摘要：市場中介組織所提供的公證、代理、信息服務(wù)對于減少交易費用、降低交易成本、克服信息不對稱問題、提高資源配置的效率起著非常重要的作用。在缺乏綜合性管理立法的情況下，將市場中介組織定位為經(jīng)濟(jì)法主體，適用經(jīng)濟(jì)法的原理和既有的經(jīng)濟(jì)法律對其進(jìn)行監(jiān)管，對規(guī)范中介市場具有現(xiàn)實意義。

關(guān)鍵詞：市場中介組織 經(jīng)濟(jì)法主體 監(jiān)管

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X（2011）27-0113-03

一、市場中介組織的界定及其功能

中國首部管理市場中介組織的地方性法規(guī)《遼寧省市場中介組織管理條例》將于2011年8月1日起施行，其第3條將市場中介組織分為鑒證類、代理類和信息技術(shù)類，并對市場中介組織進(jìn)行了具體列舉，這與財政部等部門于1999年12月12日公布的《中介服務(wù)收費管理辦法》第3條的規(guī)定相一致。同時，該地方性法規(guī)明確將市場中介組織定性為營利性組織，這就將一些具有扶貧、慈善、互助性質(zhì)的中介組織和市場中介組織區(qū)別開來。所以，這里的市場中介組織指依法成立的，通過專業(yè)知識和技術(shù)向社會提供鑒證性、代理性、信息技術(shù)服務(wù)性等服務(wù)的營利性組織。雖然市場中介組織具有營利性，但其和一般的營利性市場主體又有所不同，其又有公益性的一面，尤其是諸如仲裁、檢驗、認(rèn)證、公證類的市場中介組織，他們提供的服務(wù)具有準(zhǔn)公共產(chǎn)品的性質(zhì)，所以要區(qū)別對待市場中介組織和一般的市場主體。

市場經(jīng)濟(jì)活動是個復(fù)雜的系統(tǒng)，這個經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的良好、高效運行需要一系列主體參與其中，政府、經(jīng)營者、勞動者、消費者是必不可少的主體，同時介于政府與經(jīng)營者之間、經(jīng)營者與經(jīng)營者之間、經(jīng)營者與勞動者之間、經(jīng)營者與消費者之間的市場中介組織也是不可或缺的市場主體。市場中介組織所提供的公證、代理、信息服務(wù)對于減少交易費用、降低交易成本、克服信息不對稱問題、提高資源配置的效率起著非常重要的作用。在市場經(jīng)濟(jì)體制深化改革的大背景下，政府也應(yīng)從原來的全能型政府轉(zhuǎn)變?yōu)楣卜?wù)型政府，政府不再過多參與經(jīng)濟(jì)活動，而是對經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行監(jiān)管和調(diào)控。政府監(jiān)管和調(diào)控市場的一個非常重要的媒介就是市場中介組織。市場中介組織能在政府和經(jīng)營者之間發(fā)揮溝通協(xié)調(diào)作用，一方面中介組織能夠向政府提供相關(guān)經(jīng)營者的信息，另一方面中介組織能夠使政府的法律、政策得到實施與落實。

二、市場中介組織存在的現(xiàn)實問題

1．市場中介組織不獨立。中國的不少市場中介組織脫胎于政府部門，是政府改革過程中政府職能下放的產(chǎn)物，因此其與政府有著千絲萬縷的聯(lián)系，一些市場中介組織甚至在名義上是政府的下屬機(jī)構(gòu)，人員編制、財產(chǎn)都不獨立，也正因此被人們稱為“二政府”，無法作為一個獨立的主體提供市場中介服務(wù)。政府依托市場中介組織謀取部門利益、搞權(quán)力尋租，滋生了嚴(yán)重的腐敗問題；市場中介組織依靠政府進(jìn)行部門封鎖、條塊分割、限定交易等不正當(dāng)競爭，擾亂了市場秩序。

2．市場中介組織不公正、不誠信。因為社會缺乏信用制度體系，沒有建立完備的個人誠信檔案，市場中介組織在提供中介服務(wù)時往往唯利是圖，唯客戶需求為追求，不惜出具虛假的法律文書、會計報告、評估報告、假認(rèn)證等等，完全喪失了市場中介組織的中立性立場，也導(dǎo)致了不公正、不誠信的結(jié)果。

3．市場中介組織準(zhǔn)入門檻低、競爭無序。很多市場中介組織缺乏經(jīng)營的條件，沒有高素質(zhì)的專業(yè)人員，沒有相應(yīng)的資質(zhì)。準(zhǔn)入門檻低會引發(fā)一系列的問題，如一些根本不具備服務(wù)條件的中介組織以廉價的收費吸引客戶，卻根本不能提供具有公信力的鑒證類服務(wù)或者高質(zhì)量的代理、咨詢服務(wù)，這將會發(fā)生嚴(yán)重的“拙幣驅(qū)逐良幣”的后果[1]。

4．市場中介組織缺乏自律。市場中介組織作為獨立的市場主體，應(yīng)該實現(xiàn)行業(yè)自律，但是中國的很多市場中介組織沒有自律性組織，原因在于中國的自律性組織分為體制內(nèi)生成和體制外生成，體制內(nèi)生成的行業(yè)自律性組織脫胎于行業(yè)主管部門，常常是主管部門安排卸任人員或冗余人員的容器，這樣的自律性組織天然缺乏對其成員的父愛式關(guān)懷；體制外生成的自律性組織一般以行業(yè)協(xié)會的面目出現(xiàn)，而行業(yè)協(xié)會在中國的成立門檻要求高，要求必須有行業(yè)主管部門，如果無相應(yīng)的行業(yè)主管部門則行業(yè)協(xié)會無法成立，即便有行業(yè)主管部門，也可能因為其會員達(dá)不到相應(yīng)的數(shù)量要求而不予登記成立[2]，這樣就導(dǎo)致體制外生成的行業(yè)協(xié)會數(shù)量有限，難以實現(xiàn)行業(yè)自律。

5．缺乏綜合性的管理立法。立法方面，中國在市場中介組織方面無基本的、綜合性的管理立法，導(dǎo)致其法律地位不明確，與政府的關(guān)系理不順，主管部門的監(jiān)管也缺乏明確的依據(jù)。政出多門，多頭管理，管理上的“越位”與監(jiān)管上的“缺位”并存[3]，中介組織的作用不能很好地發(fā)揮出來。

三、市場中介組織的經(jīng)濟(jì)法監(jiān)管

（一）確認(rèn)其經(jīng)濟(jì)法主體地位

在“國家（政府）—市場”二元框架的視野中，國家和市場被作為對立對等的、非此即彼的兩個極端，在經(jīng)濟(jì)體系運行中，當(dāng)政府失靈時，靠市場機(jī)制彌補(bǔ)，當(dāng)市場失靈時，靠國家干預(yù)彌補(bǔ)[4]。但市場難以彌補(bǔ)的政府缺陷和政府難以彌補(bǔ)的市場缺陷仍然存在，而社會中間層主體則既履行了原來由政府承擔(dān)的某些職能，也替代了原來由市場主體享有的某些職能，在一定程度上可以彌補(bǔ)雙重缺陷。正因為此，西方市場經(jīng)濟(jì)國家的“小政府—大社會”格局中普遍形成了“政府—社會中間層—市場”的三層框架[4]。其中的社會中間層主體包括這里的市場中介組織。市場中介組織憑借其中介性、公共性和民間性的優(yōu)勢，拓寬市場主體的選擇空間，同時參與政府的宏觀調(diào)控和市場規(guī)制，監(jiān)督政府依法行政，以提高政府干預(yù)的質(zhì)量。因此，確認(rèn)市場中介組織的經(jīng)濟(jì)法主體地位意義重大，這關(guān)乎經(jīng)濟(jì)法的實施范圍問題。市場中介組織作為經(jīng)濟(jì)法的主體，就要接受經(jīng)濟(jì)法的監(jiān)管，經(jīng)濟(jì)法的所設(shè)定的市場準(zhǔn)入制度、市場競爭制度、宏觀調(diào)控制度都將對市場中介組織發(fā)生作用，而不是任其游走于經(jīng)濟(jì)法之外。

鑒于中國目前的現(xiàn)實，確認(rèn)市場中介組織的經(jīng)濟(jì)法主體地位，還要求政府將其自身的行政管理職能和市場中介組織的服務(wù)性、中介性、公益性等職能區(qū)分開來，使中介組織真正獨立于政府部門。這就要求市場中介組織與政府完全脫鉤，包括人員脫鉤、資產(chǎn)脫鉤、財務(wù)脫鉤等，減少對市場中介組織的行政干預(yù)，讓市場中介組織還原其民間性的本來面目，獨立自主地發(fā)揮作用，獨立承擔(dān)民事責(zé)任和義務(wù)，使其真正成為公正獨立、規(guī)范運作的自律性組織?！哆|寧省市場中介組織管理條例》第12條就規(guī)定，“中介組織不得隸屬國家機(jī)關(guān)或者具有行政執(zhí)法職能的事業(yè)單位，不得與國家機(jī)關(guān)或者具有行政執(zhí)法職能的事業(yè)單位存在利益關(guān)系。國家機(jī)關(guān)工作人員或者具有行政執(zhí)法職能的事業(yè)單位工作人員不得在中介組織中兼職?！?/p>

（二）統(tǒng)一審批機(jī)構(gòu)，提高市場準(zhǔn)入的門檻

當(dāng)前的很多市場中介組織由行政主管機(jī)關(guān)從自身利益出發(fā)而審批設(shè)立，比如國有資產(chǎn)管理部門、財政部門、土地部門都有自己的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)；注冊會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所由審計、國有資產(chǎn)、財政等部門審批；房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)由規(guī)劃、國土等部門審批；信息咨詢機(jī)構(gòu)由統(tǒng)計、科技、教育等部門審批。多頭審批必然帶來重復(fù)審批、重疊設(shè)置，而且政府部門受經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動，往往利用手中的權(quán)力把本地區(qū)的社會中介業(yè)務(wù)劃給其下屬的中介組織，加劇了中介市場的條塊分割，從而導(dǎo)致市場中介服務(wù)秩序混亂[5]。針對這種情況，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一具有相同服務(wù)功能的市場中介組織的審批機(jī)構(gòu)，如統(tǒng)一由國有資產(chǎn)管理部門審批資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)，防止業(yè)務(wù)分割現(xiàn)象，促進(jìn)市場中介組織提供公正服務(wù)，而不是與相關(guān)利益部門相勾結(jié)。

市場中介組織提供的服務(wù)要體現(xiàn)公正、公信。地位獨立是公正的前提條件，但不是充分條件，如果市場中介組織沒有相應(yīng)素質(zhì)的工作人員，沒有相應(yīng)完善的配套設(shè)備，如何提供公正、公信的服務(wù)？所謂皮之不存，毛將焉附？所以必須提高市場中介組織的準(zhǔn)入門檻。這就要求提高市場中介組織的從業(yè)人員的素質(zhì)，實行執(zhí)業(yè)資格證制度，并區(qū)分具體行業(yè)對從業(yè)人員的數(shù)量等進(jìn)行規(guī)定。對執(zhí)業(yè)所需要的設(shè)備條件也要嚴(yán)格監(jiān)管，以確保一些行業(yè)如認(rèn)證、質(zhì)檢組織具備基本的執(zhí)業(yè)條件，并根據(jù)具體條件對其設(shè)定資質(zhì)等級。

（三）對其行為進(jìn)行經(jīng)濟(jì)法規(guī)制

1．規(guī)制的依據(jù)。在中國，以《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《價格法》、《廣告法》等為代表的經(jīng)濟(jì)法，明確將經(jīng)營者作為其調(diào)整的主體，有些法律甚至在條文中明確界定了經(jīng)營者的概念，如《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定，“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人?！痹摲ㄒ?guī)制的經(jīng)營者具有營利性特征，如何解釋營利性，直接決定某一主體是否為經(jīng)營者，進(jìn)而決定該法能否適用。在實踐中有些市場中介組織被登記為非營利性組織，有些則被登記為營利性組織，這樣就給《反不正當(dāng)競爭法》的實施帶來了一定的困難，其對非營利性中介組織不適用，對其所實施的不正當(dāng)競爭行為也不能進(jìn)行規(guī)制。根據(jù)李友根教授在《論經(jīng)濟(jì)法視野中的經(jīng)營者》（《南京大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)人文社科版》，2007年第3期）一文的精辟、透徹的分析和論述可以知道，營利性應(yīng)有兩層不同的含義，第一層強(qiáng)調(diào)從市場交易中獲得對價，第二層強(qiáng)調(diào)將利潤分配給投資者。商法上的營利性，包含有這兩層含義，并且更強(qiáng)調(diào)將盈余分配給投資者或成員。經(jīng)濟(jì)法上的營利性，應(yīng)只包含第一層的含義即從市場獲得對價，而不考慮盈余分配。這種理解就容易將市場中介組織界定為《反不正當(dāng)競爭法》上的經(jīng)營者進(jìn)而接受該法的規(guī)制，因為即便是被登記為非營利性的市場中介組織在提供中介性服務(wù)時，都要獲得服務(wù)對價。也許立法者為了避免在《反壟斷法》的實施中出現(xiàn)類似問題，就在《反壟斷法》第12條規(guī)定，“本法所稱經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織。”顯然《反壟斷法》剔除了對經(jīng)營者的營利性要求，這將使該法在適用主體方面沒有什么障礙。而《遼寧省市場中介組織管理條例》則做出了另外一種變通，該條例第3條明確地將市場中介組織界定為營利性組織，這也掃除了《反不正競爭法》等法律對市場中介組織進(jìn)行規(guī)制的障礙。

如此，則市場中介組織應(yīng)當(dāng)遵守《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，不得實施該法所規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，如，詆毀他人的服務(wù)以招攬業(yè)務(wù)的行為，低于成本價提供服務(wù)的行為，侵犯他人商業(yè)秘密的行為，虛假宣傳的行為，串通招投標(biāo)的行為，商業(yè)賄賂行為，欺騙性交易行為，指定交易行為等。市場中介組織應(yīng)當(dāng)遵守《消費者權(quán)益保護(hù)法》、《廣告法》等法律的規(guī)定，對其服務(wù)如實宣傳，不做虛假廣告；如有欺詐應(yīng)當(dāng)對消費者進(jìn)行雙倍賠償。根據(jù)《價格法》和《中介服務(wù)收費管理辦法》，對檢驗、鑒定、公證、仲裁等少數(shù)具有行業(yè)和技術(shù)壟斷的中介服務(wù)收費實行政府定價，定價標(biāo)準(zhǔn)要統(tǒng)一、公開，中介組織不得自行定價，更不得在政府定價之外亂收費；對評估、代理、認(rèn)證、招標(biāo)服務(wù)實行政府指導(dǎo)價，其他服務(wù)實行市場調(diào)節(jié)價。要使市場形成中介服務(wù)價格，就要沖破中介市場的部門分割界限，建立統(tǒng)一、開放、競爭、有序的中介市場體系，規(guī)范市場行為，逐步放開中介收費。

2．規(guī)制的主體。目前對市場中介組織的監(jiān)管由行業(yè)主管部門負(fù)責(zé)，即審批和監(jiān)管由同一個部門進(jìn)行，缺乏監(jiān)督和制衡。就上述經(jīng)濟(jì)法實施的監(jiān)管主體而言，不正當(dāng)競爭行為由工商管理部門負(fù)責(zé)監(jiān)管，服務(wù)價格由價格主管部門監(jiān)管，壟斷行為由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)監(jiān)管，如何協(xié)調(diào)這些部門之間的監(jiān)管就非常重要。遼寧省的做法是由發(fā)展改革部門組織建立工商行政管理部門與其他相關(guān)行政管理部門之間的協(xié)作機(jī)制，及時溝通和公布中介組織設(shè)立、變更、吊銷、注銷營業(yè)執(zhí)照或者吊銷許可證、降低或者取消資質(zhì)等信息。這樣的做法能夠使監(jiān)管部門的信息實現(xiàn)共享，更好地實現(xiàn)監(jiān)管目標(biāo)，值得借鑒和推廣。

除了行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管，行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管也很重要，行業(yè)協(xié)會作為市場中介組織的自律性組織，具有專業(yè)性、民間性、自律性，具有天然的信息優(yōu)勢和親和力，可以作為政府監(jiān)管的有益補(bǔ)充[6]。其可以運用一種組織化的程序，利用懲罰性的制約措施，避免市場中介組織的機(jī)會主義行為，又由于行業(yè)協(xié)會的協(xié)調(diào)成本，在任何意義上都要小于政府的管制成本，所以行業(yè)協(xié)會進(jìn)行自律監(jiān)管有著天然的優(yōu)勢。通常行業(yè)協(xié)會監(jiān)管權(quán)的獲得首先是行業(yè)協(xié)會章程、行業(yè)道德規(guī)范和行業(yè)自律公約[7]。同時，法律、法規(guī)的規(guī)定以及政府的授權(quán)也是其獲得監(jiān)管權(quán)的依據(jù)。作為行業(yè)協(xié)會的會員要遵守章程、行業(yè)道德規(guī)范和自律公約，違反者將被懲罰、公告，違規(guī)嚴(yán)重的將有可能被除名，并可能要面臨更嚴(yán)厲的法律制裁，所以行業(yè)協(xié)會的會員能更好地遵守行約行規(guī)。當(dāng)然行業(yè)協(xié)會也有其內(nèi)生的弊端。行業(yè)協(xié)會的行為天然地接近于聯(lián)合行為，內(nèi)在地蘊涵著不正當(dāng)競爭、壟斷風(fēng)險。特別是，當(dāng)特定行業(yè)的公共利益與社會公共利益發(fā)生矛盾時，行業(yè)協(xié)會往往會為維護(hù)其成員的利益而損害社會公共利益，行業(yè)協(xié)會天然具有的限制競爭的自利性暴露無遺[8]。行業(yè)協(xié)會限制競爭的行為主要分為兩類：一類是以交易對手為目標(biāo)的消除行業(yè)內(nèi)部相互競爭的聯(lián)合一致行動；另一類則是以排擠某一競爭對手為目標(biāo)的聯(lián)合抵制行為[9]。所以，行業(yè)協(xié)會可以作為市場中介組織的監(jiān)管主體，但同時也是被監(jiān)管的對象，也要接受中國《反壟斷法》的規(guī)制。

（四）賦予經(jīng)濟(jì)法責(zé)任

根據(jù)張守文教授在《經(jīng)濟(jì)法責(zé)任理論之拓補(bǔ)》（中國法學(xué)，2003年第4期）一文的分析，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任可以分為賠償性責(zé)任和懲罰性責(zé)任，懲罰性責(zé)任中的某些措施與傳統(tǒng)的形式不同，其中，資格減免、信用減免等都很特殊。具體到市場中介組織，對其違法、違規(guī)行為要賦予一定的責(zé)任，否則就起不到監(jiān)管的效果。責(zé)任的類型主要有這三種：信譽罰、資格罰、經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

對市場中介組織進(jìn)行監(jiān)管的一個很重要的手段就是信譽管理。將中介組織及其從業(yè)人員的信譽與市場準(zhǔn)入、資質(zhì)等級、執(zhí)業(yè)資格掛鉤，一旦有失信行為，則會面臨信譽降級、資格減免的懲罰，進(jìn)而會失去各種機(jī)會。加拿大在這方面的做法值得我們借鑒。加拿大有完善的信用制度體系，市場中介組織從業(yè)人員都十分珍惜自己的信譽[10]。中國應(yīng)盡快建立完善統(tǒng)一的個人誠信系統(tǒng)，使行政管理依據(jù)信用記錄，實施對中介組織及其從業(yè)人員的獎勵、懲戒、進(jìn)入或退出管理。另外，對于違反規(guī)定的市場中介組織要視情節(jié)決定降低其資質(zhì)等級。

對中介組織及其從業(yè)人員的經(jīng)濟(jì)責(zé)任主要通過兩種方式，一種是行政罰款，另一種是經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。從實踐看，行政處罰的效果并不理想，原因在于現(xiàn)有行政處罰的數(shù)額不高，違法成本低，所以應(yīng)提高行政處罰的數(shù)額，提高其違法的成本，同時應(yīng)該依據(jù)中介組織參與違規(guī)違法行為對國家、單位集體或者個人造成的損失情況，由負(fù)有責(zé)任的中介組織及其直接責(zé)任人員承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，促使中介組織及其從業(yè)人員提供客觀、公正的服務(wù)。

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[責(zé)任編輯 陳丹丹]