本文系2010年度湖南涉外經(jīng)濟(jì)學(xué)院校級(jí)科研立項(xiàng)課題《外資企業(yè)境內(nèi)上市的法律問題研究》的部分成果

[摘 要] 當(dāng)前我國有關(guān)外資企業(yè)境內(nèi)上市融資的相關(guān)法律及政策明顯滯后，這在一定程度上阻礙了外資企業(yè)在境內(nèi)上市的步伐，也影響了中國引進(jìn)外資、利用外資發(fā)展經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)。本文將重點(diǎn)從信息披露、公司治理結(jié)構(gòu)、會(huì)計(jì)準(zhǔn)則適用三方面闡述外資企業(yè)在我國境內(nèi)上市的法律問題，并就這些問題提出相應(yīng)的政策建議。

[關(guān)鍵詞] 外資企業(yè) 上市融資 法律問題

一、外商投資企業(yè)在中國資本市場上市的必要性和可能性

從狹義上講，境外上市指跨國公司向境外投資者發(fā)行的股票在境外公開的證券交易所流通轉(zhuǎn)讓，而從廣義上講則是其發(fā)行任何證券形式（如股票，債券或其他形式）在境外籌資。與國有控股公司相比，外資企業(yè)產(chǎn)權(quán)明晰、經(jīng)營管理規(guī)范、技術(shù)先進(jìn)、注重回報(bào)股東等，因此它對(duì)我國投資者的吸引力將是不言而喻的，這也有利于活躍我國資本市場交易，提高資金配置效率。另一方面，我國的資本市場存在過度投機(jī)的現(xiàn)象，股票價(jià)格大起大落，從而導(dǎo)致股市的高換手率、高市盈率，而外資企業(yè)境內(nèi)上市可以促進(jìn)我國資本市場創(chuàng)新，拓展市場廣度和深度，也有利于促進(jìn)中國資本市場加快改革，與國際市場接軌。我國證券法規(guī)定，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對(duì)股票發(fā)行申請(qǐng)的核準(zhǔn)程序應(yīng)當(dāng)公開，并依法接受監(jiān)督，如不予核準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)說明理由。因此，只要條件具備，外資企業(yè)在我國境內(nèi)上市申請(qǐng)將不會(huì)被無緣無故地拒絕。此外，我國境內(nèi)股票上市已由核準(zhǔn)制代替額度制，根據(jù)核準(zhǔn)制有關(guān)規(guī)定，企業(yè)上市額度條件被取消，政府也不再介入，完全憑企業(yè)自身素質(zhì)和質(zhì)量，這為外資企業(yè)上市掃除了一大潛在障礙。

二、外商投資企業(yè)在我國境內(nèi)上市的法律沖突

1.信息披露的法律沖突

由于各國證券交易所對(duì)境內(nèi)上市公司定期報(bào)告的形式，以及披露時(shí)間等的規(guī)定不同，因此對(duì)于同時(shí)在多國上市的跨國公司而言，不同國家的投資者很難同時(shí)獲得相同的上市公司信息披露內(nèi)容。如按照我國證監(jiān)會(huì)頒布的《上市公司信息披露管理辦法》的規(guī)定，上市公司應(yīng)于每個(gè)會(huì)計(jì)年度第3個(gè)月、第9個(gè)月結(jié)束后的1個(gè)月內(nèi)編制并披露季度報(bào)告，而香港聯(lián)合證券交易所（以下簡稱HKEX）、倫敦證券交易所（以下簡稱LDSE）和紐約證券交易所(以下簡稱NYSE)等世界各主要證券交易所均沒有此類要求；同時(shí)，上述辦法規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)在每個(gè)會(huì)計(jì)年度的上半年結(jié)束之日起2個(gè)月內(nèi)編制并披露中期報(bào)告，而HKEX與LDSE對(duì)中期報(bào)告規(guī)定的披露時(shí)間比我國長1個(gè)月。筆者認(rèn)為，季度報(bào)告是我國資本市場建立初級(jí)階段的特殊制度，屬于我國信息披露規(guī)則的特殊要求，不應(yīng)強(qiáng)制要求境外企業(yè)遵守；至于上市公司信息披露時(shí)間、內(nèi)容方面的差異則應(yīng)由我國證券交易所與境外證券交易所協(xié)商解決，以充分保障不同國家投資者的信息知情權(quán)。

2.公司治理結(jié)構(gòu)的法律沖突

我國《公司法》、《證券法》，以及《上市公司治理準(zhǔn)則》等法律、法規(guī)中規(guī)定的國內(nèi)企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)與國外企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)之間存在較大差異。首先，我國強(qiáng)制國內(nèi)公司設(shè)立監(jiān)事會(huì)，而對(duì)于英美法系的國家，公司監(jiān)事會(huì)職能主要由董事會(huì)中的獨(dú)立董事承擔(dān)。如外資企業(yè)在我國境內(nèi)上市，強(qiáng)制要求設(shè)立監(jiān)事會(huì)無疑將增加其融資成本，甚至?xí)?duì)其企業(yè)機(jī)構(gòu)權(quán)力分配，以及企業(yè)文化等產(chǎn)生重大影響；其次，我國《上市公司治理準(zhǔn)則》要求國內(nèi)上市公司董事會(huì)設(shè)立戰(zhàn)略委員會(huì)、審計(jì)委員會(huì)、提名委員會(huì)，以及薪酬委員會(huì)四個(gè)委員會(huì)，而境外各證券交易所這方面的要求卻各不相同。例如，倫敦證券交易所只要求設(shè)立審計(jì)委員會(huì)、提名委員會(huì)和薪酬委員會(huì)，紐約證券交易所則要求設(shè)立賠償委員會(huì)、提名委員會(huì)和審計(jì)委員會(huì)，因此是否有必要讓外國公司完全按照我國《上市公司治理準(zhǔn)則》的規(guī)定在董事會(huì)中設(shè)立四個(gè)委員會(huì)也值得商榷。

3.會(huì)計(jì)準(zhǔn)則適用的法律沖突

會(huì)計(jì)準(zhǔn)則是信息披露制度中財(cái)務(wù)報(bào)告編制的標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)計(jì)準(zhǔn)則不同，編制的財(cái)務(wù)報(bào)表也存在差異，從而使得企業(yè)的業(yè)績與財(cái)務(wù)成果表現(xiàn)也不同。當(dāng)前，世界各主要證券市場對(duì)于跨國證券融資的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則適用主要有單一、選擇和混合三種模式。單一模式是指許跨國證券發(fā)行人只準(zhǔn)適用國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則（IFRS）；選擇模式是指跨國證券發(fā)行人可從證券發(fā)行地會(huì)計(jì)準(zhǔn)則或IFRS中選擇適用一種會(huì)計(jì)準(zhǔn)則；而混合模式則是指跨國證券發(fā)行人可以適用其注冊(cè)地國的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，但應(yīng)對(duì)其所使用的注冊(cè)地國會(huì)計(jì)準(zhǔn)則與IFRS之間的核心差異提交一份闡述報(bào)告。筆者認(rèn)為我國比較適用的模式是要求外國公司編制和紕漏財(cái)務(wù)報(bào)告時(shí)直接以IFRS為標(biāo)準(zhǔn)，這種模式對(duì)于外國公司與國內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)而言都是可以接受的，而且這種制度安排也將加速我國會(huì)計(jì)準(zhǔn)則向國際標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)換的進(jìn)程，從而為我國的證券市場國際化奠定基礎(chǔ)。

三、政策建議

針對(duì)外資企業(yè)在我國境內(nèi)上市存在的信息披露、公司治理結(jié)構(gòu)、會(huì)計(jì)準(zhǔn)則適用等法律問題，筆者認(rèn)為在制定相關(guān)政策時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持以下幾條原則：

第一，維護(hù)經(jīng)濟(jì)安全原則。我國在制定跨國公司境內(nèi)上市融資的經(jīng)濟(jì)政策時(shí)，應(yīng)確保該政策調(diào)整下的經(jīng)濟(jì)行為運(yùn)行能夠最大限度地維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全和投資者的權(quán)益，這也是發(fā)達(dá)國家證券監(jiān)管部門（包括證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)與證券交易所）據(jù)以判斷跨國證券是否適宜在本國發(fā)行、上市的核心標(biāo)準(zhǔn)。

第二，加強(qiáng)外國公司信息披露監(jiān)管。由于外資企業(yè)的注冊(cè)設(shè)立地在境外，從而使得我國境內(nèi)投資者了解外國公司的經(jīng)營信息和財(cái)務(wù)信息的渠道主要源于外國公司依據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)則所披露的各類定期報(bào)告與臨時(shí)報(bào)告，因此，加強(qiáng)對(duì)外資企業(yè)境內(nèi)上市的信息披露行為的監(jiān)管對(duì)于我國規(guī)范跨國證券融資行為具有重要意義。

第三，均衡效應(yīng)原則。均衡效應(yīng)原則主要指兩個(gè)方面：一是在公平與效率之間盡量達(dá)到均衡；二是在享受待遇與履行義務(wù)之間達(dá)到均衡。我們保證外資企業(yè)在我國享受的待遇不低于國內(nèi)企業(yè)，但也同時(shí)應(yīng)該以政策形式對(duì)外資企業(yè)做出對(duì)等的義務(wù)要求，真正貫徹權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則，對(duì)外資進(jìn)行有效約束。

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