摘要：從狹義刑法和司法解釋規(guī)定角度闡述了共犯與身份的法律規(guī)定現(xiàn)狀，指出了中國共犯與身份法律規(guī)定存在的問題的焦點是刑法總則沒有相關(guān)規(guī)定，而分則規(guī)定適用面又很窄；刑法規(guī)定與司法解釋以及司法解釋與司法解釋之間存在矛盾、沖突。最后提出中國共犯與身份法律規(guī)定的完善建議。

關(guān)鍵詞：身份共犯 現(xiàn)狀 問題 建議

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X（2011）24-0284-03

一、中國共犯與身份法律規(guī)定現(xiàn)狀

（一）刑法規(guī)定現(xiàn)狀

關(guān)于身份共犯的定罪處罰問題，很多國家和地區(qū)的刑法總則都作了明確的規(guī)定。例如，中國臺灣地區(qū)的刑法規(guī)定，“因身份或其他特定關(guān)系成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖然無特定關(guān)系，仍以共犯論”；日本刑法規(guī)定，“凡參與因犯人身份而構(gòu)成的犯罪行為的人，雖不具有這種身份，仍是共犯。”

中國現(xiàn)行刑法總則沒有關(guān)于身份共犯的原則性規(guī)定，在刑法分則中僅有個別規(guī)定，如《刑法》第382條第3款規(guī)定，“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。”其中，“前兩款所列人員”是指《刑法》第382條貪污罪規(guī)定的具有特殊身份的人，即國家工作人員以及國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。顯然，該條第3款是指非身份犯與身份犯伙同貪污的，非身份犯以共犯論。

（二）司法解釋現(xiàn)狀

中國各個時期司法解釋對具體一些身份共犯的處理有一些規(guī)定。主要有：

1.最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律若干問題的解答》指出：“婦女教唆或幫助男子實施強(qiáng)奸犯罪的，是共同犯罪，應(yīng)當(dāng)按照她在強(qiáng)奸犯罪活動中所起的作用，分別定為教唆犯或從犯，依照刑法有關(guān)條款論處?！?/p>

2. 1998年4月，最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第8條規(guī)定，“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰?！?/p>

3. 2000年6月27日最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》規(guī)定，“（1）行為人與國家工作人員勾結(jié)，利用國家工作人員的職務(wù)便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法侵占公共財物的，以貪污罪共犯論處；（2）行為人與公司、企業(yè)人員或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財務(wù)非法占有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處；（3）公司、企業(yè)或其他單位中不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位的財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！?/p>

4. 2003年4月16日最高人民檢察院《關(guān)于非司法工作人員是否可以構(gòu)成徇私枉法罪共犯問題的答復(fù)》規(guī)定，“非司法工作人員與司法工作人員勾結(jié)，共同實施徇私枉法行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以徇私枉法罪的共犯追究刑事責(zé)任。”

以上各個時期的司法解釋，雖不具有普適性，但為處理具體案件中的共犯與身份問題提供了依據(jù)。

二、中國共犯與身份法律規(guī)定存在的問題

中國刑法理論界和司法實踐部門在處理共犯與身份問題上之所以存在較大爭議，筆者認(rèn)為主要是由中國刑法的立法缺陷所造成的。問題的焦點表現(xiàn)為：刑法總則沒有相關(guān)規(guī)定，而分則規(guī)定適用面又很窄；刑法規(guī)定與司法解釋以及司法解釋與司法解釋之間存在矛盾、沖突。

1.從刑法總則上看，關(guān)于無身份者與有身份者共同犯罪的定罪處罰問題，大多數(shù)國家和地區(qū)都有明確規(guī)定，而中國卻沒有這樣的原則性規(guī)定。我們知道，刑法總則對犯罪的定罪處罰具有重要意義，有利于在總體上對刑法分則予以指導(dǎo)。如果在總則里對共犯與身份有原則性規(guī)定，那么除了分則有特殊規(guī)定外，在實踐中就可以按照總則的規(guī)定對共犯與身份問題進(jìn)行處理；同時，總則的規(guī)定還有利于統(tǒng)一對犯罪的定性和處罰，防止在類似案件的處理上出現(xiàn)偏差。

2.從刑法分則上看，一般而言，其規(guī)定只適用于分則自身所涉范圍，不可任意擴(kuò)張。每一種犯罪都有成立共同犯罪的可能，如果對此在刑法分則中逐一加以規(guī)定，勢必使刑法條文冗長煩瑣，造成不必要的重復(fù)，甚至出現(xiàn)法律條文間的矛盾和沖突。在立法上，從對個別共同犯罪加以懲罰，到共同犯罪發(fā)展為一種刑法制度，正是刑法進(jìn)化的結(jié)果，有其歷史必然性。所以，在刑法總則中對共同犯罪加以規(guī)定，使其適用于刑法分則規(guī)定的各種犯罪，這不僅減輕了刑法條文的繁褥，而且便于司法實踐。

3.就《刑法》第382條第3款規(guī)定來說，有學(xué)者認(rèn)為這條規(guī)定雖然不是總則性的規(guī)定，但為解決類似問題提供了法律指南。筆者認(rèn)為此觀點有失偏頗。在刑法總則無原則性規(guī)定，而在大多數(shù)刑法分則規(guī)定以特殊身份為主體條件的犯罪無類似規(guī)定的情況下，根據(jù)刑法原理和邏輯上的推理，這條規(guī)定只能是例外的規(guī)定，并不具有普遍性的指導(dǎo)意義。1988年全國人大常委會制定的《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》明確規(guī)定，“與國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或其他從事公務(wù)的人員勾結(jié)，伙同受賄的，以共犯論處?！毙抻喓蟮男谭ㄈ∠诉@種伙同受賄的情形，因此，不少學(xué)者認(rèn)為無特定身份者便不能構(gòu)成受賄罪的共犯。另外，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，對無特定身份者和特定身份者的共同犯罪，對無特定身份者都按身份犯定罪處罰，也是違背罪刑法定原則的。有的研究者認(rèn)為，由于在中國刑法中對共同犯罪的概念作了明確的規(guī)定，因此，對無身份者按身份犯追究刑事責(zé)任同罪刑法定原則并無矛盾，但此觀點也是欠妥的。罪刑法定原則是中國刑法的基本原則，在該原則的若干派生原則中，明確性原則是其中最重要的原則之一，它要求立法必須具有明確性，什么樣的行為是犯罪，應(yīng)當(dāng)處以什么樣的刑罰，都應(yīng)當(dāng)在行為時有明確的規(guī)定。這樣，人們在行為時便有預(yù)測的可能性。在現(xiàn)行立法狀態(tài)下，刑法總則并未對無身份者和有身份者實施的共同犯罪的定罪問題作出原則性規(guī)定，而分則條款不具有普適性，專業(yè)的刑法理論學(xué)者和法律實踐人士對此問題尚存爭議，如果對無身份者一概按身份犯定罪處罰，無疑有違背罪刑法定原則之嫌。

4.刑法規(guī)定與司法解釋之間以及司法解釋本身的相互矛盾，也導(dǎo)致身份犯共同犯罪問題處理上的復(fù)雜與困難。將中國刑法第382條第3款再結(jié)合2000年最高人民法院《關(guān)于審理貪污或職務(wù)侵占犯罪案件如何認(rèn)定共同犯罪問題的解釋》第1條和第2條的規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，一般主體與特殊主體可以構(gòu)成貪污罪或職務(wù)侵占罪的共同犯罪。這種定罪方法適用的是以實行行為的性質(zhì)來認(rèn)定共同犯罪性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。但是，最高法院司法解釋第3條卻令人費(fèi)解：公司、企業(yè)或者其他單位中，不具備國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將單位財物非法占為己有，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。這一條則是以主犯的性質(zhì)作為認(rèn)定共同犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。在同一個司法解釋中出現(xiàn)雙重原則有悖于法理，最高法院的該條司法解釋確實值得商榷。由此可見，現(xiàn)行刑法、司法解釋對共犯與身份問題的闡釋存在一定的缺陷，他們標(biāo)準(zhǔn)各異，支離破碎。

總之，共犯與身份問題并不是指某一具體犯罪的特例，而是許多犯罪都可能存在的特殊形態(tài)，可以說具有一定的普遍性。根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，構(gòu)成這種犯罪的條款很多。但從目前中國現(xiàn)有的立法和司法解釋的情形看，相關(guān)的規(guī)定卻很少，沒有形成系統(tǒng)化的法律規(guī)定。這樣，對許多共同犯罪的定罪量刑就難以把握。為此，應(yīng)對共同犯罪的刑事立法進(jìn)行修改和補(bǔ)充，從根本上解決司法實踐中的問題。

三、中國共犯與身份法律規(guī)定的完善建議

對于有身份者參與的共同犯罪情形是在司法實踐經(jīng)常遇到的問題，如何正確處理這一問題則是司法工作者急需攻克的難關(guān)。而要正確處理這一問題，遵循完善的法律法規(guī)是治病之本。針對中國共犯與身份法律規(guī)定方面存在的問題，筆者認(rèn)為進(jìn)一步完善中國共犯與身份的立法具有重要意義。為此，要在參考與借鑒古今中外刑法有關(guān)共犯與身份規(guī)定的基礎(chǔ)上，對之進(jìn)行深入研究，為司法實踐解決此問題提供法律依據(jù)和理論依據(jù)。

就當(dāng)前世界各地的立法而言，關(guān)于身份犯與共同犯罪的問題，主要有以下幾種：第一，一些國家和地區(qū)的刑法在總則中專門對這一問題作出規(guī)定。采取這種立法例的國家和地區(qū)有日本、韓國、德國、意大利、美國、中國臺灣和澳門地區(qū)。就對有身份者與無身份者共同犯罪如何定罪處刑的規(guī)定內(nèi)容而言，這些國家和地區(qū)的立法也大致相似。就定罪而言，大致都規(guī)定有身份者與無身份者共同實施犯罪成立共犯，以身份者的行為性質(zhì)定罪，就量刑而言，大致都規(guī)定因身份關(guān)系而特別加重或減輕處罰，即身份關(guān)系影響罪刑輕重時，對沒有身份關(guān)系的人不科以重刑或可以減輕處罰。第二，有少數(shù)國家沒有在刑法總則里規(guī)定共犯與身份這一問題，而是在分則里就具體個罪對這一問題加以規(guī)定。采取這種立法例的國家有中國（如刑法第382條第3款關(guān)于貪污罪的規(guī)定）等。但這些國家刑事立法目前僅限于涉及公職人員的共同犯罪的定性，而不涉及此類共同犯罪的量刑問題。第三，有些國家既沒有在總則部分也沒有在分則部分就個罪對共犯與身份的問題作出相應(yīng)規(guī)定，采取這種立法例的國家有俄羅斯等。筆者以為，結(jié)合國內(nèi)外立法規(guī)定，要在中國建立完善的共犯與身份的法律法規(guī)應(yīng)做到以下幾個方面工作：

1.使身份犯的概念法律化，以立法的形式對身份犯的概念加以規(guī)定，以避免學(xué)界中眾說不一的現(xiàn)象。目前在學(xué)界多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，犯罪主體的特殊身份是指對定罪量刑有影響的行為人人身方面特定的資格、地位或狀態(tài)。但對“資格、地位或狀態(tài)”的理解卻有不少分歧，如有人將“主犯”、“首要分子”、“從犯”等情況也視為刑法上的身份。這種認(rèn)識不適當(dāng)?shù)財U(kuò)張了刑法中身份的外延，造成對具體案件處理上的偏差。實際上，犯罪身份一般是行為人在犯罪之前就已經(jīng)具備的特定資格、地位或狀態(tài)，而“主犯”、“首要分子”、“從犯”充其量只是犯罪過程中按作用對犯罪人的分類，不能視為刑法中的身份。所以，認(rèn)識上問題的最終解決還有賴于刑法的明確規(guī)定。

2.對于有身份者與無身份者共犯問題應(yīng)在刑法總則共同犯罪一部分中作出明確規(guī)定，其中應(yīng)包括不同身份者參與的共同犯罪的共犯狀態(tài)之確定、對各行為主體的定罪量刑等問題?！八街?，可以攻玉”，在共犯與身份問題上，我們可以就其他國家一些好的立法加以借鑒。中國臺灣地區(qū)的《刑法》規(guī)定，“因身份或其他特定關(guān)系成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖然無特定關(guān)系，仍以共犯論”；《日本刑法》規(guī)定，1）凡參與因犯人身份而構(gòu)成的犯罪行為的人，雖不具有這種身份，仍是共犯。（2）因身份致刑罰有輕重時，沒有這種身份的人，仍判處通常的刑罰?！边@樣，可以考慮在中國刑法總則共同犯罪部分增加以下條款：（1）“刑法明文規(guī)定因特定身份關(guān)系成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定身份關(guān)系，仍以共犯論”；（2）“因特定身份關(guān)系而特別加重或減輕刑罰時，對于沒有這種身份的人，判處通常的刑罰”。增加這兩項規(guī)定可以為共犯與身份問題分別提供定罪和量刑的法律依據(jù)。

3.對中國已有的有關(guān)身份犯與共同犯罪問題的立法規(guī)定進(jìn)一步完善，使其不僅符合刑法理論而且更有利于司法操作。這主要體現(xiàn)在對刑法分則中對共犯與身份零散規(guī)定的完善，使之不僅符合刑法理論思想，在體系上更加合理，而且確保具有司法可操作性，以指導(dǎo)司法實踐。

4.進(jìn)一步理順對共犯與身份問題作出規(guī)定的法律、法規(guī)及相關(guān)司法解釋間的關(guān)系，使其相互協(xié)調(diào)、標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一。

最后，要進(jìn)一步完善司法解釋，由于共犯與身份問題的復(fù)雜性，在刑法中不可能對其作出詳盡的規(guī)定。為了更好地解決共犯與身份的定罪和量刑問題，最高人民法院及最高人民檢察院也應(yīng)當(dāng)適時作出相關(guān)司法解釋，以利于更好地指導(dǎo)司法實踐。 參考文獻(xiàn)：

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