□ 曾文遠

（中國刑事警察學(xué)院，遼寧 沈陽 110854）

再論非法持有毒品罪

□ 曾文遠

（中國刑事警察學(xué)院，遼寧 沈陽 110854）

毒品犯罪多以行為人非法持有毒品為前提，即持有行為是一個前后可承繼性犯罪的中間環(huán)節(jié)，這就導(dǎo)致非法持有毒品罪與其他毒品犯罪的區(qū)分在理論上并非涇渭分明，在實踐中也疑難叢出。從非法持有毒品罪之于其他毒品犯罪來看，其屬于兜底性罪名，但這并不能意味為其他許多毒品違法犯罪行為查證出現(xiàn)困難提供解脫。解決這些問題，須立足于不同犯罪之構(gòu)成要件的細致分析。只有如此，才能正確解決持有假毒品、吸毒者非法持有毒品以及盜竊、搶奪、搶劫毒品等行為的認定問題，才能處理好非法持有毒品和窩藏毒品行為的競合問題。

非法持有毒品罪；行政犯；吸毒者；假毒品

一、問題的提出

持有型犯罪在刑事立法上逐漸增多，這一刑事法律發(fā)展趨勢為國際共識。一定的行為只有在其能夠產(chǎn)生社會危害性的情形下方能入刑；一定的持有行為之所以為刑法規(guī)定應(yīng)予刑事懲罰，其根本就在于其本身具有的社會危害性。有些學(xué)者認為，持有行為的社會危害性在于“它可能是過去作為犯罪的結(jié)果，又可能是將來犯罪行為的對象”。［1］這種看法僅僅是持有行為入刑的一個方面，而最重要的方面則是其不單純作為其他犯罪行為的工具行為而存在，而是其本身業(yè)已具有的自我社會危害性。持有型犯罪有兩種基本類型，一是持有作為犯罪部分構(gòu)成要件，二是持有為獨立構(gòu)成要件。前者意指持有行為不能獨立構(gòu)成犯罪，必須和其他行為結(jié)合在一起方能構(gòu)成具體之犯罪；后者就是指行為人只要實施持有行為持有特定物品就直接構(gòu)成犯罪。我國《刑法》規(guī)定的大部分持有型犯罪都屬于這一類。毒品犯罪中的非法持有毒品罪就是屬于持有為獨立構(gòu)成要件的持有型犯罪?！缎谭ā分砸?guī)定非法持有一定數(shù)量毒品為犯罪，其基本原因就在于行為人將未受國家控制的毒品置于社會，使得整個社會面臨著毒品威脅的危害可能性，這種立法使許多來源和去向不明的毒品犯罪案件予以刑事裁判。

1990年全國人大頒布《關(guān)于禁毒的決定》，正式將非法持有一定數(shù)量毒品視為毒品犯罪的一種，予以刑事立法規(guī)制。1997年《刑法》繼承了這種立法例，不僅在第348條規(guī)定了非法持有毒品罪，而且將該罪視為僅次于走私、販賣、運輸、制造毒品罪的毒品犯罪重罪，這必然也決定著非法持有毒品罪在法定刑上也僅是低于走私、販賣、運輸、制造毒品罪的法定刑。該罪名的確立，為近些年我國打擊毒品犯罪提供了有利的法律工具，使得一大批毒品犯罪分子不致逃脫法律制裁。但是，非法持有毒品行為自入刑伊始就一直飽受學(xué)界詬病，這種批判之聲涵及非法持有毒品罪法律規(guī)定本身和司法適用兩個方面。從法律規(guī)定來看，很多學(xué)者認為非法持有毒品罪屬于持有型犯罪的一種，不同于傳統(tǒng)的犯罪類型，其只是堵截犯罪形式，故其法定刑應(yīng)當?shù)陀陉P(guān)聯(lián)犯罪的法定刑。［2］但我國非法持有毒品罪法定刑太重，不僅基本與毒品犯罪最重之罪的走私、販賣、運輸、制造毒品罪的法定刑大體持平，更是遠遠高于其他關(guān)聯(lián)毒品犯罪，所以筆者認為，我國非法持有毒品罪在立法上存在著較大的立法缺陷。從司法適用來看，包庇毒品犯罪分子，窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品毒贓，強迫他人吸毒，非法提供麻醉藥品、精神藥品這四種犯罪行為必須以非法持有毒品作為準備行為。如果查明非法持有毒品乃是為了從事包庇毒品犯罪分子、強迫他人吸毒或者非法提供麻醉藥品、精神藥品，則當以后四種犯罪的法定刑內(nèi)科刑，而如果無證據(jù)表明非法持有毒品是從事包庇毒品犯罪分子、強迫他人吸毒或者非法提供麻醉藥品、精神藥品行為，則當以非法持有毒品罪法定刑內(nèi)科刑，前者情形下毒品犯罪分子行為的危害性從法律意義上來看雖然大于后者情形之單純非法持有毒品行為，但是受到的刑罰制裁卻輕于后者，因此，涉及非法持有毒品及相關(guān)行為的司法適用不免有“畸輕畸重”之嫌。

筆者若將關(guān)于非法持有毒品罪兩方面質(zhì)疑簡單總結(jié)為一句話，這就是“法律陷阱”必然導(dǎo)致司法實踐中的“坦白從嚴，抗拒從寬”。這種批評不能說沒有道理，但是作為行政犯罪的犯罪構(gòu)成決定著不能簡單地將非法持有毒品罪視為與持有型自然犯罪相同的兜底性罪名?；蛘哒f，非法持有毒品罪作為毒品犯罪兜底性罪名進行設(shè)置的同時也對于被告人之輕罪選擇賦予了制度保障。不過，“存疑時有利于被告人”的原則雖然在非法持有毒品罪的司法實踐中有著相對適用性，但其畢竟是刑事訴訟的基本原則，對其適用之限制也較嚴格，這就意味著非法持有毒品罪在司法適用中的極度慎重。作為有權(quán)解釋主體的最高人民法院也注意到這一點，其通過程序相對簡單但具有實質(zhì)法律效力的 《會議紀要》方式對非法持有毒品罪作出了許多適用排斥性規(guī)定。

非法持有毒品罪到底是不是“法律陷阱”呢？無論如何，犯罪構(gòu)成仍然是判定行為是否為罪、此罪或彼罪的最根本理論，這就要求我們必須認真從各種毒品犯罪的構(gòu)成要件出發(fā)尋求各自的界限以及罪與非罪的標準。非法持有毒品罪亦不例外，我們對其在司法實踐中的疑難問題的解答，也應(yīng)當從其基本構(gòu)成要件的分析出發(fā)。

二、非法持有毒品罪構(gòu)成要件分析

非法持有毒品罪，是指行為人明知是毒品而非法持有且達到一定數(shù)量的行為。非法性、持有行為、行為主體、明知這是非法持有毒品罪的基本要素，這也正是非法持有毒品罪構(gòu)成要件的內(nèi)容。筆者認為，其中往往為人所忽視的非法性客體要件分析，能夠駁斥所謂對非法持有毒品罪的質(zhì)疑。

（一）客體要件

簡單地將非法持有毒品罪的客體歸為國家對毒品的管制制度，這沒有太多的理論和實踐意義，甚至還會令人心生對犯罪客體存在本身的懷疑態(tài)度。筆者認為，客體要件是非法持有毒品罪區(qū)別于其他毒品犯罪最為根本的標志之一，正因為其在法益保護的界定和實現(xiàn)方式的差異使得該罪有了自身獨特的意義。

從《刑法》分則關(guān)于毒品犯罪的設(shè)置架構(gòu)來看，毒品犯罪屬于妨礙社會管理秩序罪中的類罪。國家對毒品的管制制度屬于社會管理秩序的一種，這樣，毒品犯罪就具體化為對國家毒品管制制度之違反?！缎谭ā返?57條賦予了毒品國家管制性的特征，既然毒品本身是中性的，其“與‘麻醉藥品和精神藥品’是國內(nèi)、國外對同一類物質(zhì)的不同稱謂”，［3］（p9）那么與毒品相關(guān)行為只要在國家毒品管制制度之內(nèi)進行就是正當合法的。所以，持有毒品行為只有在逾越相應(yīng)的管制制度才有可能構(gòu)成非法持有毒品罪的客體要件。筆者認為，我國對毒品實行專有性獨占管制制度，其基本涵義就是指只有經(jīng)國家特許之主體在毒品管制制度內(nèi)可以因生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、儲存、運輸而產(chǎn)生對毒品的合法持有行為。這一制度排斥著毒品作為有體物成為占有之標的物，即便行為人“以非暴力、非隱匿、非容假的方法”而持有也為法律所非難。這種持有的非法性是建立在一種擬制的法益保護基礎(chǔ)上，即國家將行為的具體法益侵害的風(fēng)險性直接上升為國家行政管制制度調(diào)整的對象，進而對管制制度之違反就被刑法視為法益之侵害，這種立法也被稱之為空白罪狀立法。［4］社會風(fēng)險之評價而擬制相當之法益為刑法所保護，從根本上來說，由此產(chǎn)生的行政犯罪是毒品犯罪的共通之處，不過這種特征首要地或者突出地體現(xiàn)在非法持有毒品罪中。行政犯罪原理要求對持有毒品行為的非法性主要是由國家毒品管制行政機關(guān)予以認定，法院和行政機關(guān)的分工關(guān)系要求法院對管制機關(guān)的非法性認定持尊重態(tài)度，由是對被告人犯罪判定問題實質(zhì)上演化為對行政相對人的行為判定，這時，“存疑時有利于被告人”刑事訴訟原則將受到行政執(zhí)法效率證據(jù)規(guī)則的制約，那非法持有毒品行為人的沉默權(quán)將在行政環(huán)節(jié)受到制約，因此，其拒絕作出有利于自己的輕罪供述而招致非法持有毒品罪這一重罪之適用實乃自我招致，如果僅從控方證明責(zé)任減輕角度而論，當然會得出“坦白從嚴、抗拒從寬”的實質(zhì)錯誤之“法律陷阱”觀點了。

（二）客觀方面要件

犯罪客觀方面最重要的內(nèi)容為犯罪的行為方式。非法持有毒品罪的行為方式雖較為簡單，但是也存在著未遂情形，如對象錯誤。把握非法持有毒品罪的客觀方面，主要是理解持有（Possession）的含義。最高人民法院也曾經(jīng)專門就毒品之持有做出解釋，認為持有是指占有、攜有、藏有或者其他方式持有毒品的行為。①最高人民法院《關(guān)于適用＜全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定）的若干問題的解釋》第3條第2款。由此可見，持有的形式具有多樣性，但都應(yīng)注意以下幾個方面：第一，持有行為對于毒品來源并無特殊要求，無論是行為人通過非犯罪行為獲得毒品而持有還是行為人以犯罪行為獲得毒品而持有，都會構(gòu)成非法持有毒品罪；第二，持有的本質(zhì)在于持有人對毒品的實際支配和控制，因此毒品持有人并不一定是毒品所有人，毒品也并不一定非得由持有人隨身攜帶，也可以放在他人之處或者寄存、偷放在他人處所或者物品中；第三，持有毒品必須不以進行其他犯罪（不限于毒品犯罪）為目的或者作為其他犯罪的延續(xù)，前者產(chǎn)生牽連犯情形，后者則直接以其他犯罪論處；第四，持有，顧名思義為一種持續(xù)行為，即毒品在一定時間內(nèi)為行為人實際支配就構(gòu)成持有，產(chǎn)生非法持有毒品罪的既遂。由此可見，持有時間之長短不影響定罪，但應(yīng)當作為量刑的酌定情節(jié)予以考慮。

持有是一種行為，但這種行為是作為還是不作為，學(xué)界爭議較大，存在著“作為說”、［5］“不作為說”、［6］（p124）“折衷說”、“第三行為形式說”［7］等不同觀點。筆者認為，非法持有毒品罪是一種對持有毒品事實狀態(tài)的否定，而事實狀態(tài)的發(fā)生因行為人持有行為的發(fā)生基礎(chǔ)不同而不同，故考慮到不同情形的“折衷說”更具說服力。具體而言，當行為人以違法（包括犯罪）方式積極追求持有，這時持有為作為；當行為人因合法持有而不盡義務(wù)避免非合法持有的發(fā)生時，持有就是不作為。法律行為沒有脫離作為和不作為兩種的行為，所謂的“第三行為形式說”是將作為或者不作為的非典型形態(tài)視為持有的第三行為形式，本質(zhì)上這種持有仍是作為或者不作為形式。

（三）主體要件

非法持有毒品罪排除了合法持有毒品行為，這就意味著該罪的主體要件首先是排除合法持有毒品的行為主體。根據(jù)我國毒品管制的相關(guān)法律規(guī)定，根據(jù)醫(yī)療、教學(xué)、科研的需要，一些特定主體能夠依法生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、儲存、運輸麻醉藥品和精神藥品，這自然表明這些主體在相關(guān)活動中持有毒品的合法性。合法持有毒品的主體為國家特許的麻醉藥品原植物種植、麻醉藥品和精神藥品生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、儲存、運輸、購買等的單位（企業(yè)、科研院所、醫(yī)療機構(gòu)）和個人。因此，非法持有毒品罪的主體主要有兩部分，一是排除合法持有毒品行為主體的其他所有具有刑事責(zé)任能力的單位和個人，而是合法持有毒品行為的主體因在持有過程中沒有繼續(xù)履行相應(yīng)義務(wù)而轉(zhuǎn)化為非法持有毒品的行為主體。

（四）主觀方面要件

主觀方面目的模糊性或不可查證性也是非法持有毒品罪區(qū)別于其他毒品犯罪的一個顯著特點。②當然，非法持有毒品原植物種子、幼苗罪在主觀方面也具有相似的特點。犯罪目的影響定罪，犯罪動機影響量刑這一主觀方面構(gòu)成要件基本原則在非法持有毒品罪的應(yīng)用上有所限制，因為關(guān)于非法持有毒品的目的和動機在實踐中很難具體區(qū)別開來，故我國《刑法》規(guī)定之該罪無犯罪動機之范疇限制（目的模糊性之下）。［8］（p232）但是，必須注意的是，非法持有毒品罪并非承認所謂無過錯的嚴格責(zé)任，其必須建立在對毒品的主觀明知上。判定行為人對涉案毒品是否明知，“不能僅憑被告人供述，而應(yīng)當依據(jù)被告人實施毒品犯罪行為的過程、方式、毒品被查獲時的情形等證據(jù)，結(jié)合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進行綜合分析判斷?！雹?008年最高人民法院 《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》第10點。最高人民法院通過《會議紀要》方式對毒品犯罪的主觀明知作出了較為具體的推定，這些推定情形僅針對毒品的明知推定規(guī)定不僅適用于一般毒品犯罪，而且也適用于非法持有毒品罪。行為人非法持有毒品的主觀方面只要求對毒品的明知，至于毒品的具體名稱、準確的數(shù)量、純度及實際價值等并不要求行為人明知。有人將毒品數(shù)量大小納入到非法持有毒品罪的主觀方面考察，認為行為人對持有毒品數(shù)量大小的認識錯誤會導(dǎo)致非法持有毒品毒的成立以及既遂與否。筆者認為這種觀點是不合理的，因為主觀的認識證成或證偽難度已經(jīng)較大，更實際的辦法是將數(shù)量大小納入犯罪客觀方面的犯罪對象范疇予以分析，而對此的認識因素應(yīng)當不納入主觀要件中。

三、司法實踐中幾種情形之非法持有毒品罪認定

犯罪構(gòu)成要件是判定有罪和無罪、此罪和彼罪的根本標準。通過以上對非法持有毒品罪構(gòu)成要件的詳細分析我們不難發(fā)現(xiàn)，非法持有毒品罪在司法實踐中存有的若干疑難問題的解決之道。筆者總結(jié)一些持有假毒品行為看似與非法持有毒品行為的區(qū)別僅在于犯罪對象的不同，即“假”與“真”毒品之辨。毫無疑問，之所以要認定持有假毒品行為就在于假毒品和真毒品在形態(tài)、色澤、氣味等方面存在著很大的相似之處，但如果僅從此出發(fā)，我們就不能對持有假毒品行為做出較為合理的認定，因為這種做法沒有系統(tǒng)考察非法持有毒品罪的各個構(gòu)成要件，因為不能把握罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)別。筆者主張，對持有假毒品行為的認定應(yīng)當主要從行為人的主觀方面出發(fā)，因此，關(guān)于其具體處理可以分為明知和不明知兩種情形：

（一）明知是假毒品而持有

此種情形下行為人的現(xiàn)行持有行為無論如何不會構(gòu)成非法持有毒品罪，但是至于能否構(gòu)成其他犯罪則需作進一步的分析。

⒈行為人明知是假毒品而持有，其真實目的在于非犯罪的其他目的，如講授禁毒學(xué)專業(yè)的教師保存假毒品是為了在課堂上以作毒品模擬展示之用，此時行為人的持有行為不會產(chǎn)生任何社會危害性，因而不構(gòu)成任何犯罪。

⒉行為人明知是假毒品而持有，其目的在于故意將其當作真毒品出售，此時行為人的行為屬于典型的詐騙謀取利益行為，毫無疑問是具有社會危害性的行為，但是否構(gòu)成詐騙罪則須視詐騙財物的具體金額而定。我國《刑法》第266條規(guī)定，詐騙公私財物，數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪，但是如何判定“數(shù)額較大”，無論是最高人民法院還是最高人民檢察院都未對現(xiàn)行刑法這一不確定法律用語做出相應(yīng)的司法解釋，但在1996年最高人民檢察院出臺的 《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第1條規(guī)定，個人詐騙公私財物2000元以上的，屬于數(shù)額較大；單位直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以單位名義實施詐騙行為，詐騙所得歸單位所有，數(shù)額在5萬元以上的，構(gòu)成詐騙罪。筆者認為，1997年新刑法關(guān)于普通詐騙的規(guī)定基本上是沿襲了舊刑法，因此在新的解釋出臺之前，上述解釋仍可適用。因此，行為人明知是假毒品而持有以實施詐騙，如果詐騙金額達到2000元以上的（如行為人是單位則須達到5萬元以上），則構(gòu)成《刑法》第266條的詐騙罪，應(yīng)當追究刑事責(zé)任；如果詐騙金額不到2000元的（如行為人是單位則須不到5萬元），則構(gòu)成《治安管理處罰法》的治安違法行為，應(yīng)當給予行政拘留，或者并處罰款。

（二）不知是假毒品而以為是真毒品而非法持有

毒品犯罪中以毒品為直接犯罪對象的犯罪行為大多是以行為人非法持有毒品為前提的，持有行為通常是一個前后可承繼性犯罪的中間環(huán)節(jié)。否則其不能實施相應(yīng)的毒品犯罪，因此，對此種情形下的持有假毒品行為則須考察行為人的持有行為的下游行為。當行為人將假毒品認為是真毒品而非法持有，其下游行為目的是在于走私、販賣、運輸、制造、非法提供或者為他人窩藏時，則可直接根據(jù)走私、販賣、運輸、制造、非法提供或者窩藏毒品的罪名認定，而不構(gòu)成非法持有毒品罪。只有當通過各種調(diào)查方法也無法查證行為人實為走私、販賣、運輸、制造、非法提供或者為他人窩藏毒品而持有，此時產(chǎn)生了行為人犯罪目的的模糊性或者不可查證性，因而應(yīng)當以非法持有毒品罪論處。

四、吸毒者非法持有毒品行為的認定

關(guān)于吸毒者持有毒品行為的認定，主要的問題是吸毒者基于自己吸食、注射需要而占有、攜帶、儲存毒品，數(shù)量較大的，能否以非法持有毒品罪定罪量刑？現(xiàn)實中，吸毒者吸食、注射毒品必然以攜帶、儲存等方式為前提條件，如果沒有供行為人支配的毒品，就不可能有吸食、注射毒品的行為。目前，多數(shù)學(xué)者主張對吸毒者為了吸食、注射需要而非法持有毒品，數(shù)量較大的，應(yīng)當以非法持有毒品罪論處。吸毒者持有毒品往往與購買、運輸、存儲毒品行為相聯(lián)系，根據(jù)最高人民法院南寧會議紀要的規(guī)定，如果沒有證據(jù)證明被告人實施了其他毒品犯罪行為的，一般不應(yīng)定罪處罰，但查獲的毒品數(shù)量較大的，應(yīng)當以非法持有毒品罪定罪。但在實踐中，如何對“數(shù)量較大的”予以界定并處理尚存爭議。多數(shù)學(xué)者主張，對吸毒者為了吸食、注射需要而非法持有毒品，數(shù)量較大的，應(yīng)當以非法持有毒品罪論處。一般說來，原則上如果吸毒者非法持有海洛因、冰毒10克以下的，若無證據(jù)表明其有其他毒品犯罪行為的，則只能以非法持有少量毒品的治安違法行為論處，不構(gòu)成犯罪；如果吸毒者在同一時期非法持有的海洛因、冰毒10克以上，也無證據(jù)證明其從事其他毒品犯罪行為的，須以非法持有毒品罪定罪量刑。

筆者認為，數(shù)量較大意味著明顯超過吸毒者個人吸食數(shù)量，這一標準一般為10克以上，但一概以非法持有毒品罪論處，或有輕縱毒品犯罪之嫌。因此，在吸毒者運輸毒品過程中，被查獲非法持有海洛因、冰毒毒品在10克以上50克以下的，以非法持有毒品罪論處；但若超過50克的，即使沒有證據(jù)能夠證明其沒有進行其他毒品犯罪行為，也不能簡單地認定為非法持有毒品罪，而是須以運輸毒品罪定罪量刑。原因在于：⑴吸毒人員在運輸毒品過程中被查獲毒品，本身已符合運輸毒品罪的客觀方面構(gòu)成要件，即采用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工作等方法非法運輸毒品；⑵在沒有證據(jù)證明行為人為何運輸毒品，而行為人又以吸食為自己辯解的時候，查獲毒品的數(shù)量可以作為推定行為人主觀目的的重要依據(jù)，如果查獲毒品在50克以上，這說明他辯解理由明顯偏離了一般吸毒人員的購買力和購買量，不符合常情，雖然我們此時不能直接認定吸毒者具有販賣或者制造毒品的目的，但至少可以推定其具有流通毒品的目的；⑶非法持有毒品罪是補充性罪名，其具有減輕或者免除公訴機關(guān)證明責(zé)任的作用，或者說在一定程度上起著證明責(zé)任部分倒置的作用，這時行為人須說明毒品來源和用途，這實際上體現(xiàn)了“普通法的一個慣例，即假定被告是唯一能知悉任何一項控罪內(nèi)容的人，則應(yīng)由被告反駁該項指控”。［9］（p368－369）故對運輸途中查獲大量毒品的吸毒人員，尤其是以販養(yǎng)吸的人，不能一概以非法持有毒品罪定罪量刑。

五、盜竊、搶奪、搶劫毒品行為的認定

行為人實施盜竊、搶奪、搶劫行為都是以非法占有一定公私財物為目的，其直接侵害法律所確認之財產(chǎn)所有權(quán)，具有相當大的社會危害性，因此，不論行為人盜竊、搶奪、搶竊毒品是否知道所盜竊、搶奪、搶竊之財物為毒品，都首先應(yīng)當依法追究盜竊、搶奪、搶竊行為本身，這是我們在認定盜竊、搶奪、搶劫毒品行為的一個基本原則。但至于行為人是否同時又構(gòu)成一定的毒品犯罪，則須視以下情形而定：⑴如果行為人明知是毒品而進行盜竊、搶奪、搶劫但未遂的，應(yīng)當以盜竊、搶奪、搶劫罪的未遂定性，不存在非法持有毒品罪；⑵如果行為人明知是毒品而進行盜竊、搶奪、搶劫并且既遂，就應(yīng)當實行非法持有毒品罪與盜竊、搶奪、搶劫罪的數(shù)罪并罰，因為這實際上存在著盜竊、搶奪、搶劫行為和事后的非法持有毒品的兩種犯罪行為；⑶如果行為人不知是毒品而誤以為是其他財物而進行盜竊、搶奪、搶劫并且既遂，因主觀上不具有對毒品的明知，故不構(gòu)成非法持有毒品罪，可能只以盜竊、搶奪、搶劫罪論處；⑷如果行為人不知是毒品而誤以為是其他財物而進行盜竊、搶奪、搶劫并且既遂，但是后來發(fā)現(xiàn)是毒品而仍予以持有的，則實行非法持有毒品罪和盜竊、搶奪、搶劫罪的數(shù)罪并罰。［10］（p106）簡言之，這里須將盜竊、搶奪、搶劫行為和對作為贓物的毒品的后續(xù)處置行為區(qū)別開來，這是基本要求。

但是，盜竊、搶奪行為是否構(gòu)成犯罪，是與行為人通過盜竊、搶奪行為所非法占有財物之金額息息相關(guān)，只有在行為人盜竊、搶奪公私財物金額數(shù)量較大時方能構(gòu)成相應(yīng)的盜竊罪、搶奪罪，否則只能通過《治安管理處罰法》追究行為人的行政違法責(zé)任。盜竊、搶奪、搶劫毒品行為所指向的對象為毒品，而毒品作為違禁品存在，不存在公開的市場價格，因此，盜竊、搶奪毒品這種財物的金額很難公開化地確定。筆者認為，鑒于毒品的社會嚴重危害性和國家嚴格管制性的基本特點，行為人盜竊、搶奪、搶劫毒品行為，只要明知指向?qū)ο鬄槎酒?，則無論盜竊、搶奪毒品數(shù)量多少，均構(gòu)成盜竊、搶奪、搶劫罪。但是當行為人不知是毒品而施加盜竊、搶奪、搶劫行為是否還構(gòu)成盜竊、搶奪、搶劫罪，則須視其盜竊、搶奪、搶劫行為之后的態(tài)度而定，如果事后發(fā)現(xiàn)是毒品而仍予以持有的，則須追究其盜竊、搶奪、搶劫罪的刑事責(zé)任；如果事后發(fā)現(xiàn)是毒品而上交公安機關(guān)的，則可以對行為人進行免除或者從輕處理。

六、非法持有和窩藏毒品行為競合的處理

窩藏毒品罪，是指明知是毒品而為毒品犯罪分子藏匿、轉(zhuǎn)移、隱瞞的行為。窩藏毒品罪只能為走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子窩藏毒品，非法持有毒品罪屬于刑法理論上的持續(xù)犯，該犯罪在被發(fā)現(xiàn)前犯罪行為處于持續(xù)不間斷之中，窩藏毒品時必然會持有毒品。行為人窩贓毒品也涉及到持有毒品，窩藏毒品本身就是一種非法持有毒品的行為，二者的區(qū)別在于主觀方面，即非法持有毒品罪的行為人的持有目的具有模糊性，窩藏毒品罪的行為人在主觀上是為了為走私、販賣、運輸、制造毒品的犯罪分子持有毒品。

非法持有毒品和窩藏毒品的區(qū)別在理論和實踐中并無太大的難處，但存在問題的是為非法持有毒品罪的犯罪分子窩贓毒品的量刑問題。具體而言，如果行為人事先與非法持有毒品罪的行為人通謀窩藏毒品，這時構(gòu)成了非法持有毒品罪的共犯，絕不會產(chǎn)生窩藏毒品罪的問題，但當作為共犯窩藏海洛因、冰毒的毒品數(shù)量在50克以上的，此時非法持有罪的量刑起點為7年有期徒刑，遠遠高于窩藏毒品罪的量刑幅度。眾所周知，非法持有毒品罪相對于走私、販賣、運輸、制造毒品罪為輕，而為前者窩藏毒品卻比為后者窩藏毒品處罰為重，這顯然不符合罪罰相適應(yīng)的刑法基本原則。

必須指出的是，從上面的邏輯來看，如果行為人事先沒有與非法持有毒品罪的行為人通謀窩藏毒品，事后窩藏的，就更不能以非法持有毒品罪的共犯論處了。多數(shù)學(xué)者是將與非法持有毒品犯罪分子事先沒有通謀事后窩藏毒品的行為人看作為非法持有毒品罪的共犯。［11］（p134）筆者認為，這時對窩藏毒品的行為人應(yīng)當以《刑法》第310條的窩藏罪論處，法定的量刑幅度就大為下降，變成3年以下有期徒刑、拘役或者管制，這也體現(xiàn)了事先沒有通謀的低于事先通謀事后窩藏毒品的犯罪主觀惡性的特點。

［1］韓軼.論持有行為［J］.人民檢察，1997，（07）.

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［11］楊聚章，沈福忠.刑法新增罪名研究［M］.河南人民出版社，1992.

（責(zé)任編輯：王秀艷）

Analysis about the Crime of Illegal Possession of Narcotics

Zeng Wenyuan

The increase of possession crime is a contemporary trend in criminal legislation，illegal possession of narcotics is a typical manifestation of this crime.Many narcotics－related crimes are commited of illegal possession of narcotics as a precondition，that is，the act of possession play a role as intermediate links，which lead to the crime of illegal possession of narcotics and other narcotic－related crimes is not easy to distinguish in theory and practice.From the crime of illegal possession of narcotics to other narcotic－related crimes，its belonging to final criminal accusation，but this does not mean that it provides relief to difficulties in proof for narcotics crimes.Solve these problems，to be based on the detailed analysis of constitution of different crime.Only in this way a correct solution can be obtained for these issues，such as assertation to holding false narcotics，illegal possession of narcotics addicts and theft，plunder，robbery of narcotics.Only in this way we can solve the problem of concurrence between the crime of illegal possession of narcotics and crime of sheltering narcotics.

The Crime of Illegal Possession of Narcotics；Administrative Crime；Narcotic Addicts；Fake Narcotics

D924.36

A

1007－8207（2011）05－0115－05

2010－12－28

曾文遠 （1981—），男，新疆阿克蘇市人，中國刑事警察學(xué)院禁毒學(xué)系講師，法學(xué)碩士，研究方向為行政法和警察法。