摘要：對(duì)中國(guó)學(xué)界現(xiàn)有的幾種商事立法模式進(jìn)行闡述，并重點(diǎn)針對(duì)各類(lèi)立法模式從理論、實(shí)踐等方面進(jìn)行探析，探討了“商事通則”模式相對(duì)于傳統(tǒng)的“民商合一”模式及“民商分立”模式所具有的優(yōu)越性，但在立法實(shí)踐中必須注意借鑒其他模式的經(jīng)驗(yàn)，更好地促進(jìn)中國(guó)商業(yè)貿(mào)易的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：“民商合一”模式 “民商分立”模式 “商事通則”模式

中圖分類(lèi)號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X（2011）30-0118-02

就商事立法體例而言，世界各國(guó)的立法模式主要有以下幾種形態(tài)：一是以法德日為代表的民商分立式。二是以意大利、瑞士為代表的民商合一式。三是英美法系的商法。另外，還有人將中國(guó)大陸及臺(tái)灣的商事立法歸為另一類(lèi)，為單行的商事法律式，即只制定民法典，沒(méi)有商法典，另再制定單行的商事法律。

一、現(xiàn)有的幾種商事立法模式分述

學(xué)界對(duì)于中國(guó)商事立法到底該用哪種模式長(zhǎng)期以來(lái)一直爭(zhēng)議不斷。英美法系的商法因?yàn)榕c中國(guó)已經(jīng)形成的法律體系在內(nèi)容、結(jié)構(gòu)上都大相徑庭，基本上沒(méi)有人主張制定英美模式的商法。學(xué)界關(guān)于中國(guó)商事立法模式的爭(zhēng)議主要是圍繞“民商分立”及“民商合一”展開(kāi)。

從中國(guó)商法的整個(gè)進(jìn)展史看，一直占據(jù)著優(yōu)勢(shì)地位的是民商合一的商事立法模式。20世紀(jì)20年代就有了民商分立和民商合一的論戰(zhàn)，當(dāng)時(shí)的立法者最終采用了民商合一的立法模式。新中國(guó)成立初期，不止是形式意義上的商法典被否定，整個(gè)商法存在的基礎(chǔ)——市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也被否定了，以至一般人根本不知曉商法。改革開(kāi)放后，商品經(jīng)濟(jì)得到承認(rèn)，與之相關(guān)的法律才開(kāi)始復(fù)蘇。到20世紀(jì)90年代，中國(guó)頒布了一系列的商事單行法，商事法律體系才開(kāi)始建立[1]。而同時(shí)，民法的研究開(kāi)展得如火如荼，相比之下，商法的處境一直頗為尷尬，其中商法基礎(chǔ)理論的研究更是乏人問(wèn)津。這些都使得民商合一的立法模式在中國(guó)占據(jù)著優(yōu)勢(shì)地位。

從世界范圍而言，民商分立的立法模式占有明顯優(yōu)勢(shì)。大陸法系幾個(gè)較為主要的國(guó)家如德國(guó)、法國(guó)、日本等都是采用民商分立的模式，在制定民法典之后，再單獨(dú)制定商法典。而中國(guó)所仿效推崇的德國(guó)更是一直采用民商分立的立法模式，有著一部歷史悠久而又較為成熟的商法典。即使是在出現(xiàn)“民商合一是未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)”聲音的今天，民商分立仍是世界商事立法模式的主流。

另外，也有針對(duì)中國(guó)的實(shí)際情況，考慮到民商合一的商事立法模式在中國(guó)歷史傳統(tǒng)中的強(qiáng)勢(shì)地位，試圖以折中的方式解決商法的獨(dú)立問(wèn)題。提出了拋棄形式上的商法典，獲得實(shí)質(zhì)上的民商分立的以《商法通則》為統(tǒng)率的實(shí)質(zhì)商法主義的形式。這一中庸的務(wù)實(shí)之道提出以后，立即得到了很多學(xué)者的贊同，它不僅使以前就認(rèn)同這一中庸思想的人旗幟鮮明地樹(shù)立起了隊(duì)伍，也使得之前一直提倡單獨(dú)制定商法典的學(xué)者們出于對(duì)實(shí)際情況的考量而加入其中。這一觀點(diǎn)也與中國(guó)實(shí)踐相符合，中國(guó)的立法機(jī)關(guān)以其更加務(wù)實(shí)的立法精神，在短短十年的時(shí)間里，出臺(tái)了公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法、證券法等重要的商事法律，初步構(gòu)建了有中國(guó)特色的商法體系。

二、幾種商事立法模式的評(píng)析

針對(duì)以上幾種模式，以下幾個(gè)方面的問(wèn)題需深入探討：

1.“民商合一”論者主張不應(yīng)在民法典之外另立商法典，而是將商法的內(nèi)容如商事主體、商事行為、商事代理等歸入民法典中。但是無(wú)論從其理論依據(jù)或是實(shí)踐來(lái)看這一觀點(diǎn)都是不能成立的。

首先，民商合一的理論依據(jù)難以成立。中國(guó)主張民商合一的學(xué)者提出的理由大致有以下幾點(diǎn)：（1）商法是中世紀(jì)維護(hù)商人階層利益的法律，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)不存在商人階層了，所以也就不需要制定一部專(zhuān)門(mén)維護(hù)商人利益的法律；（2）若以企業(yè)為核心，制定一部調(diào)整企業(yè)內(nèi)外部關(guān)系的商法，又會(huì)形成主體立法而不是行為立法，有損法律面前人人平等的原則；（3）商品經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)是一個(gè)由商品生產(chǎn)者和消費(fèi)者組成的統(tǒng)一市場(chǎng)，民商合一對(duì)市場(chǎng)商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行統(tǒng)一的調(diào)整，有利于維護(hù)市場(chǎng)的統(tǒng)一性，否則會(huì)損害市場(chǎng)的統(tǒng)一性；（4）民商分立，將不可避免地造成商法典與民法典內(nèi)容上的重復(fù)和矛盾，造成法律適用上的困難；（5）商自然人和商法人的營(yíng)業(yè)活動(dòng)雖然存在著一些不同于一般民事活動(dòng)的特殊問(wèn)題，但這些問(wèn)題可以通過(guò)制定單行法規(guī)的辦法來(lái)解決，并不構(gòu)成民法典之外制定一部商法典的理由；（6）一些原先采用民商分立體制的國(guó)家后來(lái)都采用了民商合一體制，說(shuō)明了民商合一已成為私法發(fā)展的世界趨勢(shì)[2]。這些理由完全沒(méi)有超出20世紀(jì)20年代民國(guó)時(shí)期胡漢民《民商劃一提案報(bào)告書(shū)》中所列的中國(guó)應(yīng)采用民商合一立法模式的八條理由[3]。而日本學(xué)者我妻榮早就對(duì)此進(jìn)行了批判，雖是針對(duì)民國(guó)時(shí)期民商合一立法理由的批判，卻也完全可以說(shuō)明問(wèn)題，中國(guó)學(xué)者也針對(duì)這些理由多有批駁。商法有著與民法截然不同的特點(diǎn)。商法有其特定調(diào)整對(duì)象、性質(zhì)、價(jià)值取向及獨(dú)特的交易方式，且因?yàn)樯谭óa(chǎn)生于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，其規(guī)范具有較強(qiáng)的技術(shù)性。而在單行的商事法律中，商法與民法的區(qū)別更是顯而易見(jiàn)。這些特點(diǎn)決定了民法典難以很好地將商法整合進(jìn)去。

其次，民商合一在實(shí)踐中也是行不通的。實(shí)際上，推行民商合一的國(guó)家要么是地小人少，經(jīng)濟(jì)關(guān)系并不復(fù)雜，法律關(guān)系比較單一，如瑞士、荷蘭、丹麥、挪威等，要么是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不充分，如前蘇聯(lián)等。而中國(guó)目前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已成為主流，需要更完善的商法對(duì)之進(jìn)行保護(hù)、調(diào)整，這勢(shì)必與民商合一的形式相排斥。

最后，將商法內(nèi)容完全包含于民法典中的立法模式是不太可能的，如瑞士等民商合一制的國(guó)家也只是將個(gè)別或部分的商法內(nèi)容納入民法中，即便如此，瑞士債務(wù)法也被一些知名學(xué)者批為“一種失敗的嘗試”[4]。民法典中包容商法總則中的商主體、商行為、商事代理、商業(yè)賬簿等已是十分費(fèi)力，更遑論單行商事法律中的特殊制度。若將這些商法內(nèi)容都塞進(jìn)民法典中，結(jié)果就只有民法的異化。

2.“民商分立”論者認(rèn)為中國(guó)應(yīng)制定獨(dú)立于民法典外的商法典。認(rèn)為將已頒布的單行商事法律編纂成統(tǒng)一的商法典，有利于更好地實(shí)現(xiàn)中國(guó)經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)的接軌。但這種形式意義上的民商分立卻不見(jiàn)得能適應(yīng)中國(guó)的國(guó)情。

從理論基礎(chǔ)來(lái)看，中國(guó)商法基礎(chǔ)理論的研究嚴(yán)重缺乏。制定一部法典需要較強(qiáng)的理論研究支撐，而由于歷史傳統(tǒng)等方面的影響，中國(guó)的商法理論研究非常薄弱。這種情況下，要編制一部系統(tǒng)的商法典可能性渺茫。何況大陸法系的商法也不像民法典那樣具有深厚的理論積累與邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)募夹g(shù)改造，目前也并無(wú)一個(gè)可供借鑒的成功范本。

商法發(fā)揮其作用并不以商法典的存在為前提條件。商法的獨(dú)立有兩個(gè)方面的含義，商法的獨(dú)立性與商法部門(mén)的獨(dú)立性[5]。商法部門(mén)的獨(dú)立其實(shí)已經(jīng)得到廣泛認(rèn)可，而商法的獨(dú)立也并非與商法典的有無(wú)直接相關(guān)。即使是在沒(méi)有獨(dú)立商法典的國(guó)家中，商法照樣有生存的空間，也能保持其相對(duì)獨(dú)立性。中國(guó)立法機(jī)關(guān)采用的務(wù)實(shí)實(shí)用、靈活簡(jiǎn)便、符合客觀需要的單行商事法律的模式也較好地調(diào)整了商事關(guān)系，擔(dān)負(fù)起了獨(dú)立法典的作用。

商法典的社會(huì)適應(yīng)性令人懷疑。商法典不夠靈活，比較僵化，很難適應(yīng)社會(huì)日新月異的變化。制定商法典后，雖然可以對(duì)商事關(guān)系的一般規(guī)則進(jìn)行調(diào)整，但是商法典缺少靈活性，有僵化的缺陷。而中國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，商業(yè)活動(dòng)本身具有靈活變通性，使得分別制定一部民法典和商法典難以適應(yīng)中國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況。

3.主張以《商法通則》為統(tǒng)率的實(shí)質(zhì)商法主義的形式論者，要求在制定民法典，分別將調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范編纂為單行商事法律的同時(shí)，制定商事通則。此種主張可以說(shuō)是折中主義的觀點(diǎn)。

他們給出的理論依據(jù)如下：依靠商法自身的健全與完善解決總則的欠缺問(wèn)題；由總則統(tǒng)率各單行商事法律，使商法更成體系；矯正形式主義的偏頗，使商事立法更符合國(guó)情，更好地被立法機(jī)關(guān)所采納 [4]。另外，他們主張雖無(wú)立法例可供直接借鑒，但是可以仿照中國(guó)民法通則，對(duì)《民法通則》進(jìn)行借鑒。并認(rèn)為《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)的商事條例》便是一個(gè)很好的可供借鑒的成功范例。誠(chéng)然，其理論依據(jù)自有道理。比之商法典形式，它中庸務(wù)實(shí)，更易推行。

三、結(jié)論

由商事總則統(tǒng)率各單行商事法律，比之傳統(tǒng)的民商合一及民商分立有著明顯的優(yōu)勢(shì)。然而，其間也應(yīng)該注意幾個(gè)問(wèn)題：（1）商法的國(guó)際化傾向?，F(xiàn)今，商業(yè)貿(mào)易活動(dòng)的全球化、國(guó)際化趨勢(shì)日益加劇，在制定商法總則時(shí)，我們應(yīng)從全球化的視野進(jìn)行考量。（2）確保商法總則的靈活性。商法的調(diào)整對(duì)象——商事法律關(guān)系，屬于市場(chǎng)交易關(guān)系，其調(diào)整對(duì)象的靈活多變使得商法成為部門(mén)法中最為“善變”的部門(mén)法之一。而中國(guó)現(xiàn)下又處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，市場(chǎng)交易關(guān)系更是頻繁多變。故在制定商法總則時(shí)，應(yīng)確保其靈活性以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展。若其不緊跟商事實(shí)踐的變化，那么它將很快便落后于現(xiàn)實(shí)，不僅不能促進(jìn)商業(yè)的發(fā)展，反而會(huì)成為商業(yè)活動(dòng)的絆腳石。（3）加強(qiáng)商法基礎(chǔ)理論的研究。必須加強(qiáng)商法基礎(chǔ)理論的體系化研究，并可適當(dāng)借鑒理論積淀深厚的民法典中的基本理念、技術(shù)，也可以借鑒英美國(guó)家和國(guó)際上的立法結(jié)晶，更好地為中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)服務(wù)。

社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化，商法也隨之發(fā)展完善。私法一元化結(jié)構(gòu)已不能適應(yīng)中國(guó)現(xiàn)有的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，私法二元化結(jié)構(gòu)得到廣泛承認(rèn)，同樣的道理，中國(guó)商法立法模式也應(yīng)該與中國(guó)特色社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相吻合，有效地促進(jìn)中國(guó)商業(yè)貿(mào)易的健康發(fā)展。

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[責(zé)任編輯 陳丹丹]