摘要：建設工程招投標領域職務犯罪呈現(xiàn)高發(fā)的勢頭，產(chǎn)生一系列的社會問題，如何有效遏制是一項現(xiàn)實課題。現(xiàn)有研究主要關注的是招投標制度本身的缺陷，提出的對策集中在如何完善招投標程序上，缺乏對主體要素的研究，忽略了“人”在執(zhí)行制度的過程中發(fā)揮的主導作用。從“人理”的角度解讀招投標領域職務犯罪高發(fā)的成因，可以認為根源在于信用機制失靈，即各參與主體未能遵循誠實信用原則，也缺乏相應的失信懲戒機制予以制約。解決的策略關鍵在于重塑招投標領域的信用機制，同時加強對從業(yè)人員的誠信教育。

關鍵詞：人理 招投標 職務犯罪 信用機制 預防

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）27-0110-03

一、工程招投標領域職務犯罪的現(xiàn)狀

近年來，建設工程領域的職務犯罪問題日益突出，媒體曝光的一系列大案、要案引起了社會各界的高度關注。應該說，工程建設領域的職務犯罪可能發(fā)生在其中任何一個環(huán)節(jié)，其中，工程招投標環(huán)節(jié)的腐敗現(xiàn)象更是廣遭詬病。作為工程建設的重要環(huán)節(jié)，招投標領域職務犯罪的發(fā)案率也是長期居高不下。例如，1998—2006年間，浙江省交通廳原廳長、黨組書記趙詹奇利用職務上的便利，在重大工程項目招標和建設等方面為請托人謀取利益，多次收受賄賂款物折合人民幣560余萬元、新加坡幣1萬元、美元7.6萬元，被依法判處無期徒刑[1]……更為嚴重的是，此種現(xiàn)象不僅在國內蔓延，而且還“跨出國門”，嚴重貶損中國建設企業(yè)的形象。2009年1月14日，世界銀行在其網(wǎng)站上公告稱，針對七家企業(yè)和一名個人在其資助的菲律賓公路項目投標中存在串標等違規(guī)行為，分別做出永久、暫時禁止參與世行資助項目的制裁，其中涉及四家中國企業(yè)[2]。雖然中國相關方面對此提出質疑，關于此事件目前仍尚無定論，但無論最終結果如何，都使中國企業(yè)的國際形象大打折扣。

除了案件高發(fā)之外，工程招投標過程中發(fā)生的職務犯罪還具有以下幾個特點：第一，涉案金額巨大。例如，杭州市西湖區(qū)建設局原副局長吳少雯在工程招投標過程中瘋狂受賄，單獨或伙同他人收受賄賂高達988.4萬元，刷新了近兩年來杭州市犯罪官員中個人受賄的數(shù)額紀錄[3]。第二，窩案現(xiàn)象突出。江西省檢察機關2007—2009年底所辦的538起工程領域職務犯罪案件窩案比例高達55.39%[4]。基于前兩點，工程招投標領域的職務犯罪危害后果巨大。一方面，窩案比例高意味著腐敗官員相互之間易結成利益同盟，查處職務犯罪的難度勢必隨之加大，相應地其潛在的風險亦愈益增加。另一方面，從成本與收益的角度來看，投入的成本愈高，其期望的收益也就越大。行賄者投入巨資行賄，為了收回成本，牟取更高的利潤，勢必在施工過程中偷工減料，為工程質量埋下了隱患，實踐中時常曝出的“豆腐渣”工程或多或少地即與此有關。

面對工程招投標領域職務犯罪高發(fā)的現(xiàn)狀，理論界和實務界均倍感壓力。事實上，我們大可不必過于糾結，就全球范圍來看，工程招投標過程中的違法犯罪行為其實是一個普遍現(xiàn)象，以近鄰日本為例，從2002—2004年的三年間，日本防衛(wèi)設施廳為駐日美軍共進行了1 068件工程招標，平均的中標價格比率為96%，其中有54項工程中標價格比率竟為100%。而一般認為，工程中標價格比率在95%以上的，就幾乎可以認定其背后必有操縱工程投標的官商勾結行為[5]。

不管問題如何棘手，我們都需要面對困境，著手解決工程招投標領域的這一頑疾。不過，妥當應對的前提是要找到職務犯罪高發(fā)的“病因”，“對癥下藥”方能根除弊病。那么，工程招投標領域職務犯罪高發(fā)的原因究竟為何？

二、“人理”視角下職務犯罪高發(fā)的成因：信用機制失靈

對于建設工程招投標領域職務犯罪高發(fā)的成因，理論界展開了深入的研究，也取得了一定的成果并在一定范圍內達成共識。然而，長期以來，學者們習慣于將職務犯罪頻發(fā)歸因于立法的缺陷和制度的不完備，如果按照此種邏輯推斷，隨著法律體系日益嚴密，招投標制度漸趨完善，從理論上來說，招投標領域的職務犯罪應該逐步走低才符合邏輯。然而，相對于20世紀的法制建設來說，新世紀以來中國的法律體系日益完善，制度建設也與時俱進，但是招投標領域的職務犯罪現(xiàn)象卻并未減少，前引的一系列數(shù)據(jù)至少可以證明這一領域的職務犯罪沒有得到有效遏制。此種結果證明現(xiàn)行的研究進路不足以有效地回應實踐的需要，由此啟示我們應該換一個思路研究這一問題。

根據(jù)貝塔朗菲的系統(tǒng)論思想，我們可以將整個招投標流程視為一個完整獨立的操作系統(tǒng)，而系統(tǒng)中的各項獨立運行的機制則是子系統(tǒng)，各個子系統(tǒng)之間具有內在的有機聯(lián)系，必須將其放在整體的平臺上審視才能使系統(tǒng)整體的功能最大化?！跋到y(tǒng)是由相互作用和相互依賴的若干組成部分結合成的具有特定功能的有機整體。任何一種系統(tǒng)都是一個多要素、多層次的龐大系統(tǒng)。目前，人們對系統(tǒng)要素的分析至今仍未取得共識，但若做大體劃分，可以分為人、物（設施）和制度等要素”[6]。如上所述，學者們目前大多將研究的立足點放在制度要素上，事實上，我們都深知“徒法不足以自行”的道理，無論多么完備的制度最終仍舊需要人去執(zhí)行，如果“人理”失范，制度難免會繼之失靈。所以，我們不妨換一個視角，從主體—人理—的角度追溯工程招投標領域職務犯罪高發(fā)的成因。

“人理”是WSR（即物理—事理—人理）系統(tǒng)方法論的構成要素之一。WSR系統(tǒng)方法論是著名學者顧基發(fā)與朱志昌在西方傳統(tǒng)的系統(tǒng)分析方法基礎上添加了“人理”要素所提出的一種全新方法論。所謂人理，“指做人的道理，通常要用人文與社會科學的知識去回答‘應當怎樣做’和‘最好怎么做’的問題。人理的作用可以反映在世界觀、文化、信仰、宗教和情感等方面，特別表現(xiàn)在人們處理一些事和物中的利益觀和價值觀上?！盵7] 社會是人類的社會，而法律制度是為規(guī)范社會生活秩序配設的裝置，因此任何制度都必須圍繞著人來設計，其預設價值在于如何讓人類的生活在規(guī)范下更趨美好，工程招投標制度也不例外。由此決定了我們在評價以及反思如何完善該項制度時應該以人為中心，秉持一種主體論的立場，從主體的內在素質、利益需求和價值觀念等方面展開討論。立基于“人理”來分析問題彰顯了對主體的尊重，體現(xiàn)了對制度終極價值的回歸，恰好契合了此種主體論思想，這也是本文選擇以“人理”為分析視角的原因所在。

“人理”權衡的是人的世界觀和利益觀，其中依據(jù)的最基本的價值準則即是誠信?！罢\信涉及每個個體生命的生活本身，是人類追求幸福生活而不息努力創(chuàng)造的一種美好道德。如果人生的意義在于幸福地生活，如果一個人可能的幸福生活就是在一定規(guī)則下公平地追求利益、自由和正義，從而健全人性”[8]，那么，參與主體的誠信度關涉到該項制度的價值實現(xiàn)程度并影響到利益相關者的行為選擇。

工程招投標制度設置的初衷在于為投標方創(chuàng)造出公平競爭的環(huán)境，為發(fā)包方提供效益最優(yōu)的方案，為防止公權力的濫用設定制度界限，然而這一切均依賴于各參與主體的誠實守信。因為“大量的社會實踐證明，人們在交往中決非只是因為法律原因才遵守某些約定，善良的內心世界和社會輿論的力量往往起著重要的作用，雖然不同的歷史時期會有不同的道德要求，不同的國家和民族也會有不同的道德準則”[9]，但是我們依然不能否認在市場經(jīng)濟條件下，誠實信用被視為市場競爭主體一致的選擇。試想，即使制度設置無比粗糙，如果參與主體能夠誠實守信，高度自律，彼此都講誠信的主體會贏得相互間的信任和更多的交易機會，如此良性循環(huán)，市場競爭也會井然有序；反之，如果主體思考問題的出發(fā)點都是如何通過法外途徑謀取競爭優(yōu)勢，在前次交易中因為其他競爭對手的不守信而利益受損的主體，在以后的交易中勢必會“吃一塹長一智”，自然不會堅守誠信。當投機鉆營成為市場競爭的主流價值時，無論制度設計如何完美，在現(xiàn)實中都可能被主體所規(guī)避，何況完美無缺的制度從來只是一種理想?；诖耍瑥摹叭死怼钡慕嵌葋碜穯柟こ陶型稑祟I域職務犯罪高發(fā)的成因，各參與主體的失信無疑是其中尤為重要的緣由所在。

客觀地說，為了規(guī)范招投標市場的正常競爭秩序，現(xiàn)行法律制度也配套了相應的信用約束機制，如《招標投標法》第5條規(guī)定，“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”，其他相關條文也明確規(guī)定了禁止串通投標、禁止以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標等違反誠信的不正當競爭行為，刑法第223條更是規(guī)定了串通投標罪，使失信者面臨著被追究刑事責任的風險。此外，各級建設主管部門也建立了一系列失信懲戒制度，如招投標違法行為記錄公告制度，特別是檢察機關建立的行賄犯罪檔案查詢系統(tǒng)顯示出了一定的威懾力。令人遺憾的是，現(xiàn)行的信用約束機制并未能發(fā)揮實效，職務犯罪高發(fā)的現(xiàn)實以及逐步蔓延的態(tài)勢足以證明現(xiàn)行信用機制瀕于失靈。

三、工程招投標領域職務犯罪的預防策略

面對工程招投標領域職務犯罪無法有效遏制的困局，我們不能總寄望于嚴刑峻罰以擺脫窘境。事后的懲治固然重要，但是損失已然不可避免，從成本與效益的角度來衡量，其收益未必高過成本。如果我們能夠做好事先的預防工作，則可能會取得事半功倍的效果，因為“防患于未然”相較于事后懲戒可以有效地節(jié)約成本。

如前所述，人是招投標體系中的核心要素，以“人理”的視角來看，如果沒有高素質的主體去貫徹執(zhí)行，無論多么理想的制度都可能成為擺設?；诖?，預防招投標領域職務犯罪的關鍵在于做好“人”的工作，營造出誠實守信的市場環(huán)境。如果各參與主體都能夠謹守誠信，職務犯罪率的降低便水到渠成。當然，單純依賴主體的自律顯然不夠，因為“誠信不是從天上落下的。沒有約束力的法律和制度環(huán)境，就不可能天然營造出誠信的市場經(jīng)濟秩序。所以，要樹立誠信原則、道德權威到法律和制度上的權威，讓有關誠實信用的法律和制度在各種市場經(jīng)濟法律規(guī)范中具體化。”[10]當務之急是應該重建信用機制，通過制度規(guī)范主體的行為，維護招投標市場正常的競爭秩序。

（一）構建統(tǒng)一的征信查詢系統(tǒng)

盡管工程招投標領域的征信與信用查詢機制已經(jīng)初步建立，但是尚存在明顯的不足，制約了其作用的發(fā)揮，需要盡快加以改進。

首先，現(xiàn)有的信用查詢系統(tǒng)比較分散，亟須整合搭建跨部門、跨地域的公共信息平臺。目前關于招投標法律關系主體的信用查詢系統(tǒng)分散于多個部門，比較權威的是檢察機關建立的行賄犯罪檔案查詢系統(tǒng)以及各地建設部門設立的信用記錄系統(tǒng)?？陀^地說，這些數(shù)據(jù)庫對于預防招投標過程中的職務犯罪均發(fā)揮了重要作用，但是其缺陷也十分明顯，即各自為政導致資源分散，即使建設系統(tǒng)內部也未實現(xiàn)聯(lián)網(wǎng)，因此極大地制約了其效用的發(fā)揮。不同部門收錄的數(shù)據(jù)庫可能有重合，更可能有差異，例如檢察機關的查詢系統(tǒng)只收錄了已經(jīng)生效判決確定有罪的主體信息，對于那些未被追究刑事責任的人尤其是行賄者則被排除在外，而建設主管部門的數(shù)據(jù)庫恰好可以彌補其不足。由此可見，如果我們對分散的資源加以整合優(yōu)化并實現(xiàn)共享，可以使資源的效用達致最優(yōu)。具體而言，可以考慮由檢察機關的反貪部門和建設主管部門共同抽調人員組成專門的聯(lián)合工作組，將各自建立的子系統(tǒng)進行聯(lián)網(wǎng)并負責系統(tǒng)的日常維護，同時辦理對外查詢業(yè)務，以發(fā)揮征信查詢系統(tǒng)的預防作用。

其次，征信系統(tǒng)涵蓋的主體范圍較為狹窄，應當將招投標法律關系涉及的各參與主體均納入其中。目前征信系統(tǒng)主要收錄的是投標人的信用數(shù)據(jù)，對于參與招投標過程的其他主體則鮮有涉及。事實上，招投標領域職務犯罪的主體呈現(xiàn)多元化的特點，他們在此過程中都可能失信，具體而言，投標方失信表現(xiàn)的最為突出，而招投標中介機構、評標專家失信的現(xiàn)象也時有發(fā)生。單純地約束某一類主體并不能充分起到預防作用，為此，我們建議將投標方、中介組織以及評標專家的不良信用記錄均納入統(tǒng)一的征信系統(tǒng)之中。

此外，信用查詢應該被規(guī)定為工程招投標的必經(jīng)步驟?，F(xiàn)階段對于是否查詢未作強制要求，使得征信系統(tǒng)的威懾力大打折扣，我們認為，應該明確規(guī)定信用查詢?yōu)楣こ陶型稑说谋亟?jīng)程序，可以根據(jù)招投標活動所處的階段分別設定不同的查詢對象，例如，在評標階段，招標方負有查詢評標專家信用狀況的義務，如果發(fā)現(xiàn)有不良信用記錄，應當將其排除出評標程序。

（二）重塑信用激勵機制

首先，對于失信行為，需要進行嚴厲的懲罰?！罢\信的價格是欺騙的成本。這種替代關系在市場交易中具有普適性，在誠信機制不健全的條件下，市場博弈的最優(yōu)選擇是即使對誠信的人也會選擇欺騙，因為誠信的價格不高，即欺騙的成本很低，于是欺騙必然成風。”[11]具體而言，對于投標方以及招投標中介機構，自被記入系統(tǒng)后一定期限如二年內剝奪其參與招投標的資格，如果有兩次以上失信記錄，則永久性取消參與工程招投標資格。如果前述主體是以組織的形式出現(xiàn)的，在錄入系統(tǒng)時應該記錄的是直接行為人和主要負責人的信息，以免其改頭換面后重新介入這一領域；對于評標專家，如果查詢到被記入“黑名單”，即直接剔除出專家?guī)?，五年內不得再參與工程評標活動，以此規(guī)避職務犯罪的風險。

其次，確立守信獎勵制度，激勵各參與主體正當?shù)貜氖率袌龈偁?。“守信獎勵制度是指通過制定相應的規(guī)則并利用市場手段實現(xiàn)對守信者的激勵，對守信的企業(yè)和個人在資質審查、信貸、工商注冊、稅務等方面予以優(yōu)先或便利，給予一定形式的嘉獎，形成守信受益、失信受損的社會局面?！盵12]除此之外，為了鼓勵有不良記錄的主體能夠自覺地改正錯誤，也應該建立動態(tài)的退出機制，定期更新數(shù)據(jù)庫的記錄，例如在一定期限如十年內，假如沒有再次發(fā)生失信現(xiàn)象，可以將以前的不良記錄刪除。

（三）加強對人的誠信教育

恰如意大利著名的刑法學家貝卡利亞所言：“預防犯罪的最可靠但也是最艱難的措施是：完善教育?！盵13]通過教育提高各參與主體的社會責任意識、廉潔意識和守信意識，對于預防職務犯罪無疑大有裨益。

教育的具體方式多種多樣，可以從正反兩方面進行。例如，可以將近幾年查辦的職務犯罪案例制作成圖片或視聽資料，作為反面教材，定期組織從業(yè)人員以及公職人員參觀、觀看。各部門還可以聯(lián)合開展活動，從正面宣傳守信典型，營造誠實守信的行業(yè)氛圍。譬如由建設部門規(guī)定工程從業(yè)人員必須完成一定學時的繼續(xù)教育，邀請檢察人員為他們開設預防職務犯罪知識講座，或者組織模范人物開展巡回演講。另外，為了構建職務犯罪預防的長效機制，可以在建設工程職業(yè)資格考試增加誠信方面的內容，在授予職業(yè)資格前進行職業(yè)道德培訓，經(jīng)考核合格方能取得工程師資格，使得未來的從業(yè)人員在入行之初即接受這方面的教育，培養(yǎng)他們抵制腐敗的自覺意識。

參考文獻：

[1]檢察機關查辦城鎮(zhèn)建設領域商業(yè)賄賂犯罪典型案例[N].檢察日報，2009-09-15(2).

[2]周斌.海外商業(yè)操作須正視國際規(guī)則[N].法制日報，2009-01-19(6).

[3]杜萌，余東明.招投標流程瘋狂受賄圖披露[N].法制日報，2009-02-12(9).

[4]周立平，程振林.三年案發(fā)700起，一半以上是窩案[N].檢察日報，2010-10-13(8).

[5]張謙元，楊正文，何瑜，梁海燕.當前工程建設領域中的違法犯罪及其治理[J].甘肅社會科學，2006，(6).

[6]賈志鴻.檢察學基本范疇及其理論體系的構建——基于檢察理論知識生產(chǎn)和系統(tǒng)論的視角[J].中國刑事法雜志，2009，(2).

[7]顧基發(fā)，唐錫晉，朱正祥.物理—事理—人理系統(tǒng)方法論綜述[J].交通運輸系統(tǒng)工程與信息，2007，(6).

[8]徐仲偉，刁勝先，胡靜昆.關于誠信原則的內涵分析與中國民法的思考[J].探索，2006，(4).

[9]陳年冰.論誠實信用原則在規(guī)范市場交易中的功能[J].廣東社會科學，2004，(6).

[10]楊志祥.論城市信用原則法律和制度構建[J].長沙大學學報，2006，(1).

[11]李愛國.誠信的價格與人格的基本假設[J].河北經(jīng)貿大學學報，2002，(3).

[12]戴若林.基于復雜系統(tǒng)理論的建筑市場信用機制研究[D].長沙：中南大學，2009：142.

[13][意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風，譯.北京：中國大百科全書出版社，1993：108.

[責任編輯 陳丹丹]