jīng)宣告有理由，而該法官仍參與裁判；（4）當(dāng)事人一方在訴訟中未經(jīng)合法代理，但當(dāng)事人對(duì)于訴訟進(jìn)行已經(jīng)明示或默示承認(rèn)的除外。，即使原判決在實(shí)體上是正確的，仍可以對(duì)其提出撤銷之訴，推翻原判決；后者適用于原審判存在證據(jù)偽造、變?cè)?、欺詐或者虛假陳述等刑事犯罪行為、由法院生效的有罪判決所確定的情形，并且只有在當(dāng)事人非因自己的過失而不能在前訴訟程序中用聲明異議或控訴的方法，或者不能用附帶控訴的方法提出回復(fù)原狀的理由時(shí)，才準(zhǔn)許提起。簡言之，在撤銷之訴中，引發(fā)再審的嚴(yán)重程序瑕疵與裁判結(jié)果的正確性之間的因果關(guān)系不在考慮范圍之內(nèi)?？梢?，德、日民事訴訟再審撤銷之訴中已經(jīng)貫徹了純粹的程序正義。而在我國，2007年法典第179條規(guī)定，“違反法定程序”只有在 “可能影響案件正確判決、裁定”的情況下，才能引起再審。換言之，嚴(yán)重程序瑕疵是否影響案件正確判決、裁定，是否導(dǎo)致法院實(shí)體判決結(jié)果的錯(cuò)誤，才是決定能否再審的實(shí)質(zhì)性因素。因此，我國實(shí)際上并未確立真正意義上的程序主義視角，程序獨(dú)立于實(shí)體、程序優(yōu)先于實(shí)體等回應(yīng)型司法的要素尚付闕如。

程序選擇法理的落實(shí)，要求立法者站在程序本位主義立場和程序利用者 （即當(dāng)事人）的立場來設(shè)計(jì)符合利用者需要的訴訟程序，而不能允許那些享有立法話語權(quán)、能夠?qū)嵸|(zhì)性影響立法的主體，將他們狹隘的部門利益和偏私裹進(jìn)民事訴訟程序中來。在我國，由于程序利用者 （當(dāng)事人）這一主要角色在立法時(shí)沒有出場，追逐部門私利的主張經(jīng)過包裝，改頭換面為維護(hù)司法公正的幌子之后，就無法避免當(dāng)事人程序主體性 “被代表”的情況，也難以克減部門利益作祟而引發(fā)的口水之戰(zhàn)。例如，斟酌法院需不需要某個(gè)程序，以及如何為法院設(shè)計(jì)合體、合用的程序；研討要不要為檢察院量身定做一套 “前無古人，后無來者”的民事檢察監(jiān)督程序，以及如何為檢察院設(shè)計(jì)檢察監(jiān)督程序，往往成為立法中最受矚目的議題。由此造成我國民事訴訟程序建構(gòu)和立法的方向與重心的偏移：真正需要程序權(quán)保障的當(dāng)事人，由于程序供給不足、程序選擇權(quán)不能行使，而在訴訟中面臨著左右為難的 “囚徒困境”；而最需要接受程序約束的審判權(quán)和檢察權(quán)，卻由于在立法中掌控話語權(quán)，最終成為我國民事訴訟程序立法的最大 “贏家”。其結(jié)果是，訴訟權(quán)利被擠壓、當(dāng)事人的程序主體性被弱化，當(dāng)事人的訴訟地位越來越惡化。

四、程序利用者導(dǎo)向的程序分類原理

“程序分類”一語在我國最先由傅郁林教授提出和論證，并且得到了其他學(xué)者的響應(yīng)。①傅郁林教授于2007年在 《分界 分層 分流分類——我國民事訴訟制度轉(zhuǎn)型的基本思路》一文中提出了程序分類的觀點(diǎn)。王亞新教授則就判決程序的程序分化問題，提出了程序結(jié)構(gòu)的立法建言。參見王亞新：《民事訴訟法修改中的程序分化》，載 《中國法學(xué)》，2011 （4）。其基本含義是指民事訴訟程序建構(gòu)與立法，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事案件的不同類型和程序利用者的不同需求，來設(shè)計(jì)、提供適銷對(duì)路的公共產(chǎn)品 （程序），以 “建立多層次、多類型、體現(xiàn)不同價(jià)值的多元程序體系”。［18］

筆者贊同民事程序分類建構(gòu)的思路。一方面，程序分類是程序選擇的技術(shù)前提，當(dāng)事人行使民事程序選擇權(quán)，無論是單方選擇還是合意選擇，均須以存在兩種以上可供選擇的、功能相當(dāng)?shù)某绦驒C(jī)制為前提。［19］對(duì)于同一糾紛的解決，民事訴訟立法至少提供多種并行的救濟(jì)途徑和程序；對(duì)于這些競爭性的程序，立法者并不安排適用的先后順序，也不需要評(píng)價(jià)每種程序的優(yōu)劣高下，只要在立法中列明，由當(dāng)事人在充分權(quán)衡其實(shí)體利益和程序利益的基礎(chǔ)上進(jìn)行選擇即可。在回應(yīng)型司法中，具備一定條件即強(qiáng)制適用某一種程序的例外性規(guī)定，在立法上并非完全不可，但如果不為當(dāng)事人提供其他備選的、競爭性的程序方案，就強(qiáng)行要求當(dāng)事人在規(guī)定情況下必須接受規(guī)定程序的做法，當(dāng)然背離了程序利用者的視角，筆者認(rèn)為不可取。在本次民事訴訟法修改草案中小額訴訟程序入法，規(guī)定爭議金額10 000元以下的民事案件，強(qiáng)制適用，且實(shí)行一審終審，當(dāng)事人無權(quán)選擇小額程序以外的其他程序來獲得救濟(jì)。立法的出發(fā)點(diǎn)是提高法院辦案速度，化解案多人少的矛盾，同時(shí)遏制小額債務(wù)人利用上訴拖延債務(wù)。顯然，上述立場與程序利用者相互對(duì)立，以司法資源的有限性和國家解決糾紛的能力為理由，將國家提供的公共服務(wù) （司法資源和解紛能力）看成一成不變的定量，很難令人信服；而且，對(duì)于遏制當(dāng)事人利用上訴拖延債務(wù)，大陸法系國家通過另外一個(gè)制度—— “假執(zhí)行”②假執(zhí)行是指對(duì)于一審判決賦予其執(zhí)行力的情況。在大陸法系國家，當(dāng)事人可以依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，申請(qǐng)法院宣告一審判決有執(zhí)行力，法院據(jù)此可以執(zhí)行一審判決。我國立法上解決利用上訴拖延債務(wù)的方法，應(yīng)當(dāng)是引入假執(zhí)行制度。而非小額訴訟來實(shí)現(xiàn)，英美法系國家則直接賦予一審判決以執(zhí)行力，小額程序更不承擔(dān)遏制債務(wù)拖延的功能。可見，我國小額訴訟程序立法出現(xiàn)了立場和功能的雙重錯(cuò)位現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)摒棄這種立法思路，回歸程序選擇法理，將小額程序設(shè)計(jì)為當(dāng)事人可以選擇適用的程序才是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

另一方面，程序分類符合當(dāng)事人不同層次、不同側(cè)面的訴訟需要。價(jià)值取向和技術(shù)特征迥異的各類程序，如審判程序與執(zhí)行程序、爭訟程序與非訟程序、私益訴訟程序與公益訴訟程序、財(cái)產(chǎn)訴訟程序與家事訴訟程序等，分類入法，可以滿足當(dāng)事人不同層次的實(shí)體權(quán)利和程序利益之保護(hù)的需要。不區(qū)分案件性質(zhì)類型類別，試圖以同一程序滿足當(dāng)事人的不同需要，無異于削足適履。因此，民事訴訟程序立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出兩種適應(yīng)性：一是程序與案件類型和性質(zhì)的相適應(yīng)性；二是程序與當(dāng)事人的利益滿足的相適應(yīng)性。通過不同程序的差異設(shè)計(jì)和成本杠桿來 “引導(dǎo)”當(dāng)事人作出理性選擇，就能達(dá)到程序分類建構(gòu)的目的。［20］程序分類依托于程序的差異性和利益的差別性原理，對(duì)此，李浩教授指出：“正是程序之間的差異使選擇成為必要，程序的差異性越大，選擇的必要性和有益性也就越強(qiáng)?！绦虻牟町悇荼貢?huì)影響到程序利用者的利益，使他們某些方面的利益得到滿足，而使另一些利益受損或減少?！保?1］事實(shí)上，我國民事訴訟程序是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下為調(diào)整簡單民事關(guān)系之需，而建立起來的類型和功能較為單一的程序體系，程序類型的劃分比較粗線條，對(duì)于審判程序而言，只有“繁＋簡”、“一審＋二審”的框架式結(jié)構(gòu)，而且不同程序之間的程序選擇和程序轉(zhuǎn)化機(jī)制也未真正建立起來。程序利用者可以選擇的空間太小，選擇之后，往往無法進(jìn)行二次選擇，即無法從一種程序轉(zhuǎn)換為另一種程序。然而，二次選擇有時(shí)比初次選擇更為重要，因?yàn)楫?dāng)事人對(duì)于案件的性質(zhì)和自身的利益訴求的認(rèn)識(shí)客觀上有一個(gè)深化的過程，初次選擇未必是理性的，未必能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化。這種平面化的程序設(shè)計(jì)使得我國民事訴訟程序看起來既簡單粗糙又剛性僵硬，難以滿足程序利用者對(duì)于程序公正與效率、專業(yè)性與大眾化、正規(guī)性與非正規(guī)性、對(duì)抗性與協(xié)商性、安定性與及時(shí)性、本土化與國際化等不同程序技術(shù)和價(jià)值的需求。在平面化的程序制度下，當(dāng)事人的程序利益和實(shí)體利益的保護(hù)出現(xiàn)嚴(yán)重的“跑冒滴漏”現(xiàn)象，就在所難免了。

遺憾的是，民事訴訟法修改草案在程序分類的建構(gòu)上，除了局部性增加了小額訴訟、公益訴訟、調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)和擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)等特別程序之外，仍然沒有從正面觸及民事訴訟程序體系的建構(gòu)問題，看來這一工程要留待今后的立法或修法來完成。

筆者認(rèn)為，未來我國民事訴訟程序的建構(gòu)與立法，應(yīng)當(dāng)基于程序利用者視角和程序主義視角，建立與規(guī)范出發(fā)型民事訴訟制度相契合的體系化、立體化的 “程序群”。這個(gè)程序群包括但不限于以下幾個(gè)層次：

第一，建構(gòu)并行主義模式的訴訟程序與訴訟外糾紛解決程序。訴訟和訴訟外糾紛解決程序的關(guān)系主要有裁判中心主義、并行主義兩種模式，其中日本奉行 “裁判與ADR并行的協(xié)動(dòng)主義”。［22］（P16）我國民事訴訟立法應(yīng)借鑒以日本為代表的并行主義模式，確立訴訟與訴訟外糾紛解決方式共同協(xié)作的立法政策。訴訟程序與訴訟外程序都為當(dāng)事人間進(jìn)行理性對(duì)話、選擇性和自律性解決糾紛提供了場所，所以，從尊重當(dāng)事人程序選擇的角度來看，無論是裁判還是調(diào)解、仲裁，各種糾紛解決程序之間是相互滲透、并列配置的。［23］（P50）

第二，在民事訴訟程序中，建立 “審判程序＋執(zhí)行程序＋保全程序”三位一體的司法程序體系。關(guān)于執(zhí)行程序的立法，筆者曾專門撰文討論①關(guān)于執(zhí)行程序立法模式的探討，參見肖建國：《我國民事執(zhí)行立法的模式選擇》，載 《當(dāng)代法學(xué)》，2011（1）。，在此不贅述。在民事訴訟程序體系中，保全程序兼具獨(dú)立性與附屬性特征。就形式而言，保全程序在現(xiàn)代民事訴訟法典中一般作為一項(xiàng)獨(dú)立的制度加以規(guī)定 （如德國、法國、俄羅斯和我國），日本甚至于1989年頒布了 《民事保全法》單行法，足見保全程序的獨(dú)立性。保全程序的獨(dú)立性體現(xiàn)在：（1）保全程序有獨(dú)特的程序規(guī)則，不能簡單套用審判程序或執(zhí)行程序。（2）保全程序體現(xiàn)了訴訟法理與非訟法理的結(jié)合。（3）在立法安排上，保全程序既可放在審判程序中加以規(guī)定，也可置于執(zhí)行程序中，還可制定單行法?；诖?，德國著名民事訴訟法學(xué)家奧特馬·堯厄尼希將保全程序視為與審判程序、執(zhí)行程序并列的第三類程序［24］，是不無道理的。 （4）對(duì)于確保當(dāng)事人本案訴訟以外的實(shí)體利益和程序利益為指向的保全程序而言，如行為保全程序、家庭暴力民事保護(hù)令等，保全程序具有不依賴于本案訴訟程序的獨(dú)立性。

第三，建立涵括爭訟程序與非訟程序的審判程序體系。民事審判程序有爭訟程序和非訟程序之分，二者分別采取不同的程序原理和立法體例，以適應(yīng)程序主體對(duì)于程序的不同價(jià)值需求。非訟程序具有爭訟程序所不具備的獨(dú)特功能：其一，通過非訟程序監(jiān)護(hù)、確認(rèn)、許可及證明等作用的發(fā)揮，司法權(quán)得以介入民事權(quán)利或者法律事實(shí)形成階段，對(duì)權(quán)利或法律事實(shí)形成承擔(dān)監(jiān)督與保護(hù)作用，從而為社會(huì)公眾和關(guān)系人提供一種可預(yù)期結(jié)果，達(dá)到預(yù)防糾紛發(fā)生的效果。其二，彌補(bǔ)爭訟程序的缺陷，解決部分不宜采用爭訟程序解決的爭議。［25］但現(xiàn)行民事訴訟立法，未能明確區(qū)分訴訟法理與非訟法理在原則、制度和程序上的差異，也沒有對(duì)非訟程序作出一般性規(guī)定，實(shí)踐中往往簡單地用訴訟法理替代非訟法理，非訟事件訴訟化傾向明顯，大量本應(yīng)一審終審的非訟案件轉(zhuǎn)化為兩審終審的爭訟案件，浪費(fèi)了有限的司法資源，也大大增加了當(dāng)事人維權(quán)的成本。②盡管我國 《合同法》第286條、《物權(quán)法》第195條第2款規(guī)定了建筑工程款優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)可以通過非訟程序?qū)崿F(xiàn)，但迄今為止，尚未出現(xiàn)一起經(jīng)由非訟程序獲得執(zhí)行許可裁定然后進(jìn)入執(zhí)行程序的案例。各地法院先后多次就此問題請(qǐng)示最高人民法院，但均未能得到最高人民法院的批準(zhǔn)。在 《物權(quán)法》頒布實(shí)施后的四年多來，所有的擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)的案件均強(qiáng)行要求權(quán)利人走兩審終審的爭訟程序。本次修法草案增加了調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序和擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)程序，但仍然欠缺非訟程序的一般條款，非訟程序的適用范圍過窄。根據(jù) “權(quán)利保護(hù)的程序與民事權(quán)利的性質(zhì)相適應(yīng)”的原理，非訟程序主要用于保護(hù)那些具有一定的公示方法，從而具備明確的權(quán)利外觀的權(quán)利 （如物權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等），而爭訟程序則適用于保護(hù)那些主體、內(nèi)容和權(quán)利存在具有相對(duì)性、內(nèi)部性的權(quán)利 （如合同債權(quán)）。權(quán)利的公示性產(chǎn)生了權(quán)利推定的法律效果，因此，立法提供的非訟程序在制度上自然有別于需要兩造對(duì)立辯論質(zhì)證的爭訟程序?；诖?，大陸法系國家非訟程序的利用頻度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于爭訟程序，因?yàn)檫@是一種 “不戰(zhàn)而屈人之兵”的程序，可以大大降低當(dāng)事人維權(quán)的時(shí)間和經(jīng)濟(jì)成本。例如，據(jù)韓國學(xué)者統(tǒng)計(jì)，2006年，韓國法院受理民事訴訟案件1 339 090件，非訟案件13 238 082件，非訟案件的數(shù)量是爭訟案件的10倍左右。①以上統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，參見 《中國—韓國民事訴訟法學(xué)國際研討會(huì)論文集》，中國人民大學(xué)法學(xué)院，2008－09－27。

第四，在普通民事訴訟程序的通則之外，分別建立適宜家事訴訟、勞動(dòng)爭議訴訟、知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟、商事訴訟、公益訴訟、小額訴訟等方面的特別程序規(guī)則，以多元分立的程序來滿足各類糾紛的不同個(gè)性和價(jià)值訴求。［26］筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急是建立家事訴訟特別程序，以規(guī)制身份關(guān)系的司法程序。

由于現(xiàn)行民事訴訟法重視對(duì)財(cái)產(chǎn)性爭議的程序立法，而忽視了身份關(guān)系爭議的程序規(guī)制，對(duì)于婚姻、親子、收養(yǎng)關(guān)系的案件，由于缺乏身份關(guān)系訴訟程序的特別立法而不得不一體適用形式真實(shí)主義、處分權(quán)主義、辯論主義等財(cái)產(chǎn)關(guān)系的爭訟原理和程序，導(dǎo)致身份關(guān)系的不和諧。在司法實(shí)踐中，法官往往無視財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟與身份關(guān)系訴訟在原則、制度和程序上的差異，簡單地將財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟的程序原則和規(guī)則套用于身份關(guān)系訴訟中，嚴(yán)重削弱了司法對(duì)婚姻家庭關(guān)系的干預(yù)力度，婦女和未成年子女的合法權(quán)益得不到有效保護(hù)，導(dǎo)致婚姻法、婦女權(quán)益保護(hù)法、未成年人保護(hù)法等實(shí)體法中關(guān)于捍衛(wèi)家庭、呵護(hù)兒童、保護(hù)婦女等理念因程序法的滯后而落空。以最近討論激烈的否認(rèn)婚生子女之訴中的親子鑒定為例，最高人民法院 《關(guān)于適用 〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋 （三）》第2條第1款規(guī)定：“夫妻一方向人民法院起訴請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請(qǐng)求確認(rèn)親子關(guān)系不存在一方的主張成立。”最高人民法院認(rèn)為，該規(guī)定的法理基礎(chǔ)是 《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條的證明妨礙原理。②參見最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人答記者問：《總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)?zāi)凵鐣?huì)各界智慧正確合法及時(shí)審理婚姻家庭糾紛案件》，載《人民法院報(bào)》，2011－08－13。

最高人民法院的司法解釋將處理財(cái)產(chǎn)爭議訴訟的證明妨礙思維簡單照搬到否認(rèn)婚生子女之訴中，是非?；闹嚨?。親子關(guān)系存在與否，不僅涉及 “真”，更關(guān)系到 “善”。在否認(rèn)親子關(guān)系訴訟中，維護(hù)親子關(guān)系的穩(wěn)定，保護(hù)未成年人的最大權(quán)益這一 “善”的價(jià)值應(yīng)當(dāng)高于通過親子鑒定追求事實(shí)真相的 “真”的價(jià)值。因此，對(duì)于父母提出的否認(rèn)親子關(guān)系之訴應(yīng)充分考慮對(duì)兒童身心可能造成的傷害，不能強(qiáng)迫兒童進(jìn)行親子鑒定，更不能簡單采取推定原則否認(rèn)親子關(guān)系存在。相反，對(duì)于非婚生子女提出的確認(rèn)親子關(guān)系之訴，可以采取推定親子關(guān)系存在的原則。此外，親子關(guān)系的否認(rèn)還必須作期限上的限制 （例如規(guī)定訴訟須在1年內(nèi)提出）。

當(dāng)前，在我國民事司法實(shí)踐中，由于不關(guān)注財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟與身份關(guān)系訴訟的區(qū)分適用，導(dǎo)致身份關(guān)系爭議的處理方式和程序越來越雷同于財(cái)產(chǎn)爭議，身份關(guān)系訴訟越來越缺乏獨(dú)立性，這是民事訴訟立法時(shí)必須正視和克服的問題。較優(yōu)的立法方案是在民事訴訟法中專章規(guī)定家事訴訟特別程序，次優(yōu)的選擇是在各項(xiàng)民事訴訟制度和程序中，對(duì)身份關(guān)系訴訟作出特別規(guī)定。實(shí)際上，由于身份關(guān)系訴訟涉及公共利益，因此，立法上應(yīng)當(dāng)采取職權(quán)探知、職權(quán)調(diào)查、職權(quán)取證、不公開審理原則，適用調(diào)解前置、專屬管轄、本人訴訟、檢察官介入訴訟等有利于保護(hù)老人、婦女、兒童的特別程序制度。

［1］湯維建：《挑戰(zhàn)與應(yīng)對(duì)：民行檢察監(jiān)督制度的新發(fā)展》，載 《法學(xué)家》，2010（3）。

［2］湯維建：《民行檢察監(jiān)督制度發(fā)展的新動(dòng)向》，載 《河南社會(huì)科學(xué)》，2011（1）。

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