□ 譚智華，李 毅

（重慶市黔江區(qū)人民法院，重慶 409000）

論行政訴訟和解適用的有限性

□ 譚智華，李 毅

（重慶市黔江區(qū)人民法院，重慶 409000）

和解制度在行政訴訟領(lǐng)域的適用有效地化解了當(dāng)事雙方的矛盾，對(duì)于維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，保障行政機(jī)關(guān)依法行政，有效提升法院的司法公信力具有重要的促進(jìn)作用。然而，由于行政權(quán)的本質(zhì)屬性、傳統(tǒng)文化中法治觀念的缺失以及當(dāng)前行政訴訟和解的濫用等因素，決定了在行政訴訟中和解的適用必須具有有限性。本文從適用范圍、適用過(guò)程以及結(jié)果等方面對(duì)行政訴訟和解適用的有限性進(jìn)行了界定并提出了相應(yīng)的保障措施，以期規(guī)范行政訴訟和解行為，推進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，促進(jìn)人民法院行政審判工作的科學(xué)開(kāi)展。

行政訴訟；和解；有限性

訴訟和解來(lái)源于民事訴訟領(lǐng)域，體現(xiàn)了當(dāng)事人之間的“意思自治”，在雙方合意的基礎(chǔ)上及時(shí)、高效地解決糾紛。隨著我國(guó)行政法治的發(fā)展，特別是公共服務(wù)理論在行政法領(lǐng)域的引入，訴訟和解理念引入行政訴訟中，契合了現(xiàn)代行政法的價(jià)值理念，對(duì)于保障公民的合法權(quán)益，保證公權(quán)力主體靈活高效地行使行政職權(quán)，有效化解社會(huì)矛盾，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了具有重要的促進(jìn)作用。但目前在行政訴訟中存在著一種過(guò)度追求和解甚至濫用和解的趨勢(shì)。行政訴訟中和解的濫用將會(huì)產(chǎn)生一系列司法難題，會(huì)損害人民法院的司法公正性和權(quán)威性。為此，防止行政訴訟和解的濫用，就必須對(duì)行政訴訟和解的適用做出限定，通過(guò)法律“禁區(qū)”的形式來(lái)規(guī)范行政訴訟和解行為，從而真正做到定紛止?fàn)?，?shí)現(xiàn)案結(jié)事了。

一、行政訴訟和解適用有限性的主要依據(jù)

（一）行政權(quán)的本質(zhì)屬性決定了和解適用的有限性

在現(xiàn)代法治視野里，行政權(quán)是國(guó)家政權(quán)和社會(huì)治理權(quán)的組成部分，在國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)中作為一種執(zhí)行權(quán)而存在，其作用就在于應(yīng)用法則對(duì)社會(huì)事務(wù)進(jìn)行管理。①美國(guó)現(xiàn)代著名的政治學(xué)者阿爾蒙德認(rèn)為，立法的功能是制定法則（rule making），行政的功能是應(yīng)用法則（rule application），司法的功能是審決法則（rule adjudication）。這就決定了行政權(quán)具有國(guó)家公共權(quán)力的本質(zhì)屬性。因此，行政權(quán)具有公益性、強(qiáng)制性、法律性和不可隨意處分性等特征。

⒈公益性決定了和解的有限性。行政權(quán)的公益性是指行政權(quán)的存在和行使是為了維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公共利益。公共領(lǐng)域中存在的利益即為公益，公權(quán)就在這個(gè)領(lǐng)域中發(fā)揮作用。當(dāng)然，公權(quán)的不同類(lèi)型在公共領(lǐng)域中具有不同的分工，國(guó)家權(quán)力在一國(guó)公共行政領(lǐng)域維護(hù)公益，而行政權(quán)作為國(guó)家權(quán)力的一部分，又在法律、法規(guī)、政策執(zhí)行領(lǐng)域維護(hù)公益。而在行政訴訟中，往往存在行政主體的具體行政行為與公共利益的沖突，在這一類(lèi)型的案件中，決定了和解制度的適用不能像民事訴訟那樣基于雙方當(dāng)事人的合意即可，必須在一定的幅度范圍內(nèi)進(jìn)行，不得僭越法律的禁止性規(guī)定。

⒉強(qiáng)制性決定了和解的有限性。行政權(quán)以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，行政相對(duì)人有服從的義務(wù)，有關(guān)機(jī)關(guān)有協(xié)助的職責(zé)。這種特征在行政主體的單方強(qiáng)制行為中表現(xiàn)得最為明顯，例如行政處罰、行政強(qiáng)制等。

⒊法律性決定了和解的有限性。法治理念基于利益平衡的考量，強(qiáng)調(diào)對(duì)權(quán)力的監(jiān)督、約束。行政權(quán)作為公權(quán)力的一種也不例外。而且公權(quán)作為權(quán)利的讓渡，范圍是有限的，且必須遵守讓渡權(quán)利個(gè)體共同制定的規(guī)則即法律。因此，現(xiàn)代法治要求行政職權(quán)法定、行使程序法定、處分法定，任何超越法律的行政權(quán)均為違法。這就是行政權(quán)的法律性，其為憲法所設(shè)定，且不得違反憲法的設(shè)定目的和精神。

⒋不可隨意處分性決定了和解的有限性。任何行政主體都不是行政權(quán)的完全享有者。因?yàn)樾姓?quán)來(lái)源于法律的授權(quán)，只有在法律授權(quán)范圍內(nèi)才能依照法定程序行使行政權(quán)，也只有在法律許可的范圍內(nèi)，行政主體才能對(duì)行政權(quán)進(jìn)行處分。當(dāng)然，這里的處分不僅指主動(dòng)處置行政權(quán)的行為，而且包括放棄行使行政權(quán)的行為。這是由于行政權(quán)不僅僅是一種權(quán)力，還意味著一種責(zé)任、職責(zé)。行政主體放棄行使行政權(quán)，就意味著放棄職責(zé)，是對(duì)行政權(quán)的處置行為。在此，行政權(quán)的不可隨意處分性表現(xiàn)為行政主體非經(jīng)法律允許并依照法律程序不得自由轉(zhuǎn)讓行政權(quán)，行政主體不得無(wú)故放棄行政權(quán)的行使，行政權(quán)一旦行使不得隨意變更。

基于行政權(quán)的上述特征，盡管行政和解為我們處理行政爭(zhēng)議提供了新的思路和途徑，但行政權(quán)作為一種公權(quán)力，不得隨意處分。行政權(quán)的公益性和強(qiáng)制性決定了行政訴訟和解的有限性；行政權(quán)的法律性和不可隨意處分性決定了在行政訴訟中不宜過(guò)度適用和解制度，即使通過(guò)和解、協(xié)調(diào)等方式解決行政爭(zhēng)議，也不得與法治理念相違背。因此，在以和解方式處理行政爭(zhēng)議的過(guò)程中，需要從公益保護(hù)方面加以明確，并從行政權(quán)的本質(zhì)屬性方面考量，在行政訴訟和解的適用方面加以限定。

（二）傳統(tǒng)文化中法治觀念的缺失決定了行政訴訟和解的有限性

“夫禮昭大信，法順人情，此心此理，原可放之四海而準(zhǔn)，一國(guó)之民必各有其特性，立法之人未有拂人之性者也……故一國(guó)之法律，必合一國(guó)之民情風(fēng)俗?！袊?guó)文教素甲全球。數(shù)千年來(lái)禮陶樂(lè)淑，人人皆知尊君親上，人倫道德之觀念，最為發(fā)達(dá)，是乃我國(guó)之國(guó)粹，中國(guó)法系即以此”。［1］清末大理院正卿張仁黼的這段話生動(dòng)地表明，中國(guó)的法律必須注重中國(guó)的民情，使法律順應(yīng)民情，符合一國(guó)的國(guó)情，是立法者必須首先考慮的問(wèn)題，而民眾法治理念缺失、人情化社會(huì)倫理則是當(dāng)前最大的國(guó)情、民情。

不可否認(rèn)，即便在法治建設(shè)取得輝煌成就的今天，中國(guó)傳統(tǒng)的法觀念仍然濃厚。中國(guó)傳統(tǒng)的法觀念是一個(gè)大法觀念，包括天理、國(guó)法和人情。在現(xiàn)代法學(xué)視野里，這個(gè)法觀念含有自然法學(xué)、法社會(huì)學(xué)和實(shí)證主義法律觀的色彩。如果要對(duì)應(yīng)的話，天理可對(duì)應(yīng)自然法則，國(guó)法可對(duì)應(yīng)法律，人情可對(duì)應(yīng)傳統(tǒng)習(xí)俗。人情社會(huì)是中國(guó)社會(huì)與文化的一大特點(diǎn)，人情傳統(tǒng)與法治精神并存是當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的一大特點(diǎn)，在實(shí)務(wù)中往往出現(xiàn)“情大于法”的局面。因此，立法者制定法律不能脫離國(guó)情，以和解方式處理行政爭(zhēng)議也要以此作為重要的考量依據(jù)。在人情社會(huì)中，注重人與人交往過(guò)程中和善、以和為貴，特別是在熟人社會(huì)視野下，遇到矛盾總是本著“以和為貴”的思想來(lái)解決問(wèn)題，雖然這為行政訴訟和解的發(fā)展提供了良好的現(xiàn)實(shí)土壤，但也常常會(huì)出現(xiàn)為了實(shí)現(xiàn)“和解”而不是在法律的規(guī)定范圍內(nèi)甚至超越法律來(lái)解決的現(xiàn)象，這與“法不容情”的基本理念相違背。同時(shí)，在傳統(tǒng)“畏官”觀念的影響下，行政訴訟受案率一直很低，公眾大多選擇忍讓。即便將行政爭(zhēng)議訴至正式司法程序，很大一部分行政相對(duì)人也選擇了與行政機(jī)關(guān)私下和解，撤訴結(jié)案。

我國(guó)法律提倡通過(guò)司法審判解決行政爭(zhēng)議，以確立司法權(quán)威，提高公眾的法律意識(shí)，從而步入法治社會(huì)。而強(qiáng)調(diào)調(diào)解、和解的人情社會(huì)，在一定程度上亦具有“人治”色彩。因此，倡導(dǎo)適用和解方式處理行政爭(zhēng)議，無(wú)形中會(huì)加劇這種矛盾。當(dāng)然，我們應(yīng)當(dāng)看到的是存在強(qiáng)調(diào)調(diào)解的人情社會(huì)，正為適用和解方式處理行政爭(zhēng)議提供了空間。與其讓行政和解、調(diào)解不規(guī)范地存在，不如一方面倡導(dǎo)通過(guò)正式司法程序解決行政爭(zhēng)議，另一方面正視行政和解、調(diào)解的存在，進(jìn)而對(duì)其進(jìn)行規(guī)范。據(jù)此，適用和解方式處理行政爭(zhēng)議需要規(guī)范化運(yùn)行，對(duì)其適用的限度做出界定。

（三）依法行政的要求決定了行政訴訟和解的有限性

行政理念作為行政主體在行使行政權(quán)過(guò)程中所體現(xiàn)出的看法、態(tài)度、信念和價(jià)值觀的集合，在一定程度上代表著一個(gè)國(guó)家的法治進(jìn)程，直接影響到政令的執(zhí)行效果與政府公信力的提高。行政主體實(shí)施具體行政行為的最根本行政理念是依法行政，即要求行政主體在代表國(guó)家行使公權(quán)力的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)自覺(jué)運(yùn)用能體現(xiàn)廣大人民群眾根本利益的法律，管理國(guó)家事務(wù)、經(jīng)濟(jì)文化事務(wù)和社會(huì)事務(wù)，切實(shí)按照合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、誠(chéng)實(shí)守信、便民高效、權(quán)責(zé)統(tǒng)一的要求，做到有權(quán)必有責(zé)、用權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)要賠償。［2］（p49）然而，由于受到傳統(tǒng)行政理念（如官本位、特權(quán)思想）的影響，行政權(quán)行使中的管理色彩仍然濃厚。有的行政機(jī)關(guān)習(xí)慣于“管”字當(dāng)頭，“罰”字墊后，簡(jiǎn)單地將管理與被管理對(duì)立起來(lái)，以為與行政相對(duì)人只是管制與服從的關(guān)系；有的行政機(jī)關(guān)認(rèn)為，政府機(jī)關(guān)就是行使行政權(quán)力、管理社會(huì)、約束行政相對(duì)人行為的，把行政權(quán)力當(dāng)作政府及其機(jī)關(guān)唯一的存在方式，忘記了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，產(chǎn)生了漠視行政相對(duì)人權(quán)利的官僚主義作風(fēng)；有的行政機(jī)關(guān)在做出事關(guān)百姓切身利益的決策時(shí)存在暗箱操作的可能。以上種種現(xiàn)象表明，在現(xiàn)階段，我國(guó)行政領(lǐng)域“人治”觀念仍占有較大的“市場(chǎng)”。相比之下，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的全面發(fā)展，社會(huì)主義法制的逐步健全，人們的法律意識(shí)亦得到了很大的提高，傳統(tǒng)思想觀念開(kāi)始改變，利用法律武器維護(hù)自己合法權(quán)益的比例逐年增高，“民告官”再也不是一件新聞。②據(jù)最高人民法院研究室統(tǒng)計(jì)，我國(guó)一審行政案件在1987年的受案數(shù)為5240件，自1989年我國(guó)《行政訴訟法》通過(guò)以后，行政案件呈急劇遞增趨勢(shì)，截止2008年，全國(guó)共受案108398件。參見(jiàn)何海波.行政訴訟撤訴考［EB ／OL］.http： ／／law.china.cn ／features／2009－12－31 ／content＿3325153.htm。但是，即使在人們獲得行政訴權(quán)以后，其合法權(quán)益并不必然能夠通過(guò)人民法院的裁判得以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)。

在當(dāng)前全國(guó)法院系統(tǒng)大力開(kāi)展“大調(diào)解”活動(dòng)的格局下，要求各級(jí)法院充分發(fā)揮能動(dòng)司法作用，這有效地激發(fā)了廣大干警的工作熱情，對(duì)于提高法官的審判質(zhì)效、提升法院司法公信力具有重要意義。但是，法院在實(shí)務(wù)操作中似乎又陷入了“逢案必調(diào)”的局面，未能區(qū)別對(duì)待，有所側(cè)重。尤其是在行政訴訟領(lǐng)域，囿于我國(guó)《行政訴訟法》第50條行政案件不得調(diào)解的法律規(guī)定，則創(chuàng)新式地提出了“行政和解”，但從本質(zhì)上而言二者并無(wú)太大的區(qū)別，僅是為了規(guī)避法律的禁止性規(guī)定而換了一個(gè)名詞而已。在此背景下，行政訴訟和解得到了廣泛的推廣。而正如前文所述，行政權(quán)的本質(zhì)屬性決定了在行政訴訟領(lǐng)域不可能像民事案件那樣，只需當(dāng)事人雙方合意即可，而是具有很多“禁區(qū)”，而這些“禁區(qū)”在當(dāng)前的行政和解中還未能夠及時(shí)地加以明確和限定。同時(shí)，法院為了有效化解社會(huì)矛盾，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了，在加強(qiáng)“訴調(diào)對(duì)接”的情況下，調(diào)解率、和解率等成為考核法院審判水平的重要指標(biāo)，在解決行政爭(zhēng)議的過(guò)程中，就可能存在與行政主體進(jìn)行“權(quán)力尋租”，犧牲公益，換取私利等現(xiàn)象，從而導(dǎo)致公益被利益集團(tuán)“俘獲”的風(fēng)險(xiǎn)。因此，需要對(duì)行政訴訟和解加以規(guī)范，從而實(shí)現(xiàn)行政權(quán)不處分與可處分的平衡、傳統(tǒng)理論與理論突破的平衡，促使和解制度在行政領(lǐng)域規(guī)范運(yùn)行。

二、行政訴訟和解適用范圍的有限性

（一）重大涉公益性行政爭(zhēng)議的排除

一般情形下，行政權(quán)處分需具有法律、法規(guī)依據(jù)，不得隨意處分。適用和解方式處理行政爭(zhēng)議，人民法院在居間協(xié)調(diào)時(shí)，必須注意行政權(quán)處分的不同屬性，將重大涉公益性行政爭(zhēng)議與一般的糾紛區(qū)別開(kāi)來(lái)。當(dāng)然，這種處分大多數(shù)是在行政裁量權(quán)限范圍之內(nèi)的，即便如此，也存在損害公共利益的可能。例如在房屋拆遷糾紛的場(chǎng)合，行政主體與開(kāi)發(fā)商達(dá)成的協(xié)議就可能?chē)?yán)重?fù)p害公共利益。因此，有必要將對(duì)公共利益產(chǎn)生重大、直接影響的糾紛排除在和解之外，這就是重大涉公益性行政爭(zhēng)議的排除。重大涉公益性行政爭(zhēng)議是指公益性強(qiáng)、處理結(jié)果將直接、嚴(yán)重影響公共利益的那部分行政爭(zhēng)議。當(dāng)然，這里重大涉公益性行政爭(zhēng)議非常抽象和難以把握。筆者認(rèn)為，可以通過(guò)“反面立法”的形式解決這個(gè)問(wèn)題，即在立法中規(guī)定，對(duì)通過(guò)和解處理的行政爭(zhēng)議的范圍加以明確。適宜通過(guò)和解方式處理的行政爭(zhēng)議主要包括行政裁決、行政補(bǔ)償、行政合同、行政主體拖延或不履行法定職責(zé)、行政登記、行政處罰等合意空間較大的行政爭(zhēng)議。這樣，就可以將重大涉公益性的行政爭(zhēng)議排除在外了。

（二）羈束行政行為的排除

行政行為以受法律規(guī)范拘束的程度為標(biāo)準(zhǔn)可分為羈束行政行為與裁量行政行為。羈束行政行為是指法律明確規(guī)定了行政行為的范圍、條件、程度、方法等，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有自由選擇的余地，只能?chē)?yán)格依照法律做出的行政行為。羈束行政行為的做出以權(quán)限范圍、幅度行為方式、數(shù)量界限等都由法律、法規(guī)明確規(guī)定為前提，行政機(jī)關(guān)只能?chē)?yán)格依法判斷。裁量行政行為是法律只規(guī)定原則或一定的幅度或范圍，行政主體根據(jù)原則或在法定幅度內(nèi)，根據(jù)具體需要和實(shí)際情況，可以自由做出的行為。如前所述，行政裁量權(quán)的存在給行政和解提供了操作空間，可以在裁量范圍內(nèi)協(xié)商、妥協(xié)。但羈束行政行為則有著嚴(yán)格的法律規(guī)定，在法律上沒(méi)有操作空間。受合法性原則限制，行政主體必須依法做出行政行為。因此，行政裁量權(quán)的存在是行政和解存在的前提，無(wú)裁量空間的行政爭(zhēng)議不得適用和解。

（三）無(wú)效行政行為的排除

無(wú)效行政行為是具有重大、明顯的違法情形，從而使其自始至終不發(fā)生法律效力的行為。［3］（p156）由于我國(guó)目前尚未制定統(tǒng)一的行政程序法，因而對(duì)行政行為無(wú)效的條件并無(wú)明確、具體的規(guī)定。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第57條第2款規(guī)定了確認(rèn)違法或者無(wú)效判決的情形，以司法解釋的形式在原有的撤銷(xiāo)判決之外創(chuàng)設(shè)新的確認(rèn)判決，這與大陸法系國(guó)家將一般違法行政行為與重大違法行政行為相區(qū)分的思路一致。一般認(rèn)為，無(wú)效行政行為包括以下幾種情形：

⒈行政主體重大而明顯違法。主體適格是行政行為的合法要件之一，是指行政主體對(duì)行政行為的做出有管轄權(quán)。因此，主體嚴(yán)重而明顯不適格時(shí)，行政行為無(wú)效。

⒉行政行為內(nèi)容存在重大、明顯違法。這一類(lèi)主要包括意思表示不明確、意思表示受脅迫、行為內(nèi)容做出基于明顯的錯(cuò)誤事實(shí)、內(nèi)容明顯違反公序良俗、內(nèi)容不可能實(shí)現(xiàn)等。

⒊程序存在重大明顯違法，違反正當(dāng)程序原則。③《行政處罰法》對(duì)此類(lèi)無(wú)效行政行為也做出了規(guī)定，如第3條第2款規(guī)定：“沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效?！碑?dāng)然，這里行政行為無(wú)效的范圍過(guò)于寬泛，應(yīng)理解為包括可撤銷(xiāo)與無(wú)效兩種。正當(dāng)程序是英美法系的一項(xiàng)重要法律原則，正當(dāng)程序有時(shí)甚至優(yōu)于實(shí)質(zhì)正義。

⒋行為形式上存在重大明顯缺陷。有些行政行為的做出須履行一定形式的義務(wù)。關(guān)于這些形式，有重大瑕疵的行為無(wú)效。如應(yīng)以書(shū)面形式表現(xiàn)的卻無(wú)書(shū)面形式。無(wú)效行政行為存在重大且明顯瑕疵，自始無(wú)效、當(dāng)然無(wú)效，且無(wú)公定力。在一般情形下無(wú)和解、協(xié)調(diào)之必要，否則與法治原則相悖。這是因?yàn)闊o(wú)效行政行為自始就對(duì)行政相對(duì)人不產(chǎn)生效力，行政相對(duì)人無(wú)須服從該行政行為。如果允許無(wú)效行政行為和解、調(diào)解，并不能使行政行為效力得到恢復(fù)，而且很可能構(gòu)成對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益和公益的損害。且這種通過(guò)妥協(xié)的方式使無(wú)效行政行為得以維持，不利于樹(shù)立法律權(quán)威，有違法治精神。

三、行政訴訟和解適用過(guò)程的有限性

（一）自愿——啟動(dòng)自愿與協(xié)議自愿

和解的本質(zhì)在于爭(zhēng)議各方在合意的基礎(chǔ)之上進(jìn)行磋商，從而解決糾紛。合意是和解的靈魂和關(guān)鍵，只有在合意的基礎(chǔ)之上，各方才有誠(chéng)意進(jìn)行和解、調(diào)解，做出讓步。因此，自愿原則是行政和解的首要原則。它包括兩個(gè)方面：一是啟動(dòng)自愿。啟動(dòng)自愿是指是否適用和解的方式處理行政爭(zhēng)議，各方都有決定權(quán)，任何機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人不得干涉或強(qiáng)制，只有在各方同意的基礎(chǔ)之上才能進(jìn)行和解。當(dāng)然，這里的自愿是一種權(quán)利，可以行使，也可以放棄。二是協(xié)議自愿。協(xié)議自愿是指糾紛各方對(duì)于協(xié)議的達(dá)成以及內(nèi)容完全出于自愿，任何人不得強(qiáng)迫，否則就喪失了和解之基礎(chǔ)。

（二）平等——平等而非同等

這里的平等是指在行政和解過(guò)程中，爭(zhēng)議各方的地位與權(quán)利平等。主要包括兩個(gè)方面：一是爭(zhēng)議雙方在和解的過(guò)程中保持獨(dú)立地位，不受他方強(qiáng)制；二是爭(zhēng)議雙方在和解的過(guò)程中享有同等的程序權(quán)利，能夠充分表達(dá)自己的意見(jiàn)。當(dāng)然，平等并不等同于同等。同等是指一樣、相同。由于多種因素的制約，能力、資源等不可能完全相同，特別是在信息獲取能力方面，行政主體顯然強(qiáng)于行政相對(duì)人，這是不可避免的，也是不可能通過(guò)制度設(shè)計(jì)消除的。因此，這里的平等主要是指地位與權(quán)利平等。在這一前置性條件下，行政機(jī)關(guān)亦不得超越或者放棄職權(quán)。該項(xiàng)限制可以理解為對(duì)行政裁量的要求，即行政機(jī)關(guān)可以在行政裁量空間內(nèi)改變具體行政行為，但是不得超越或者放棄職權(quán)，這是行政裁量的底線。當(dāng)然，該項(xiàng)限制也可以理解為合法性要求，因?yàn)橐坏┏交蛘叻艞壜殭?quán)，就已違反了法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。該項(xiàng)限制要求 “行政機(jī)關(guān)改變被訴具體行政行為，不僅不可以超越職權(quán)，也不能放棄職權(quán)。即該做的不做不行，不該做的做了同樣不行。而且超越職權(quán)或放棄職權(quán)不僅是對(duì)原告而言，也針對(duì)案件第三人或者案外人”。［4］

（三）合法——不得損害公益及善意第三人之合法權(quán)益

合法原則要求在行政和解過(guò)程中，主持和解的人民法院要遵守法律、法規(guī)，不得為了考核指標(biāo)或者其他原因而違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，也不得損失公共利益、集體利益和他人的合法權(quán)益。該項(xiàng)限制是對(duì)改變具體行政行為合法性的要求，即只要不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定即可。行政和解是指一般以爭(zhēng)議各方達(dá)成和解或調(diào)解協(xié)議結(jié)案，協(xié)議中一般包含行政機(jī)關(guān)對(duì)行政權(quán)處分的內(nèi)容。這種達(dá)成的和解協(xié)議在本質(zhì)上屬于行政契約，④行政契約，指行政機(jī)關(guān)為達(dá)致維護(hù)與增進(jìn)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)之目的，與行政相對(duì)人之間經(jīng)過(guò)協(xié)商一致達(dá)成的協(xié)議。德國(guó)行政法中就有和解契約的理論。其實(shí)，和解契約就是行政契約的一種。西德《行政程序法草案》（1963年制定）第41條以 “和解契約”（Vergleichsvertrag）為題，規(guī)定：“以和解為對(duì)象的公法上的契約，在進(jìn)行理性評(píng)價(jià)時(shí)，有關(guān)事實(shí)關(guān)系或者法律狀態(tài)存在不明確，需要通過(guò)公法上的契約來(lái)消除之的情況下，可以締結(jié)之?！标P(guān)于本條的立法宗旨的公定理由書(shū)的說(shuō)明中認(rèn)為：“公法上的和解契約，在基于好意的合意、消除有關(guān)事實(shí)或者法律狀態(tài)的不明確方面，與民法上的和解具有共通性 （參照BGB第779條）?！眳⒁?jiàn)〔日〕南博方.行政訴訟中和解的法理（上）［J］.楊建順譯.（日）法學(xué)雜志，第13卷第1號(hào)（1966年7月10日），《環(huán)球法律評(píng)論》2001年冬季號(hào)，第468頁(yè)。屬于行使行政權(quán)的行為，應(yīng)受行政法的約束。和解協(xié)議或協(xié)調(diào)結(jié)果等不得違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。應(yīng)當(dāng)注意的是，《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問(wèn)題的規(guī)定》沒(méi)有將合法性限制規(guī)定為“不違反法律、法規(guī)的規(guī)定”，而是限定為不違反“禁止性”規(guī)定，這就賦予了行政機(jī)關(guān)更大的改變空間，只要不是法律、法規(guī)明確禁止的，就可以以某種方式做出改變，以鼓勵(lì)行政機(jī)關(guān)更多地采用這種柔性的方法解決糾紛。［5］此外，要求人民法院不得為單純追求案結(jié)事了或考核指標(biāo)，在犧牲公共利益或損害第三人合法權(quán)益的前提下讓爭(zhēng)議雙方達(dá)成和解協(xié)議。值得注意的是前文所述公共利益保護(hù)與第三人利益保護(hù)與此處并不矛盾。前文公共利益保護(hù)針對(duì)的是行政和解的始終，包括其適用范圍、過(guò)程、結(jié)果等方面。

四、行政訴訟和解適用有限性的保障

任何缺乏監(jiān)督的權(quán)力都容易變質(zhì)，行政訴訟和解亦是如此。當(dāng)行政主體與行政相對(duì)人之間發(fā)生爭(zhēng)議起訴到人民法院后，人民法院基于雙方的合意以中立的第三方對(duì)二者進(jìn)行協(xié)調(diào)，有效化解行政爭(zhēng)議，實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。筆者認(rèn)為，除一般監(jiān)督體系外，還可以從以下幾方面強(qiáng)化對(duì)行政和解適用有限性的保障。

（一）規(guī)范行政訴訟和解的適用

在當(dāng)前關(guān)于行政訴訟和解適用法律缺位的現(xiàn)實(shí)背景下，可以通過(guò)最高人民法院發(fā)布司法解釋?zhuān)瑢?duì)當(dāng)前在全國(guó)法院系統(tǒng)推行的行政訴訟和解制度加以規(guī)范并從適用范圍等方面加以明確和規(guī)制，如對(duì)行政補(bǔ)償、行政合同、行政主體不作為、行政登記、行政處罰等合意空間較大的行政爭(zhēng)議行為則可以和解；而對(duì)于諸如重大涉公益性行政行為、羈束行政行為、無(wú)效行政行為等行政機(jī)關(guān)的具體行政行為則不得適用和解，必須通過(guò)判決或裁定的形式對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為的合法性做出裁判，這樣，既符合行政權(quán)的本質(zhì)屬性，又能從客觀上對(duì)行政機(jī)關(guān)起到警示作用。如在行政訴訟和解過(guò)程中，必須是基于雙方當(dāng)事人的自愿和解，并且在地位上務(wù)必保持雙方的平等，和解的內(nèi)容必須合法，不得超越或者放棄職權(quán)的行使，不得損害國(guó)家、集體或第三人的合法權(quán)益。

（二）建立科學(xué)的法官考核機(jī)制

當(dāng)前，無(wú)論是就行政主體本身還是作為中立第三方的人民法院而言，為了建立高效的工作機(jī)制，先后出臺(tái)了諸多考核標(biāo)準(zhǔn)。這在一定程度上改變了效率低下的工作現(xiàn)狀，提高了法官的積極性，增強(qiáng)了其全心全意為人民服務(wù)的意識(shí)和本領(lǐng)。然而，由于部分考評(píng)機(jī)制亟待完善，給法官的日常工作增加了大量的負(fù)擔(dān)，而結(jié)果可能是做無(wú)用功，這就會(huì)在客觀上出現(xiàn) “強(qiáng)制和解”、“強(qiáng)制協(xié)調(diào)”、“硬性指標(biāo)”等不良局面，有違和解之初衷。因此，建立科學(xué)的考評(píng)機(jī)制亦是加強(qiáng)行政和解的適用、保障適用有限性的題中之義。

（三）提高相關(guān)人員的綜合素質(zhì)

由于行政訴訟和解本身是一項(xiàng)繁瑣的工作，要求參與人員不僅要具有談判技巧、講話藝術(shù)，還需要熟悉法律、法規(guī)及規(guī)章。尤其是對(duì)和解中立第三方的人民法院承辦法官而言，其不僅要通曉法律知識(shí)，更要能有效協(xié)調(diào)雙方的矛盾爭(zhēng)執(zhí)；不僅要從案件中找到爭(zhēng)議的焦點(diǎn)并探尋雙方的共同點(diǎn)，達(dá)到解決行政爭(zhēng)議的目的，還要保證不違反和解適用的有限性要求。

［1］清末籌備立憲檔案史料［M］.中華書(shū)局，1979.843.轉(zhuǎn)引自俞榮根.天理、國(guó)法、人情的沖突與整合——儒家之法的內(nèi)在精神及現(xiàn)代法治的傳統(tǒng)資源［J］.中華文化論壇，1998，（04）：17.

［2］［3］方世榮，石佑啟.行政法與行政訴訟法［M］.北京大學(xué)出版社，2005.

［4］［5］李廣宇.《關(guān)于行政訴訟撤訴若干問(wèn)題的規(guī)定》的理解與適用［N］.人民法院報(bào)，2008－02－01（6）.

（責(zé)任編輯：高 靜）

Administrative Proceedings for the Limited Nature of Settlement

Tan Zhihua，Liyi

The application of reconciliation system in administrative proceedings dissolved the contradiction between the officials and the ordinary people efficiently.It is playing an increasingly important role in protecting the lawful rights of administrative counterpart，supporting administrative organ＇s administration by law，and improving the court＇s judicial trust effectively.However，due to the essential attributes of administrative power，the deficiency of the rule of law in the traditional culture，the misuse of reconciliation in present administrative litigation and so on，the application of reconciliation in administrative proceedings must be limited.This paper defines the finiteness of reconciliation in administrative proceedings from application scope，application procedure，application results and so on.It also puts forward corresponding guarantee measures to regulate the reconciliation in administrative proceedings，improve the legality of administrative organ and then promote the development of administration trial work of People＇s Court.

administrative proceedings；reconciliation；limited

D925.3

A

1007－8207（2011）05－0071－05

2011－03－15

譚智華 （1963—），男，重慶石柱人，重慶市黔江區(qū)人民法院院長(zhǎng)，法學(xué)碩士，研究方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、行政法學(xué)；李毅 （1981—），男，湖北利川人，重慶市黔江區(qū)人民法院研究室書(shū)記員，法學(xué)碩士，研究方向?yàn)樾姓ㄅc行政訴訟法。