□ 劉福泉

（西南政法大學(xué)，重慶 400031）

法官造法：司法過程的最高境界

□ 劉福泉

（西南政法大學(xué)，重慶 400031）

法官造法是英美法系司法的最高境界，是與大陸法系區(qū)別開來的基本特征。美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官卡多佐所撰 《司法過程的性質(zhì)》——作為美國(guó)司法哲學(xué)的代表之作，對(duì)法官造法的動(dòng)因、界限、根據(jù)和方法等做出了簡(jiǎn)明而又不乏深邃的闡釋，該書也成為解讀英美法系法官造法理論精髓的窗口。

法官造法；法官法；制定法；司法過程的性質(zhì)

在大陸法系的理論與制度上，創(chuàng)制法律的職權(quán)專屬于立法機(jī)關(guān)，法官僅有適用法律的職責(zé)。與此相反，英美法系卻一直恪守著法官造法的傳統(tǒng)，在此意義上，我們甚至可以斷言英美法就是法官法。即便是在制定法已大量存在且日漸發(fā)達(dá)的現(xiàn)代英美法中，法官在法律的創(chuàng)制中仍然發(fā)揮著重要的作用，許多制定法也不過是對(duì)判例法的重述。在現(xiàn)代英美法中，法官造法為什么仍有存在之必要，英美法系的法官又是如何造法，他們?cè)谠旆〞r(shí)又會(huì)受到哪些限制，美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官卡多佐所撰《司法過程的性質(zhì)》一書對(duì)上述疑問作出了簡(jiǎn)明而又深邃的闡釋。

一、法官造法的動(dòng)因

英美法系法官的司法工作分為兩個(gè)層次，一是法官得為手邊案件的判決尋找法律依據(jù)，即所謂的尋找法律或發(fā)現(xiàn)法律，這是司法過程的最低層次。二是司法工作就是創(chuàng)制法律。如果法官未能在憲法和制定法中找到依據(jù)，同時(shí)，在普通法中也沒有決定性的先例時(shí)，“嚴(yán)肅的法官工作才剛剛開始。這時(shí)，他必須為眼前的訴訟人制作（fashion）法律；而在為訴訟人制作法律時(shí)，他也就是在為其他人制作法律?！保?］（p9）之所以需要由法官來“制作法律”，是因?yàn)椤胺ǖ浜椭贫ǚǖ拇嬖诓⒉皇狗ü亠@得多余，法官的工作也并非草率和機(jī)械。會(huì)有需要填補(bǔ)的空白，也會(huì)有需要澄清的疑問和含混，還會(huì)有需要淡化——如果不是回避的話——的難點(diǎn)和錯(cuò)誤?！保?］（p4）由此可見，成文法所存在的不確定性是法官造法的基本動(dòng)因。一方面，法律條文難以準(zhǔn)確地表達(dá)立法之原意，同時(shí)，對(duì)于同一法律規(guī)則，不同法律適用主體往往有不同理解，這兩種情況均需要法官作出統(tǒng)一、明確的解釋。另一方面，無論立法者在立法時(shí)多么高屋建瓴，也不可能事無巨細(xì)地做出規(guī)定，以調(diào)整諸多難以預(yù)見的未來事件。因此，當(dāng)成文法之不確定性彰顯之時(shí)，有必要尋找填補(bǔ)法律漏洞之有效手段，否則，法律秩序就難以維系，正義就無法得到有效伸張。

誠(chéng)然，從理論上而言，填補(bǔ)法律漏洞的工作也可以交由立法者來做，但是，識(shí)別法律之不確定性以及對(duì)法律之不確定性予以彌補(bǔ)的工作量是如此之大，以至于沒有任何一個(gè)立法機(jī)關(guān)能夠擔(dān)此重任。反之，法官卻很適合承擔(dān)矯正法律之不確定性的工作：一方面，法官深諳法律之精髓，具有承擔(dān)造法任務(wù)之能力。同時(shí)，法官相對(duì)立法者而言，人數(shù)較多，因而不乏造法之人；另一方面，法律之不確定性只有在司法過程之中才能得到完整的體現(xiàn)，由審理具體案件之法官來彌補(bǔ)法律漏洞，更能體現(xiàn)法律之效率價(jià)值。正如卡多佐所言，“法官作為社會(huì)中的法律和秩序之含義的解釋者，就必須提供那些被忽略的因素，糾正那些不確定性，并通過自由決定的方法——‘科學(xué)的自由尋找’——使審判結(jié)果與正義相互和諧?！虼?，解釋就擴(kuò)大了，解釋就變得不再僅僅是如何確定那宣布集體意志的立法者的含義和意圖的問題。解釋補(bǔ)充了這個(gè)宣言，填補(bǔ)了它的空缺，而使用的過程和手段就是那種曾構(gòu)建了習(xí)慣法的司法的過程和手段。法典和其他制定法也許會(huì)以壓制、廢棄和縮減來威脅這種司法的職能。司法職能堅(jiān)持回應(yīng)了人的需求，而正是這種需求，司法的職能繁榮起來了并堅(jiān)持下來了?！保?］（p5－7）可見，法官造法的正當(dāng)性在于其回應(yīng)了主體的價(jià)值需求，有利于法律秩序和社會(huì)整體正義的實(shí)現(xiàn)。

二、法官造法的空間

從縱向來看，法律的發(fā)展是一個(gè)進(jìn)化的歷史過程，從橫向來看則是一個(gè)建構(gòu)的過程，它離不開主體有意識(shí)、有目的的創(chuàng)造性活動(dòng)。但法官對(duì)法律的創(chuàng)造性活動(dòng)只能在法律的空隙范圍內(nèi)進(jìn)行，否則將導(dǎo)致對(duì)現(xiàn)存法律秩序的破壞。因?yàn)橹贫ǚ艚o法官創(chuàng)造性司法的空間是非常狹小的，法官不得超出這個(gè)空間造法，即使在這個(gè)狹小的空間之內(nèi)，法官的“自由”也是相對(duì)的，必須服從現(xiàn)存的司法原則，受到邏輯、歷史、傳統(tǒng)和社會(huì)正義等諸多因素的制約?！凹词狗ü偈亲杂傻臅r(shí)候，他也仍然不是完全自由。他不得隨意創(chuàng)新。他不是一位隨意漫游、追逐自己的美善理想的游俠。他應(yīng)從一些經(jīng)過考驗(yàn)并受到尊重的原則中汲取他的啟示。他不得屈從于容易激動(dòng)的情感，屈從于含混不清且未加規(guī)制的仁愛之心。他應(yīng)當(dāng)運(yùn)用一種以傳統(tǒng)為知識(shí)根據(jù)的裁量，以類比為方法，受到制度的紀(jì)律約束，并服從‘社會(huì)生活中對(duì)秩序的基本需要’。在所有的良知之中，那里還留下了一個(gè)相當(dāng)寬闊的裁量領(lǐng)域。”［4］（p88）

即便是英美法系的法官，其造法的空間也并不廣闊，法官無權(quán)就所有事項(xiàng)行使造法的權(quán)力，法官只能在特定的空間內(nèi)造法，即在現(xiàn)行法的空白之處造法?！盁o疑，確實(shí)有那么一個(gè)地帶，在那里司法判決的變動(dòng)不受既定原則的限制。制定法、先例、習(xí)慣或社會(huì)習(xí)俗的含混不清，或者它們的某些部分或所有部分之間有沖突，這些會(huì)使法律不確定并要求法院承擔(dān)起一種責(zé)任，即運(yùn)用一種在職能上顯然是立法性的權(quán)力來溯及既往地宣告法律?！保?］（p79－80）之所以對(duì)法官造法加以限制，一方面，是避免法官濫用造法權(quán)，以防止“惡法”產(chǎn)生，確保法律的正義性，維護(hù)法律秩序的穩(wěn)定；另一方面，是基于立法權(quán)與司法權(quán)分立的理由，防止法官越俎代庖，侵奪立法機(jī)關(guān)之立法權(quán)?！叭绻痉?quán)同立法權(quán)合而為一，則將對(duì)公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ??！保?］（p156）

在英美法系，法官必須嚴(yán)守其造法的空間，濫用造法的權(quán)力將遭受法律的懲處?！拔覀兇蠖鄶?shù)人的生活都清醒地服從著法律的規(guī)則，而無需訴諸法院來確定我們的權(quán)利和義務(wù)。對(duì)于絕對(duì)多數(shù)人來說，法律訴訟都是罕事，是災(zāi)難性的經(jīng)歷，并且，即使發(fā)生了這樣的災(zāi)難，最經(jīng)常與爭(zhēng)議相連的也不是法律，而是事實(shí)。在無數(shù)的訴訟中，法律都是非常清楚的，法官也沒有什么裁量。他們的確有權(quán)在空白之處立法，但那里常常沒有空白。如果我們只是盯著那些荒蕪地帶，而不愿看一看那些早已播種且碩果累累的土地，那么我們就會(huì)有一個(gè)錯(cuò)誤的全景圖。我認(rèn)為，這種難題的起點(diǎn)在于未能區(qū)分權(quán)利和權(quán)力，沒有區(qū)分體現(xiàn)在一個(gè)判決中的命令和法官應(yīng)當(dāng)服從的司法原則。不錯(cuò)，法官有權(quán)力 ——但不是權(quán)利——忽視一個(gè)指定法的命令，并不顧這些命令而作出判決。他們也有權(quán)力——但也不是權(quán)利——越出空隙之邊界。盡管如此，如果濫用了這種權(quán)力，他們也就違反了法律。如果他們是惡意違反，也就是說有問心有愧的邪惡意圖，那么他們就鑄成了法律上的過錯(cuò)，他們也許會(huì)被撤職或受到處罰，即使他們所作出的判決仍然成立?！保?］（p80）

三、法官造法的根據(jù)

卡多佐指出，法官不得隨意創(chuàng)制法律，法官造法必須以法律的目標(biāo)作為最高行動(dòng)準(zhǔn)則。因?yàn)椤爸饕膯栴}并不是法律的起源，而是法律的目標(biāo)。如果根本不知道道路會(huì)導(dǎo)向何方，我們就不可能智慧地選擇路徑。對(duì)于自己的職能，法官在心目中一定總要保持這種目的論的理解。我們必須保持在普通法的空隙界限之內(nèi)來進(jìn)行法官實(shí)施的創(chuàng)新，這些界限是多少世紀(jì)以來的先例、習(xí)慣和法官在長(zhǎng)期沉默的以及幾乎是無法界定的實(shí)踐所確定下來的。但是，在這些確定了的界限之內(nèi)，在選擇的活動(dòng)范圍之內(nèi)，最后的選擇原則對(duì)法官與立法者是一樣的，這就是適合目的的原則?！覀儾⒉皇窍駨臉渖险〕墒斓墓幽菢诱∥覀兊某墒斓姆梢?guī)則。每個(gè)法官在參考自己的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，都必須意識(shí)到這種時(shí)刻：在推進(jìn)共同之善的目的指導(dǎo)下，一個(gè)創(chuàng)造性活動(dòng)會(huì)產(chǎn)生某個(gè)規(guī)則，而就在這自由行使意志之際決定了這一規(guī)則的形式和發(fā)展趨勢(shì)?！保?］（p63－64）

那么，作為法官法之基礎(chǔ)或依據(jù)的法律目標(biāo)又是什么呢？卡多佐認(rèn)為法律目標(biāo)就是“習(xí)慣性道德”，法官造法時(shí)應(yīng)當(dāng)以這種“習(xí)慣性道德”作為根據(jù)，并且應(yīng)當(dāng)遵循一般人的道德標(biāo)準(zhǔn)?！胺纱_實(shí)是一種歷史的衍生物，因?yàn)樗橇?xí)慣性道德的表現(xiàn)，而習(xí)慣性道德從一個(gè)時(shí)代到另一時(shí)代的發(fā)展是悄無聲息的，且無人意識(shí)到的。這是薩維尼的法律起源理論中的偉大真理。但是，法律又是一種有意識(shí)的和有目的的生成物，因?yàn)?，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并之體現(xiàn)為法律形式的話，習(xí)慣性道德得以表現(xiàn)就是虛假的。如果要實(shí)現(xiàn)期待的目的，不作有意的努力是不行的?！保?］（p64－65）“法官依據(jù)理性和正義而宣告法律的義務(wù)，這被視為是他依據(jù)習(xí)慣宣告法律的義務(wù)的一個(gè)階段。通過他的命令，他所要實(shí)施的是正常男人和女人的習(xí)慣性道德。一種法學(xué)，如果不是不斷與一些客觀的或外在的標(biāo)準(zhǔn)相聯(lián)系，就會(huì)引出衰退為德國(guó)人稱之為‘情感法學(xué)’的一種僅僅是情感或感覺的法學(xué)的危險(xiǎn)?！保?0］（p66）

盡管法官在造法時(shí)所應(yīng)遵循的是客觀化的 “習(xí)慣性道德”，但在某些特定的情形下，法官應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主觀化的道德標(biāo)準(zhǔn)。“說起來有點(diǎn)自相矛盾的是，甚至?xí)羞@樣一些時(shí)候，只有采用一個(gè)主觀性的尺度才能滿足某些客觀標(biāo)準(zhǔn)的要求。生活中有些關(guān)系所要求的義務(wù)，就是僅僅按照當(dāng)代道德來行為。在這些關(guān)系中，當(dāng)代道德對(duì)法官來說就一定是唯一的標(biāo)準(zhǔn)。在當(dāng)代道德所表現(xiàn)的并不是一些道德感很強(qiáng)者的道德的時(shí)候，人們不得不遵循的公理就經(jīng)常是‘貨物出門，概不退換’?！?dāng)案件發(fā)生時(shí)，這些新出現(xiàn)的情況究竟應(yīng)當(dāng)歸于這類關(guān)系還是另一類關(guān)系，法官作決定時(shí)必須考慮到類推、便利、得當(dāng)和正義?！敝匀绱耍且?yàn)椤霸谀切┓ü俨⒉粸榧瘸梢?guī)則所限定的領(lǐng)域內(nèi)，如同我們說過的，真實(shí)情況實(shí)際是，主觀或個(gè)人良知與客觀或一般良知之間的區(qū)別是模糊且纖弱的，并且傾向于變成僅僅是語(yǔ)詞上的區(qū)別。”［11］（p68）

四、法官造法的方法

如前所述，法官的工作不僅僅限于對(duì)憲法與制定法的機(jī)械適用或?qū)α⒎ㄒ鈭D的闡釋，法官還必須對(duì)法律的不確定性進(jìn)行彌補(bǔ)——法官造法，此種任務(wù)已成為法官工作最大的挑戰(zhàn)。那么，法官如何造法呢，卡多佐在《司法過程的性質(zhì)》中重點(diǎn)闡釋了四種方法：“一個(gè)原則的指導(dǎo)力量也許可以沿著邏輯發(fā)展的路線起作用，我將稱其為類推的規(guī)則或哲學(xué)的方法；這種力量也可以沿著歷史發(fā)展的路線起作用，我將稱其為進(jìn)化的方法；它還可以沿著社區(qū)習(xí)慣的路線起作用，我將稱其為傳統(tǒng)的方法；最后，它還可以沿著正義、道德和社會(huì)福利、當(dāng)時(shí)的社會(huì)風(fēng)氣的路線起作用，我將稱其為社會(huì)學(xué)的方法?！保?2］（p16）

哲學(xué)的方法，亦稱為邏輯的方法或類推的方法，即從先前的判決歸納出法律的一般原則，然后，將此原則適用于新的案件并形成新的判例，通過法官的能動(dòng)司法使法律得到發(fā)展。在卡多佐眼中，按照邏輯的方式從一個(gè)抽象的規(guī)則或原則演繹出一個(gè)決定，仍然是規(guī)則或原則發(fā)展的首要方式，因?yàn)橹挥羞@樣才能最大限度地實(shí)現(xiàn)公平。“除非有某些足夠的理由 （通常是某些歷史、習(xí)慣、政策或正義的考慮因素），我并不打算通過引入不一致、無關(guān)性和人為的例外來糟蹋法律結(jié)構(gòu)的對(duì)稱。如果沒有這樣一個(gè)理由，那么我就必須符合邏輯，就如同我必須不偏不倚一樣，并且要以邏輯這一類東西作為基礎(chǔ)。人們不能在這一對(duì)訴訟人之間以這種方式?jīng)Q定案件，而在另一個(gè)類似案件的另一對(duì)訴訟人之間又以相反的方式作出決定?！虼耍绻胱屧V訟人確信法院司法活動(dòng)是公平的，那么堅(jiān)持先例必須是一個(gè)規(guī)則而不是一個(gè)例外?！保?3］（p18）

法官在造法之時(shí)，還必須考慮現(xiàn)存法律產(chǎn)生的歷史，有些法律只有站在歷史的角度，才能理解其真正的含義，才能決定著其發(fā)展的方向，此種方法被卡多佐稱之為歷史的方法或進(jìn)化的方法。“某些法律的概念之所以有它們現(xiàn)在的形式，這幾乎完全歸功于歷史。除了將它們視為歷史的產(chǎn)物外，我們便無法理解它們。在這些原則的發(fā)展過程中，歷史的支配力有可能超過邏輯的或純粹理性的”。［14］（p31）卡多佐還以不動(dòng)產(chǎn)法為例，闡釋了歷史的方法是如何對(duì)法官造法形成影響的?！巴恋剞D(zhuǎn)讓的限制、絕對(duì)所有權(quán)的暫停、不確定繼承、諸多將來履行的財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)、私人信托和慈善委托，所有這些法律的名目都只有在歷史之光的照耀下才能理解，它們都是從歷史中獲得促進(jìn)力且必定會(huì)影響它們此后的發(fā)展?！保?5］（p32）

卡多佐還認(rèn)為，法官可以借助于習(xí)慣來創(chuàng)造法律，此種方法即為傳統(tǒng)的方法，或稱之為習(xí)慣的方法?！霸诮裉欤?xí)慣的創(chuàng)造力在制定新規(guī)則中還不像在運(yùn)用舊規(guī)則時(shí)那樣最經(jīng)常地自我表現(xiàn)出來。有關(guān)權(quán)利義務(wù)的一些一般性標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)確立。習(xí)慣必須決定這里是堅(jiān)持了還是背離了這些標(biāo)準(zhǔn)?！保?6］（p37）習(xí)慣為何能夠成為法官造法之方法或依據(jù)呢？對(duì)此，卡多佐指出，“始終貫穿了整個(gè)法律的一個(gè)恒定假設(shè)就是，習(xí)性的自然且自發(fā)的演化確定了正確與錯(cuò)誤的界限。如果對(duì)習(xí)慣略加延伸，就會(huì)將習(xí)慣與習(xí)慣性道德、流行的關(guān)于正確行為的標(biāo)準(zhǔn)、時(shí)代風(fēng)氣等同起來。這就是傳統(tǒng)的方法和社會(huì)學(xué)方法之間的接觸點(diǎn)。它們都扎根在同一土地上。各自維護(hù)著行為和秩序之間、生活與法律之間的互動(dòng)?！保?7］（p38）卡多佐關(guān)于習(xí)慣方法的論述并非言過其實(shí)，習(xí)慣和法律均屬于調(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)則，對(duì)社會(huì)秩序和正義的實(shí)現(xiàn)均具有重要的意義。法律與習(xí)慣相互補(bǔ)充、相互滲透，當(dāng)現(xiàn)行法出現(xiàn)空白或漏洞之時(shí)，法官可以根據(jù)習(xí)慣來造法。換言之，法官造法應(yīng)當(dāng)與人們的習(xí)慣協(xié)調(diào)。否則，法官制造的法律就不可能得到主體的自覺遵守。

所謂社會(huì)學(xué)的方法，是指法官以“社會(huì)福利”作為創(chuàng)造法律的基本準(zhǔn)則，對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)則的存廢和發(fā)展演變進(jìn)行取舍。在卡多佐所闡述的法官造法的諸多方法當(dāng)中，社會(huì)學(xué)的方法居于最高層次?！爱?dāng)社會(huì)的需要要求這種解決辦法而不是另一種的時(shí)候，這時(shí)，為追求其他更大的目的，我們就必須扭曲對(duì)稱、忽略歷史和犧牲習(xí)慣?！保?8］（p39）社會(huì)學(xué)方法之所以可以排除其他方法的運(yùn)用，因?yàn)檫@種方法以社會(huì)福利等為其基本目標(biāo)，而“法律的終極原因是社會(huì)的福利。未達(dá)到其目標(biāo)的規(guī)則不可能永久性地證明其存在是合理的?！保?9］（p39）盡管社會(huì)學(xué)的方法是法官造法的最高準(zhǔn)則，但它僅適用于對(duì)現(xiàn)行法律規(guī)則進(jìn)行取舍的情形?！爱?dāng)然，我不是說，法官被授權(quán)隨意將現(xiàn)存的規(guī)則放在一邊，而偏好任何其他一套他們也許認(rèn)為是便利或明智的規(guī)則。我所說的是，當(dāng)他們應(yīng)召就現(xiàn)存規(guī)則應(yīng)如何延伸或如何限制而發(fā)言時(shí)，他們一定要讓社會(huì)福利來確定路徑，確定其方向和其距離?！保?0］（p40）

在法官造法的過程中，哲學(xué)的方法、歷史的方法、習(xí)慣的方法和社會(huì)學(xué)的方法均是可選之項(xiàng)，那么，法官應(yīng)當(dāng)如何做出選擇呢？對(duì)此，卡多佐認(rèn)為，“……邏輯、歷史、習(xí)慣、效用以及為人們接受的正確行為標(biāo)準(zhǔn)是一些獨(dú)自或共同影響法律進(jìn)步的力量。在某個(gè)具體案件中，哪個(gè)力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會(huì)利益的相對(duì)重要性或相對(duì)價(jià)值。最基本的社會(huì)利益之一就是法律應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一并且無偏私?！?dāng)一致性變成壓迫的一致性時(shí)，一致性就不再是好東西了。這時(shí)，對(duì)稱性或確定性所服務(wù)的社會(huì)利益就一定要通過衡平和公道或其他社會(huì)福利的因素所服務(wù)的社會(huì)利益保持平衡。這些利益也許會(huì)責(zé)成法官?gòu)牧硪唤嵌葋泶_定界線，責(zé)成他沿著新進(jìn)程標(biāo)出路徑，責(zé)成他標(biāo)出新的起點(diǎn)并使追隨他的后來者從這里開始他們的征程?！保?1］（p69－70）

五、法官造法與遵循先例

遵循先例是英美法系的一項(xiàng)基本原則，即使法官有權(quán)按照法律之目標(biāo)創(chuàng)造法律，但同樣必須遵守這項(xiàng)原則。“承認(rèn)法官有權(quán)力和義務(wù)按照習(xí)慣性道德來影響法律，這遠(yuǎn)不是要?dú)缢械囊?guī)則，并在每個(gè)個(gè)案中以個(gè)人的正義感、以善良人的評(píng)斷來作為替代。那種做法也許會(huì)導(dǎo)致一種仁愛的專制，如果這些法官是些仁愛者的話；但是，這就將會(huì)導(dǎo)致法律約束的終結(jié)。”［22］（p85）“遵循先例應(yīng)當(dāng)成為規(guī)則，而不是一種例外?！绻總€(gè)昔日的案件都可以重新開庭，如果一個(gè)人不能在前人鋪設(shè)的進(jìn)程的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)之上為自己的進(jìn)程添磚加瓦，法官的勞動(dòng)就會(huì)大大增加，以致無法承受。”［23］（p93－94）

遵循先例之所以對(duì)法官造法形成限制，一方面，是因?yàn)樽裱壤瓌t是法官造法存在之制度基礎(chǔ)，如果法官之判決無法成為一個(gè)先例并得到后續(xù)案件的遵循，那么，法官的判決也就不具有法的性質(zhì)，法官造法也就無從談起。另一方面，遵循先例原則體現(xiàn)法律主體在維持法律秩序和實(shí)現(xiàn)法律公平和效率方面的要求。具體而言，后續(xù)案件對(duì)先例的遵循，體現(xiàn)了法律的連續(xù)性、確定性和可預(yù)測(cè)性，最大限度地維護(hù)了法律秩序；同時(shí)，同案同判也符合法律公平的理念，并節(jié)省法官的時(shí)間和精力，符合法律之效率理念。

但是，遵循先例對(duì)法官造法的限制并非是有限度的，“盡管不應(yīng)當(dāng)放棄遵循先例規(guī)則，在某種程度上卻應(yīng)當(dāng)放松這一規(guī)則。筆者認(rèn)為，只要是經(jīng)過恰當(dāng)?shù)慕?jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)之后發(fā)現(xiàn)一個(gè)法律規(guī)則與正義感不一致或者是與社會(huì)福利不一致，就應(yīng)較少遲疑地公開宣布這一點(diǎn)并完全放棄該規(guī)則。”［24］（p94）任何先例均具有歷史性，受到當(dāng)時(shí)法律環(huán)境的影響。然而，法律環(huán)境是運(yùn)動(dòng)著的，法律主體的需求也是不斷發(fā)展變化的，因此，當(dāng)靜止的先例與現(xiàn)時(shí)的法律環(huán)境不相協(xié)調(diào)，難以滿足當(dāng)代法律主體之需要時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)對(duì)這些時(shí)過境遷的先例予以重新闡釋或拋棄，只有這樣，才能體現(xiàn)法律的正義性，才能最大限度地保障社會(huì)福利。

盡管在卡多佐心目當(dāng)中，“司法過程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律”。［25］（p105）但在司法體制有待進(jìn)一步完善的當(dāng)前中國(guó)大陸，要想將法官造法納入法官職責(zé)之范疇，還有相當(dāng)長(zhǎng)的一段路程要走。一方面，法官造法要求法官具有較高的業(yè)務(wù)能力和職業(yè)操守。然而，從整體上來看，我國(guó)當(dāng)前的法官隊(duì)伍在相當(dāng)長(zhǎng)的期間內(nèi)難以滿足此項(xiàng)要求。另一方面，法官造法涉及立法權(quán)和司法權(quán)權(quán)限范圍的調(diào)整，涉及到訴訟制度的重大變革，并非朝夕之間就能完成的。此外，對(duì)法官造法的引入還需要從理論上進(jìn)行系統(tǒng)、縝密地論證，現(xiàn)有著述顯然過于單薄，難以解開理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)法官造法之困惑。盡管如此，《司法過程的性質(zhì)》仍為我們學(xué)習(xí)和了解英美法系的司法制度和理論，以及為我國(guó)司法體制改革提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)和啟示。

［1］［3－5］［7－25］（美）本杰明·內(nèi)森·卡多佐.司法過程的性質(zhì)［M］.蘇力譯.商務(wù)印書館，2002.

［2］（法）孟德斯鳩.論法的精神［M］.張雁深譯.商務(wù)印書館，1961.

（責(zé)任編輯：王秀艷）

Judges＇Lawmaking：the Highest State in the Judicial Process

Liu Fuquan

The lawmaking of judges，the highest state of judicial process in common law system，which is the major characteristic to distinguish it from the judicial process of civil law system.Concise and profound analysis is given to the motive，limits，foundation，manners and so on，of judges＇lawmaking in The Nature of the Judicial Process，as a masterpiece of judicial philosophy of United States.So important is it that the book forms a door leading others to learning the essence of judges＇lawmaking.

judges＇lawmaking；judges law；constitutional law

D926.2

A

1007－8207（2011）05－0111－04

2010－12－28

劉福泉 （1973—），男，湖南婁底人，西南政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生，長(zhǎng)沙學(xué)院講師，研究方向?yàn)槊袷略V訟法學(xué)。