案例一
　　
　　2007年，某勞務派遣公司將幾名勞動者派遣到某學校從事后勤工作，工資及保險費由學校交派遣公司支付和繳納，同時，學校向派遣公司支付每人每月50元的管理費。勞動合同與勞務派遣協(xié)議都是兩年一簽，且期限相同。2009年2月，兩個合同同時到期。在此之前，學校曾表示無法明確是否續(xù)簽，但仍將繼續(xù)用工一段時間，勞務派遣公司與勞動者也未提出異議。因此合同到期后，這幾名勞動者仍在該校工作。直到2009年6月，學校后勤表示將退工，并告知勞動者和派遣公司，派遣公司開出了退工通知單。隨后，幾名勞動者要求支付經(jīng)濟補償金，以及3月份以來沒有簽訂勞動合同的雙倍工資，并將勞務派遣公司與學校一起列為被申訴人，訴諸勞動爭議仲裁。
　　學校方表示愿意承擔經(jīng)濟補償金責任，但未簽訂勞動合同是由勞務派遣公司造成的，因此，雙倍工資應當由勞務派遣公司承擔。勞務派遣公司則認為自己只是按照學校的要求來管理，沒有續(xù)簽勞動合同也是由于學校疏忽所致，應當由學校來承擔全部責任。勞動爭議仲裁委員會最終裁定兩被申訴人向派遣員工支付經(jīng)濟補償和雙倍工資。
　　
　　案例二
　　
　　彭某2005年7月6日與某知名勞務派遣公司南京分公司簽約，為期兩年，外派到某跨國企業(yè)北京和上海的分公司；同年7月11日，又與該跨國企業(yè)簽訂培訓協(xié)議，并約定了服務期和違約金。
　　2007年6月30日，彭某與派遣公司勞動關系終止后，不愿意再與該跨國企業(yè)簽訂勞動合同。該跨國企業(yè)于8月19日發(fā)出退工單和勞動手冊，并要求彭某支付違約金30余萬元。彭某拒絕支付，隨后，該跨國企業(yè)申請勞動仲裁。
　　仲裁委認為，由于彭某是勞務派遣用工，彭某與該跨國企業(yè)不屬于勞動關系，該跨國企業(yè)不具備對彭某設立違約金的資格，故對其請求不予支持。
　　
　　案例評析
　　
　　案例一是一起典型的因勞務派遣用工引起的勞動爭議案件。在勞務派遣中，勞務派遣機構應當承擔用人單位的權利義務，包括與派遣員工簽訂勞動合同，未簽訂勞動合同的，應當支付雙倍工資。學校作為用人單位應當按照《勞動合同法》的規(guī)定或勞務派遣協(xié)議的約定方式履行退工手續(xù)，需要支付經(jīng)濟補償?shù)膽斨Ц丁?br/>　　本案中，因為學校的原因導致沒能與該派遣公司續(xù)訂勞務派遣協(xié)議，而該派遣公司以沒有簽訂勞務派遣協(xié)議為由，沒能與派遣員工簽訂勞動合同，從法律上講，學校應當屬于違約行為，而該派遣公司則屬于違法行為，違法行為理應承擔法律責任。但是，由于派遣用工的特殊性，《勞動合同法》第九十二條規(guī)定，派遣單位違法，給派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用人單位承擔連帶賠償責任。同樣，《勞動合同法實施條例》第三十五條規(guī)定，因用人單位違法而給被派遣勞動者造成損失的，勞務派遣單位和用人單位承擔連帶賠償責任。因此無論是派遣單位違法，還是用人單位違法，都應當對勞務派遣員工承擔連帶賠償責任。
　　通過本案可以看出，用人單位在使用勞務派遣這一用工模式時，切不可忽視對派遣員工的管理，注意合同的及時續(xù)簽，以免因為沒有及時續(xù)簽派遣協(xié)議而與勞動者變成事實勞動關系，在解雇員工時用人單位將會承擔高昂的解約成本。所以廣大用人單位必須重視對派遣員工的管理，選擇專業(yè)化的勞務派遣機構。
　　案例二涉及的是勞務派遣中培訓協(xié)議的簽訂問題，這也是讓許多人力資源管理者頭疼的問題。與簽訂培訓協(xié)議的雙方應該是用人單位和派遣員工，還是勞務派遣機構和派遣員工呢?由于這方面法律規(guī)范尚處于真空地帶，導致培訓協(xié)議如何簽訂成為勞務派遣中比較棘手的問題。
　　從法律的角度來分析，根據(jù)《勞動合同法》的相關規(guī)定，企業(yè)為員工提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術培訓的，才能和其簽訂培訓協(xié)議約定服務期、違約金。在勞務派遣關系中，一般是用人單位提供培訓費用，對被派遣勞動者進行專業(yè)技術培訓，而非勞務派遣出資，故勞務派遣機構無權與派遣員工簽訂培訓協(xié)議約定服務期。
　　那么是不是說用人單位就有權與派遣員工簽訂培訓協(xié)議了呢?這個問題目前在業(yè)內(nèi)尚存爭議。否定者認為，訂立培訓協(xié)議的前提是雙方當事人之間存在勞動關系，用人單位和派遣員工之間不存在勞動關系，自然無權訂立培訓協(xié)議。肯定者認為，培訓協(xié)議屬于一般民事協(xié)議，不應當強調其勞動關系身份屬性，因此用人單位與派遣員工之間可以簽訂培訓協(xié)議，約定服務期和違約金。但案例二中的仲裁委顯然是傾向于否定的。
　　
　　延伸評析
　　
　　勞務派遣這種用工模式簡單來解釋，就是“招人的不用人，用人的不招人”。與傳統(tǒng)用工模式下的“勞動者——用人單位”一對一直線型法律關系不同，勞務派遣中派遣機構、實際用人單位和被派遣勞動者三方形成三角形法律關系。
　　從法律的角度來分析，勞務派遣機構與勞動者之間構成了勞動關系，勞務派遣機構與用人單位之間形成了民事上的一個合作關系，而用人單位與勞動者之間則是勞動力使用關系?？梢?，其實在整個勞務派遣法律關系中，兩個單位相結合對一個勞動者才構成一個完整的勞動法律關系。
　　從理論上來講，勞務派遣也是一種比較穩(wěn)定的、能夠實現(xiàn)三方共贏的新型用工模式。
　　首先，被派遣勞動者的權益保障由原來的一家單位保障，變?yōu)榱藘杉覇挝槐Ｕ?。兩家單位共同向勞動者承擔責任，其抗風險能力明顯提高。
　　其次，用人單位能夠充分利用勞務派遣機構的專業(yè)資源，將諸如簽勞動合同、辦理社保繳納手續(xù)、發(fā)工資等事務性工作轉移給勞務派遣機構去完成，從而節(jié)約大量的人力成本，將有限的精力投入到更有利于企業(yè)發(fā)展的其他模塊。同時，利用勞務派遣機構的專業(yè)優(yōu)勢，還可以有效預防法律風險，避免勞動糾紛的頻繁出現(xiàn)。如果運用得當，還可利用勞務派遣的特性以及法律對勞務派遣的特殊規(guī)定實現(xiàn)“靈活用工”，在我國嚴格的解雇法定原則下尋得一絲空間。
　　最后，勞務派遣機構能夠利用其專業(yè)資源、專業(yè)優(yōu)勢，從用人單位處獲得服務費，實現(xiàn)盈利的目的。
　　但是，這些都只是理想狀態(tài)，實踐中卻并非如理想狀態(tài)那么好。實踐中，由于勞務派遣機構良莠不齊，所提供服務的專業(yè)程度也就各有高低，部分專業(yè)程度低、缺乏誠信、服務態(tài)度不好的勞務派遣機構，會通過各種方式，千方百計地實現(xiàn)盈利，而將法律風險推給用人單位。這就導致“三角形關系”中的一個點出了問題，三方共贏的局面也就不復存在。加之部分用人單位使用勞務派遣這種用工模式的動機本就不純，部分勞動者維權方式激烈，使得勞務派遣市場一片混亂，問題頻出，糾紛不斷。
　　對此，國家和地方都在關注勞務派遣市場的規(guī)范問題，上海市已經(jīng)率先出臺了《關于規(guī)范本市勞務派遣用工的指導意見》，并在國有企業(yè)中加強了對勞務派遣這一用工模式的規(guī)范。
　　從用人單位的角度來講，為了避免在尚不成熟的勞務派遣市場中被侵害利益，為了避免不必要的勞動糾紛，我們認為，用人單位應當注意如下幾個問題：
　　
　　一、派遣對象的選擇
　　
　　對于一個企業(yè)來說，哪些員工采用傳統(tǒng)勞動關系，哪些員工采用勞務派遣的用工模式，哪些員工采用其他類型的用工模式，是在推進企業(yè)人力資源優(yōu)化配置的過程中必須要考慮的問題。
　　根據(jù)《勞動合同法》第六十六條的規(guī)定，勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者可替代性的工作崗位上實施。但是，相關的法律法規(guī)對于“臨時性、輔助性、替代性”這“三性”并未做明確的界定，這就使得實踐中出現(xiàn)了大量的非“三性”崗位使用勞務派遣的現(xiàn)象。
　　對此，我們要提醒廣大用人單位注意：勞務派遣由于其天生的特性，會使得被派遣勞動者感到?jīng)]有歸屬感，如果普遍使用勞務派遣，將可能造成人心渙散、員工離職率高等后果。因此，建議用人單位在使用勞務派遣時，一定要慎重選擇適用對象，以免因人員流失造成商業(yè)秘密泄露和人才優(yōu)勢的喪失。
　　
　　(一)選擇培訓周期短、技術含量低、本身流動率高的基層崗位
　　企業(yè)可以選擇培訓周期短、技術含量低、本身流動率高的基層崗位進行派遣，這些崗位通過勞務派遣的方式進行，一則不會增加多少成本，二則可以利用勞務派遣機構的專業(yè)優(yōu)勢，降低招聘成本。而對于需要競業(yè)限制、保密的崗位，出于保護商業(yè)秘密的目的，盡量不要采取勞務派遣方式。
　　
　　(二)選擇新進人員
　　對于新進人員，企業(yè)一般需要較多的時間予以考察培養(yǎng)，以確定其是否符合企業(yè)的文化，是否適合在企業(yè)長期發(fā)展。由于企業(yè)與員工簽訂兩次固定期限合同后續(xù)訂就必須簽訂無固定期限合同，可能還不足以對新進人員予以充分考察。所以企業(yè)可以先通過派遣使用新進人員，待其充分溶入企業(yè)文化具有不可替代性后，再與其簽訂勞動合同，建立勞動關系。
　　
　　二、巧選派遣機構
　　
　　在國內(nèi)，由于勞務派遣市場尚不成熟，有很多領域還需要進行探索，因此市場上還存在很多監(jiān)管不力之處。故而企業(yè)在選擇勞務派遣機構時更應當慎之又慎，以免因為遴選不當，而帶來更大的法律風險。
　　
　　(一)審查勞務派遣機構的資質
　　勞務派遣單位是否合法，是否具備經(jīng)營資質，是我們在選擇勞務派遣公司時必須考量的關鍵因素。不合法的勞務派遣單位，可能會給用人單位帶來事實勞動關系的法律風險。因此，用人單位要注意《勞動合同法》對勞務派遣機構資質的強制性要求，即勞務派遣機構應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于50萬元。企業(yè)可以通過審查勞務派遣機構的營業(yè)執(zhí)照等資質證書，看其經(jīng)營范圍中是否有派遣服務的內(nèi)容，注冊資金是否超過或等于50萬元，來確認其是否有合法資質。
　　
　　(二)評估勞務派遣機構的服務能力
　　勞務派遣機構可以在大量具體人力資源管理事項方面為企業(yè)提供專業(yè)服務，比如工資發(fā)放、社保、工傷處理等，選擇一個服務能力強的勞務派遣單位對于企業(yè)來說是至關重要的。
　　用人單位可以從分支機構覆蓋范圍、經(jīng)營規(guī)模、抗風險能力、專業(yè)度、知名度等幾個方面對勞務派遣服務機構的服務能力進行評估。
　　一般分支機構覆蓋范圍越廣，對于規(guī)模較大、在不同區(qū)域設有分支機構的企業(yè)來講，契合度會更高，派遣機構的服務能力會更強。
　　經(jīng)營規(guī)模大的派遣機構，其合作的用人單位多，不同單位之間可以協(xié)調員工的派遣，這樣可以有效實現(xiàn)靈活用工，也可以實現(xiàn)全社會的人力資源優(yōu)化配置。
　　一般經(jīng)營規(guī)模大的派遣機構，抗風險能力也會比較強，一旦出點問題，不會因為承受不了有關的風險而破產(chǎn)關門。實踐中，曾經(jīng)碰到有些不規(guī)范的小派遣公司，在提供派遣服務的過程中，因抗風險能力弱，容易破產(chǎn)關門，將所有后續(xù)問題甩給用人單位處理。這對用人單位來講是有很大風險的，因此，用人單位需要仔細遴選。
　　勞務派遣過程中，會碰到很多員工關系管理的問題，對于這些問題的處理方式，可以比較清楚地看出勞務派遣機構的專業(yè)程度和服務水平。用人單位在選擇勞務派遣機構時，可以將上述問題拋給對方，看看他們的處理方案，以此來判斷該機構的專業(yè)程度。
　　最后，在遴選勞務派遣機構時，也可以通過社交圈子、網(wǎng)絡等了解相關服務機構的情況。一般知名度較高的勞務派遣機構，服務水平、專業(yè)程度、抗風險能力等都會比其他同行要高一些，畢竟口碑是需要靠實力去積累的。
　　
　　三、勞務派遣協(xié)議的簽訂技巧
　　
　　勞務派遣協(xié)議是用人單位和勞務派遣機構民事合作法律關系的憑證，是雙方管理派遣員工的重要依據(jù)。一份“責權明晰”的派遣協(xié)議將大大降低實際用人單位的法律風險。實際用人單位在簽訂派遣協(xié)議時應當注意以下幾個方面：
　　1　明確約定派遣機構及時簽訂勞動合同的義務，防范派遣服務機構不與派遣員工簽訂勞動合同的風險。在實際操作中用工企業(yè)應在接受被派遣勞動者時，注意查證其與勞務派遣機構簽訂的勞動合同，有簽訂勞動合同的才可接受。建議要求勞務派遣機構與派遣員工簽訂勞動合同后提供一份給用工企業(yè)備案。
　　2　明確約定工傷事故、勞動糾紛如何處理，費用如何分擔。尤其是應當約定派遣員工工傷事故用工傷保險支付后的不足費用，雙方如何分擔費用。
　　3　明確約定勞務派遣機構承擔其沒有依法繳納社會保險的法律責任，防止勞務派遣機構不繳、漏繳社會保險費。
　　4　明確約定勞務派遣機構發(fā)放工資的日期，并規(guī)定未經(jīng)用人單位同意，勞務派遣機構不得以任何名目拖欠、克扣派遣員工的工資。
　　5　明確約定勞務派遣機構違約應承擔所有損失且用人單位有權解約。
　　6　明確約定派遣員工應當遵守用人單位的規(guī)章制度，接受用人單位的管理。
　　7　明確派遣員工的退回機制。對于用人單位不再需要的人員，用工可以根據(jù)派遣協(xié)議的約定退回，勞務派遣機構可以另行派遣或依法終止、解除勞動合同。這是整個派遣協(xié)議里的重點之一。因為很多用人單位使用勞務派遣的目的就在于靈活用工，而很多勞務派遣機構由于怕麻煩，所以將勞動法上所有的對解除、終止勞動合同的法律責任全部通過勞務派遣協(xié)議轉嫁給了用人單位，在這種情況下，規(guī)避風險的目的就很難實現(xiàn)。一些勞務派遣機構在給用人單位解釋時，總喜歡用《勞動合同法》第六十五條的規(guī)定來作為其法律依據(jù)，認為除了法定情形，用人單位不能退回員工。其實，《勞動合同法》第六十五條只是規(guī)定了法定退回的情形，但法律未限制派遣雙方協(xié)議退回。因此，在這個問題上用人單位可以跟派遣機構協(xié)商，對于有關退回機制進行約定，而不是完全將法律責任轉嫁給用人單位。這里要注意的是，此種情形下有可能產(chǎn)生經(jīng)濟補償金，則對于該經(jīng)濟補償金的支付，派遣協(xié)議中還應當約定經(jīng)濟補償金的具體分擔比例。
　　
　　四、對勞務派遣服務機構的日常監(jiān)督
　　
　　曾經(jīng)碰到過這么一個事例：某派遣機構為某用人單位派遣外來勞務人員，某員工工傷，需辦理工傷認定、傷殘等級鑒定，并辦理工傷理賠。到此時，某用人單位才知道，勞務派遣機構在未知會該用人單位的情況下，將兩百多派遣員工的社會保險全部封存暫停了。這對用人單位來講，是一個非常大的法律風險，因為如果派遣機構違法，用人單位是要承擔連帶責任的。好在那家派遣機構規(guī)模還比較大，且雙方勞務派遣協(xié)議簽訂的也比較全面、規(guī)范，最后由勞務派遣機構承擔了所有責任。
　　這家用人單位是幸運的，也是由于其前階段的服務機構遴選做得比較到位，否則該用人單位將面臨非常大的法律風險。
　　因此，用人單位在與勞務派遣機構合作以后，還不能完全放松，需要定期、不定期地對勞務派遣機構的服務進行監(jiān)督，避免不簽、漏簽勞動合同，不發(fā)、少發(fā)、漏發(fā)工資，不繳、漏繳社保等情形的發(fā)生。
　　
　　五、勞務派遣中培訓協(xié)議的簽訂問題
　　
　　根據(jù)上文的分析，勞務派遣中培訓協(xié)議的簽訂問題尚存爭議，因此，建議實際用人單位對于那些重點培養(yǎng)的員工，可以轉變用工方式，將派遣轉為勞動關系，即與之直接簽訂勞動合同。
　　若基于某種考慮不愿與之建立勞動關系，那么建議在簽訂培訓協(xié)議時可以由實際用人單位、勞務派遣機構、派遣員工三方約定，達成三方協(xié)議以減少法律風