楊世建

摘要：我國(guó)土地征收之所以會(huì)造成很多社會(huì)悲劇，主要原因之一就是憲法在規(guī)范政府土地征收權(quán)力、保障農(nóng)民權(quán)利方面沒有完全發(fā)揮其應(yīng)有的作用。在現(xiàn)行的土地征收制度中，由于政府既是土地征收的決策者，也是土地征收糾紛的主要裁判者，政府土地征收權(quán)力與被征地的農(nóng)民權(quán)利的失衡，使得一些地方政府在土地征收中對(duì)保障農(nóng)民權(quán)利重視不夠，引起被征地農(nóng)民的不滿，從而引發(fā)了一些不利于和諧與穩(wěn)定的社會(huì)悲劇。為根治土地征收糾紛，實(shí)現(xiàn)農(nóng)民權(quán)利和國(guó)家利益的雙贏，應(yīng)當(dāng)考慮通過保障農(nóng)民對(duì)土地征收的參與權(quán)、構(gòu)建土地征收憲法評(píng)價(jià)機(jī)制等措施，讓憲法發(fā)揮更大的作用。

關(guān)鍵詞：土地征收；公共利益；公正補(bǔ)償；農(nóng)民權(quán)利；憲法保障

中圖分類號(hào)：D922.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B文章編號(hào)：0439－８114（２０11）16－3439-04

Study on Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ Ｇｕａｒａｎｔｅｅｓ ｏｆ Ｆａｒｍｅｒ＇ｓ Ｒｉｇｈｔｓ ａｎｄ Ｌａｎｄ Ｔａｋｉｎｇ

ＹＡＮＧ Ｓｈｉ－ｊｉａｎ

（１． Ｓｈａｎｇｑｉｕ Ｎｏｒｍａｌ Ｓｃｈｏｏｌ，Shangqiu ４７６０００， Ｈｅｎａｎ， Ｃｈｉｎａ； ２． Ｌａｗ Ｓｃｈｏｏｌ ｏｆ Ｂｅｉｈａｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ， Ｂｅｉｊｉｎｇ １００１９1，Ｃｈｉｎａ）

Ａｂｓｔｒａｃｔ： Ｔｈｅ ｒｅａｓｏｎ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｌａｎｄ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｈａd ｂｅｅｎ ａ ｔｒｉｇｇｅｒ ｆｏｒ ｍａｎｙ ｓｏｃｉａｌ ｃｏｎｆｌｉｃｔｓ waｓ ｔｈａｔ ｔｈｅ ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ waｓ ｎｏｔ ａｂｌｅ ｔｏ ｒｅｓｔｒａｉｎ ｌｏｃａｌ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ａｃｔ and guarentee peasants right． Ｔｈｅ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ was ｔｈｅ ｂｉｇｇｅｓｔ ｂｅｎｅｆｉｃｉａｒｙ ａｎｄ was ｔｈｅ ｌｅａｄｅｒ ａｎｄ ｔｈｅ ｊｕｄｇｅ ｏｆ ｔｈｅ ｄｉｓｐｕｔｅｓ ｃａｕｓｅｄ ｂｙ ｌａｎｄ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ， ｎｅｉｔｈｅｒ ｔｈｅ ｆａｒｍｅｒｓ ｎｏｒ ｔｈｅｉｒ ｃｏｌｌｅｃｔｉｖｅ ｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎｓ ｈａdｓｕｆｆｉｃｉｅｎｔ ｃａｐａｃｉｔｙ ｔｏ ａｆｆｅｃｔ ｔｈｅ ｏｆｆｉｃｉａｌｓ ａｎｄ ｔｈｅ ｌｏｃａｌ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ． Ａｓ ａ ｒｅｓｕｌｔ， ｔｈｅ ｆａｒｍｅｒ＇ｓ ｒｉｇｈｔｓ ｈａd ｂｅｅｎ ｉｇｎｏｒｅｄ ｔｈｏｒｏｕｇｈｌｙ ａｎｄ it triggered social tragedy went against harmony and stability． Ａｓ ｔｈｅｓｅ ｐｒｏｂｌｅｍｓ were ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ ｍａｔｔｅｒｓ， ｔｏ ｓｅｔｔｌｅ ｔｈｅ ｄｉｓｐｕｔｅｓ ｃａｕｓｅｄ ｂｙ ｌａｎｄ ａｃｑｕｉｓｉｔｉｏｎ ｐｒｏｐｅｒｌｙ， ａ ｗａｙ ｔｏ ｃｏｎｔｒｏｌ ｔｈｅ ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔ ｐｏｗｅｒ ａｎｄ ｔｏ ｐｒｏｔｅｃｔ ｔｈｅ ｒｉｇｈｔｓ ｏｆ ｆａｒｍｅｒｓ ｓｏ ａｓ ｔｏ ｍａｘｉｍｉｚｅ ｔｈｅ ｉｎｔｅｒｅｓｔｓ ｏｆ ｏｕｒ ｃｏｕｎｔｒｙ ａｎｄ ｆａｒｍｅｒｓ should be found．

Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ： lａｎｄ tａｋｉｎｇ； pｕｂｌｉｃ ｉｎｔｅｒｅｓｔ； fａｉｒ cｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎ； cｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ gｕａｒａｎｔｅｅ

土地征收在本質(zhì)上是國(guó)家對(duì)土地權(quán)利人的合法的土地權(quán)利的限制或剝奪，而土地權(quán)利的本質(zhì)是權(quán)利人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自由支配土地并排除他人干涉的權(quán)利。因此，土地權(quán)利不僅僅表現(xiàn)在人對(duì)土地的控制關(guān)系上，其實(shí)質(zhì)體現(xiàn)的是人與人之間的關(guān)系。國(guó)內(nèi)一些學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行憲法第１０條第２款之規(guī)定，如果政府在實(shí)施土地征收的過程中，能夠證明征收土地是為了實(shí)現(xiàn)公共利益，土地征收行為又是嚴(yán)格依照法律規(guī)定所進(jìn)行的，并且被征地農(nóng)民也依法獲得了補(bǔ)償，那么，政府的土地征收行為應(yīng)當(dāng)是合法的、正當(dāng)?shù)暮秃侠淼?。盡管這種理解和認(rèn)識(shí)可能具有某種程度的合理性，然而，若從憲法的層面上去看，這種理解和認(rèn)識(shí)卻是值得商榷的。盡管國(guó)家可以對(duì)農(nóng)民的土地權(quán)利進(jìn)行限制，但是，僅僅基于“公共利益”這個(gè)理由，并遵循法定程序?qū)r(nóng)民進(jìn)行財(cái)產(chǎn)性補(bǔ)償，就剝奪他們的土地自由支配權(quán)而進(jìn)行土地征收還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

國(guó)家制度、國(guó)家機(jī)構(gòu)等創(chuàng)設(shè)的最終目的，是為了保障每個(gè)公民的自由和權(quán)利，因而，即便政府有確實(shí)、充分的證據(jù)能夠證明土地征收是為了實(shí)現(xiàn)公共利益，并且遵守了法定程序和給予了法定補(bǔ)償，如果不能通過比例原則和權(quán)利衡量原則的檢驗(yàn)，政府的土地征收行為仍然是不符合憲法規(guī)定的。

１公共利益、農(nóng)民權(quán)利與土地征收的憲法關(guān)系

１．１憲法規(guī)范中“可以”一詞的具體含義

從法律語(yǔ)言的語(yǔ)句結(jié)構(gòu)上來看，法律規(guī)范一般可分為授權(quán)性規(guī)范、禁止性規(guī)范和義務(wù)性規(guī)范。法律規(guī)范中的“可以”一詞，屬于典型的授權(quán)性規(guī)范，亦即授予權(quán)利主體“為”或“不為”某種行為的權(quán)利［１］。在普通法律規(guī)范上使用“可以”一詞，如果作為一種授權(quán)性規(guī)范，則意味著權(quán)利主體可以為某種行為，也可以不為某種行為，兩種行為都不違反法律規(guī)定，因?yàn)榉蓪榛虿粸槟撤N行為的選擇權(quán)利，都交給了權(quán)利主體，權(quán)利主體通過獨(dú)立的選擇，并為其自己的選擇行為獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。所以，“普通法律規(guī)范上的‘可以一詞，其法律含義在實(shí)質(zhì)上與‘可以不含義基本相同［２］”。

那么，作為普通法律規(guī)范上的“可以”一詞的上述理解，是否可以直接應(yīng)用在對(duì)憲法規(guī)范的理解上是值得討論的。憲法第１０條第２款中“可以”一詞的憲法含義，應(yīng)該可以理解為：只要是為了實(shí)現(xiàn)公共利益，并在符合法定的土地征收程序和給予被征收人合理補(bǔ)償之后，政府可以行使土地征收權(quán)，也可以不行使該權(quán)，是征收還是不征收，取決于政府單方面的決定，因?yàn)閼椃ㄊ谟枇苏谕恋卣魇辗矫娴淖杂蛇x擇權(quán)。這種說法顯然是不科學(xué)的。原因在于，盡管憲法規(guī)范解釋也是一種法律解釋，與普通法律規(guī)范的解釋有相同之處，但憲法作為國(guó)家的根本大法，其規(guī)范結(jié)構(gòu)、規(guī)范內(nèi)涵、規(guī)范效力以及規(guī)范運(yùn)作狀況等方面都有其異于普通法律規(guī)范的特征。要理解憲法規(guī)范，僅憑對(duì)普通法律規(guī)范的認(rèn)識(shí)手段或僅從政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、哲學(xué)等社會(huì)科學(xué)層面上去理解憲法規(guī)范，顯然沒有真正領(lǐng)會(huì)憲法的本質(zhì)特征［３］。

１．２憲法規(guī)范創(chuàng)設(shè)的最終目的在于保障個(gè)人權(quán)利

憲法規(guī)范大致可以分為兩類：一類是關(guān)于政府權(quán)力及其運(yùn)行方式的規(guī)范，一類是關(guān)于公民權(quán)利的規(guī)范。憲法創(chuàng)設(shè)這兩類規(guī)范的最終目的，在于期望通過規(guī)范政府權(quán)力及其運(yùn)行方式，保障每個(gè)公民的自由和權(quán)利。即便是以擴(kuò)張國(guó)家權(quán)力、限制個(gè)人權(quán)利為外在表征的現(xiàn)代憲法，其最終目的也是為了更好地保障個(gè)人權(quán)利?！皩?duì)基本權(quán)利的確認(rèn)和保障，構(gòu)成了整個(gè)憲法價(jià)值體系的一個(gè)重要的核心。憲法同時(shí)創(chuàng)設(shè)有關(guān)國(guó)家制度、國(guó)家機(jī)構(gòu)等方面的實(shí)在規(guī)范，但其終極價(jià)值取向也必然歸結(jié)于維護(hù)、協(xié)調(diào)并實(shí)現(xiàn)憲法自身的核心價(jià)值”［４］?！肮窕緳?quán)利是國(guó)家權(quán)力的基礎(chǔ)和生長(zhǎng)點(diǎn)，沒有公民權(quán)利，國(guó)家權(quán)力就成為無源之水、無本之木”［５］。人民之所以信賴憲法、社會(huì)之所以需要憲法、權(quán)力之所以服從憲法、國(guó)家之所以受制于憲法，其原因不外乎憲法通過限制國(guó)家權(quán)力的方式，實(shí)現(xiàn)其保障公民享有與行使個(gè)人權(quán)利的最高價(jià)值［６］。

所以，無論是傳統(tǒng)憲法還是現(xiàn)代憲法，盡管在憲法的國(guó)家權(quán)力規(guī)范和個(gè)人權(quán)利規(guī)范中，都存在“可以”一詞，但是，這兩類規(guī)范中的“可以”一詞的法律含義是截然不同的：在國(guó)家權(quán)力規(guī)范中，“可以”一詞屬于“限制性授權(quán)”，亦即國(guó)家權(quán)力只能是在沒有更好的選擇下才能行使，否則就違反憲法的立法本旨；而在公民權(quán)利規(guī)范中，“可以”一詞屬于“任意性授權(quán)”，亦即權(quán)利的行使是任意性的，只要權(quán)利主體在行使權(quán)利時(shí)，不違反憲法的明文規(guī)定，國(guó)家就無權(quán)禁止公民行使權(quán)利。

１．３“公共利益”只是土地征收的基本前提

根據(jù)憲法第１０條第２款中“可以”一詞的憲法含義及該條款的立法目的，公共利益只是土地征收的充分而非充要條件。也就是說，即便是為了實(shí)現(xiàn)公共利益，依照法定程序執(zhí)行并給予補(bǔ)償，政府也不可以任意行使土地征收權(quán)。只有在沒有其他更合理選擇的情況下，憲法才授權(quán)政府行使土地征收權(quán)。然而，令人遺憾的是，正是由于學(xué)界和實(shí)務(wù)界僅僅從理解普通法律規(guī)范，而沒有從憲法層面上去理解憲法第１０條第２款中“可以”一詞的法律含義，從而使得憲法規(guī)范上的“限制性的授權(quán)”，在實(shí)際生活中演變成了“任意性授權(quán)”，并最終導(dǎo)致在土地征收的實(shí)踐上，２０多年甚至近半個(gè)世紀(jì)以來，我國(guó)各級(jí)政府對(duì)土地的征用權(quán)力幾乎也是絕對(duì)的［７］，也因此造成了越演越烈的矛盾重重的土地征收問題。

由于現(xiàn)實(shí)生活中國(guó)家只是一個(gè)抽象的主體，實(shí)際行使國(guó)家權(quán)力的則是各級(jí)政府，因此某些地方政府可以通過土地征收獲取巨大的經(jīng)濟(jì)收益和政治利益。一些地方政府通過曲解這條憲法規(guī)范，從而獲得了依法征用或征收土地的無限權(quán)力，加上政府本身就是一個(gè)公共性的機(jī)構(gòu)，包括征用或征收土地在內(nèi)的一切政府行為，從應(yīng)然的層面上看，都是為了公共利益的需要。通過這種對(duì)憲法土地征收條款的不合理理解，許多地方政府行使的土地征收權(quán)“逃過”了憲法的監(jiān)管。

２保障農(nóng)民憲法基本權(quán)利、制約政府征地權(quán)力的憲法構(gòu)思

２．１尊重公民的民主自治權(quán)利，以公民民主參與的方式界定公共利益

在很多法學(xué)學(xué)者看來，通過完善法律來界定公共利益，是限制政府征地?fù)碛凶杂刹昧繖?quán)的最主要措施。至于如何通過法律來界定公共利益，學(xué)者們則給出了不同的方法：有學(xué)者建議，我國(guó)立法上首先給公共利益下一個(gè)明確的定義，然后列舉一些重要的公共利益，最后再來一個(gè)兜底條款，這樣，公共利益就具有可操作性了；還有學(xué)者建議，將公共利益類型化并將公共利益的判斷納入程序控制的范疇，由司法機(jī)關(guān)來解決關(guān)于公共利益的爭(zhēng)議［8］。

然而，從理論上來看，通過法律嚴(yán)格界定公共利益來保障公民利益和規(guī)范征地行為的設(shè)想注定是要落空的。理由很簡(jiǎn)單：“公共利益”本身是一個(gè)不確定的概念。其不確定性除體現(xiàn)在內(nèi)容的不確定性和受益對(duì)象的不確定性上之外，還隨國(guó)家任務(wù)范圍擴(kuò)充及國(guó)家基本原則——例如法制國(guó)家原則、民主理念以及保障基本人權(quán)原則等的實(shí)踐而改變舊的公共利益的內(nèi)容，形成新的公共利益的內(nèi)容［9］。由于“公共利益”太抽象、模糊和不具備可操作性，以至于不論什么征收項(xiàng)目，總是多少可以和它沾上邊，因而很難通過界定“公共利益”來限制征地行為。比如，如果說為保護(hù)居民的生命安全而禁止有污染的企業(yè)進(jìn)入本地發(fā)展是為了公共利益，而引進(jìn)該污染企業(yè)從而增加了本地居民的就業(yè)機(jī)會(huì)和收入水平、繁榮了本地經(jīng)濟(jì)同樣也是為了公共利益。在實(shí)際中，從經(jīng)濟(jì)發(fā)展中“得利”的人數(shù)還可能多于受污染“得害”的人數(shù)。因此，界定何為公共利益的努力即便不是完全沒有意義，也是難以準(zhǔn)確把握的。

更應(yīng)注意的是，過分關(guān)注公共利益的界定會(huì)讓我們思維走進(jìn)誤區(qū)。近年來，我國(guó)隨著城市改造和農(nóng)村轉(zhuǎn)型步伐的加快，土地征收和房屋拆遷成為頻繁引發(fā)中國(guó)社會(huì)沖突的源泉。在征收過程中，由于我們過分強(qiáng)調(diào)政府土地征收的目的是否符合“公共利益”，結(jié)果無論在理論還是實(shí)踐上都會(huì)產(chǎn)生巨大的困惑。如果拆遷的目的是危房改造，征收顯然符合“公共利益”；但如拆遷的目的是商業(yè)開發(fā)，又難以認(rèn)定了。如果為了退耕還林而征收土地顯然符合“公共利益”，而為了工業(yè)建設(shè)而征地又有說法。這些很難爭(zhēng)論清的問題一直在困擾著理論和實(shí)務(wù)界。

由于公共利益的不確定性，國(guó)外法學(xué)界一般不去關(guān)注如何在法律上界定公共利益，而是關(guān)心由誰(shuí)來決定公共利益的問題。在民主國(guó)家里，什么是公共利益仍然是一個(gè)難以回答的問題，不過，誰(shuí)的決定更符合“公共利益”則是一個(gè)毫無懸念的答案。從本質(zhì)上來講，公共利益無非是社會(huì)各成員的個(gè)體利益之和，因而由所有的人直接參與或通過其委托的代表決定的事項(xiàng)是最能夠代表公共利益的，所以，國(guó)外一般把征收決策問題看作議會(huì)的“專有權(quán)力”，政府和法院一般不能染指，在民主的保障下，地方政府一般不會(huì)主動(dòng)去拆遷，除非出于公共利益的迫切需要，即使拆遷也不會(huì)引發(fā)大規(guī)模群體事件［１0］。因此，鑒于“公共利益”的特征，征收拆遷是否符合公共利益未必存在著客觀標(biāo)準(zhǔn)，故與其將關(guān)注焦點(diǎn)集中在通過法律來界定“公共利益”上，不如構(gòu)建公民參與的制度，讓農(nóng)民參與到征地拆遷的決策和實(shí)施過程中來。畢竟政府征地行為也是為了農(nóng)民能夠生活得更好，而不是純粹為了政府自己。

２．２尊重農(nóng)民的土地權(quán)利，以平等交易的方式確定土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

一部分學(xué)者認(rèn)為，土地產(chǎn)權(quán)的界定并不重要，只要實(shí)現(xiàn)公正補(bǔ)償，政府征地的非理性沖動(dòng)就會(huì)得到遏制。這是因?yàn)檗r(nóng)村土地征收補(bǔ)償制度存在被補(bǔ)償主體模糊、補(bǔ)償范圍偏窄、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)偏低、補(bǔ)償方式單一、補(bǔ)償實(shí)現(xiàn)困難等問題，致使被征地農(nóng)戶得不到應(yīng)有的補(bǔ)償或補(bǔ)償過低，從而引起被征地農(nóng)戶強(qiáng)烈的不滿甚至是抵制。因此，要徹底解決農(nóng)村土地征收問題，必須對(duì)被征地農(nóng)戶進(jìn)行公正補(bǔ)償［１1］。盡管學(xué)者們提出的“超額補(bǔ)償說”、“完全補(bǔ)償說”和“法定補(bǔ)償說”等的觀點(diǎn)不盡相同，但基本上都認(rèn)可“市場(chǎng)價(jià)格補(bǔ)償”即可算是公正補(bǔ)償。如果補(bǔ)償是按照市場(chǎng)價(jià)格做出的，土地使用者和被征地者之間的交易就是在自愿的基礎(chǔ)上形成的，政府也就沒有了賤買貴賣的機(jī)會(huì)了。既然政府不能從中牟利，政府的征地動(dòng)機(jī)就消失了。如何才能形成市場(chǎng)價(jià)格補(bǔ)償制度，學(xué)者們建議首先應(yīng)取消現(xiàn)行《土地管理法》按照被征收土地的原用途給予補(bǔ)償?shù)囊?guī)定。然后依法規(guī)定具有中立性質(zhì)的土地價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)來決定補(bǔ)償價(jià)格并有司法機(jī)構(gòu)來監(jiān)督價(jià)格評(píng)估，這才符合公正補(bǔ)償?shù)幕疽螅郏?］。

需要注意的是，和“公共利益”一樣，“公正”這個(gè)詞匯本身也是一個(gè)難以界定的法律概念，通過法律來界定“公正補(bǔ)償”的嘗試同樣會(huì)落空。退一步來講，即使實(shí)現(xiàn)了學(xué)者們主張的“公正補(bǔ)償”，要遏制政府的征地沖動(dòng)也是很難的。上述所謂公正補(bǔ)償就是通過中立性質(zhì)的土地價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)來決定補(bǔ)償價(jià)格并有司法機(jī)構(gòu)來監(jiān)督價(jià)格評(píng)估。這種看法首先沒有明確現(xiàn)行補(bǔ)償價(jià)格低的根源并非沒有實(shí)現(xiàn)“市場(chǎng)化”，而是沒有將土地的升值價(jià)格計(jì)算在內(nèi)。用某些經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀點(diǎn)來講，被征地價(jià)格升值主要原因是政府行為，土地的所有權(quán)者和使用權(quán)者均沒有參與土地升值活動(dòng)，因此，土地被征收后的漲價(jià)部分不能歸被征地農(nóng)戶所有。所以，不用說目前市場(chǎng)是否有中立性質(zhì)的補(bǔ)償機(jī)構(gòu)還不能確定，就是有，其估價(jià)是否公正也很難說，而把對(duì)這類評(píng)估機(jī)構(gòu)的監(jiān)督寄托在司法機(jī)關(guān)身上，似乎也不符合實(shí)際：法院目前在人、財(cái)、物等方面受政府制約而難以中立，而征地常常涉及政府重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目，在征地糾紛中，法院自然是不可能中立的。如果將征地補(bǔ)償糾紛交給法院裁決，不但法院自身公信力降低，被拆遷人還有可能會(huì)二次受害，只能加劇征地矛盾。

其實(shí)，農(nóng)村土地征收完全可以讓市場(chǎng)發(fā)揮更大的引導(dǎo)作用，政府只發(fā)揮次要的輔助作用即可。如買賣雙方可以通過自愿協(xié)商完成土地產(chǎn)權(quán)交易，政府就會(huì)與土地征用脫鉤，政府也就失去了征地的合法理由和動(dòng)力，這不僅有助于根治拆遷腐敗，而且有助于我國(guó)城市化和新農(nóng)村建設(shè)向理性的和文明的方向發(fā)展。只有買賣雙方在土地交易過程中無法達(dá)成一致協(xié)議，或即便能夠達(dá)成交易，但交易成本太高或明顯不利于公共利益時(shí)，政府才能行使土地征收的權(quán)力。

２．３尊重農(nóng)民的其他憲法基本權(quán)利，建立合理的土地征收憲法評(píng)價(jià)機(jī)制

如前所述，土地征收是國(guó)家憑借著公權(quán)力，為了實(shí)現(xiàn)公共利益，對(duì)土地所有權(quán)人及使用權(quán)人實(shí)施的利用土地權(quán)利的限制。目前，由于受憲法規(guī)定的城鄉(xiāng)二元化發(fā)展模式的影響，農(nóng)村土地對(duì)農(nóng)民而言，不僅僅是一種財(cái)產(chǎn)，農(nóng)民對(duì)土地的利用權(quán)利也不僅僅是一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，而是一種與農(nóng)民的平等選擇生活方式權(quán)利、生存和發(fā)展權(quán)利、工作權(quán)利、住宅不受侵犯的權(quán)利等其他憲法基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)均具有密切關(guān)系的權(quán)利，也可以說是一種享有憲法基本權(quán)利的前置性權(quán)利。國(guó)家要對(duì)農(nóng)民的土地權(quán)利進(jìn)行限制，必須具有憲法許可的理由，并按照憲法的規(guī)定進(jìn)行。因此，即便政府是為了確定無疑的“公共利益”，也不一定“可以”實(shí)施土地征收，政府是“可以”行使還是“不可以”行使土地征收權(quán)，還有必要對(duì)土地征收行為進(jìn)行價(jià)值和利益的衡量。

根據(jù)比例原則和利益衡量原則，國(guó)際上一些國(guó)家的憲法一般將土地征收視為國(guó)家權(quán)力對(duì)被征收人自由支配和利用土地權(quán)利的必要限制，亦即將土地權(quán)利保障視為公民基本權(quán)利保障的一個(gè)環(huán)節(jié)，而非僅僅看作土地作為實(shí)際財(cái)產(chǎn)價(jià)值的喪失［9］。土地征收被看做一種特殊財(cái)產(chǎn)權(quán)利的合法限制，國(guó)外對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的憲法條款一般是首先創(chuàng)設(shè)一個(gè)權(quán)利不可侵犯條款，其次創(chuàng)設(shè)一個(gè)權(quán)利限制條款，最后再創(chuàng)設(shè)一個(gè)土地征收的公正補(bǔ)償條款，從而形成一套比較完整的財(cái)產(chǎn)征收憲法制度。憲法制度形成后，具有中立性質(zhì)的憲法實(shí)施機(jī)構(gòu)獨(dú)立受理并裁決征收糾紛，從而保障了公共利益和個(gè)人權(quán)利的雙贏。

反觀我國(guó)，現(xiàn)行憲法第５１條規(guī)定，國(guó)家對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行了兩個(gè)方面的限制：一是公民在行使自由和權(quán)利時(shí)，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的和集體的利益；二是公民在行使自由和權(quán)利時(shí)，不得損害其他公民的合法的自由和權(quán)利。盡管作為一種憲法原則，上述限制并沒有什么明顯的問題，但是，如果將這兩種原則應(yīng)用起來，則可能會(huì)遭遇很多的憲法問題。比如說公民要行使集會(huì)、游行、示威的權(quán)利，勢(shì)必要影響社會(huì)公共秩序和交通秩序；教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)的享有，要求國(guó)家加大投資力度；公民不服從拆遷決定、拒不搬遷等行為是否損害公共利益也不具有絕對(duì)性?？梢姡試?guó)家的、社會(huì)的和集體的利益為主要內(nèi)容的公共利益，并不具備當(dāng)然的、絕對(duì)的不可損害性，當(dāng)個(gè)人利益與公共利益沖突時(shí)，憲法原則上要求個(gè)人利益服從公共利益，但是，還要對(duì)公共利益的合法性、正當(dāng)性及合理性進(jìn)行綜合考量，而不能籠統(tǒng)地說個(gè)人利益一定要服從公共利益［5］。

同樣，個(gè)人行使其憲法自由和權(quán)利時(shí)，有時(shí)也必然會(huì)損害其他公民合法的自由和權(quán)利。比如，舊城區(qū)改造，多數(shù)居民想拆掉窩棚區(qū)，改建花園或娛樂健身場(chǎng)地，而被拆遷的居民則期望保留其可憐的窩棚，以解決現(xiàn)實(shí)的居住問題。不同權(quán)利主體的自由和權(quán)利必須作出取舍。盡管作為一種憲法原則，公民行使自己的自由和權(quán)利時(shí)，不能損害其他公民合法的自由和權(quán)利沒有錯(cuò)，但作為憲法實(shí)踐，公民在行使自己的憲法自由和權(quán)利，損害了其他公民合法的自由和權(quán)利時(shí)，我們也不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為，只要損害了他人的合法的自由和權(quán)利，該個(gè)人的憲法權(quán)利和自由就不能行使。正確的做法應(yīng)該是，當(dāng)兩種合法的權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，我們要對(duì)相互沖突的權(quán)利進(jìn)行利益和價(jià)值衡量，以決定哪種權(quán)利應(yīng)該得到法律的優(yōu)先保護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

［１］ 葛洪義．法律方法講義［Ｍ］．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，２００９．５１．

［２］ 喻中． “可以不”還是“不可以”——《行政許可法》第十三條中的關(guān)鍵詞解讀［Ｊ］．人大研究，２００４（６）：３９－４０．

［３］ 林來梵．從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言［Ｍ］．北京：法律出版社，２００１．７－４８．

［４］ 許崇德主編．憲法［Ｍ］．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，２００７．１８５．

［５］ 蔡定劍．憲法精解［Ｍ］．北京：法律出版社，２００６．

［６］ 周偉．憲法基本權(quán)利：原理、規(guī)范、應(yīng)用［Ｍ］．北京：法律出版社，２００６．５．

［７］ 喻中．中國(guó)憲法文本中“可以”一詞的研究［Ｊ］．金陵法律評(píng)論，２００４（春季卷）：２５－３４．

［8］ 胡錦光，王鍇．我國(guó)憲法上“公共利益”的界定［Ｊ］．中國(guó)法學(xué)，２００５（１）：１８．

［9］ 陳新民．德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論（下）［Ｍ］．濟(jì)南：山東人民出版社，２００１．３４９．

［１0］ 張千帆．公共利益并不要求政府征地［Ｎ］．中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)，２００８－０２－２８（４）．

［１1］ 程潔．土地征收征用中的程序失范與重構(gòu)［Ｊ］． 法學(xué)研究，２００６（１）：６２－７８．

［１2］ 鄧瑾秋． 我國(guó)土地征收立法若干問題淺析［Ｊ］． 法學(xué)雜志， ２００５（１）：２４．