★李文

隨著航運事業(yè)的日益發(fā)展，無單放貨已經(jīng)成為了國際貨物運輸當(dāng)中普遍存在的現(xiàn)象。承運人無單放貨已經(jīng)是國際航運界的變通做法，但是承運人如果不能在事后收回正本提單的話，正本提單持有人就可以就此起訴承運人要求賠償損失，應(yīng)此承運人往往承擔(dān)著極大的風(fēng)險。因此筆者認(rèn)為有必要對無單放貨的相關(guān)法律問題進(jìn)行下探究和具體的分析。

一、無單放貨法律性質(zhì)分析

張湘蘭等著的《海商法論》一書將無單放貨定義為:“無單放貨是指在無正本提單之情況下,承運人將提單項下的貨物交給提貨人的行為或現(xiàn)象?！盵1]筆者認(rèn)為，廣義上的無單放貨，指的是承運人未憑正本提單而交付貨物的行為。而狹義上的無單放貨，則是指“承運人未憑正本提單將貨物交給有權(quán)提貨的人。[2]

根據(jù)2009年2月16日最高人民法院審判委員會第1463次會議通過的《關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下稱無單放貨的規(guī)定），無單放貨中的“單”一般包括這些情況：記名提單、指示提單和不記名提單。按照通常的說法，提單具有貨物所有權(quán)憑證和海上貨物運輸合同證明的性質(zhì)。無單放貨法律性質(zhì)的歸屬影響著法院的判決和當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，有必要對關(guān)于無單放貨的法律性質(zhì)逐一辨析并評判。

1、“無單放貨”屬于侵權(quán)行為說

如果承運人無單放貨的話就相當(dāng)于是侵犯了提單持有人對貨物的所有權(quán)。[3]持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為：提單上的確規(guī)定了承運人同提單持有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但不能因此就認(rèn)定提單關(guān)系就是合同關(guān)系。因為并非規(guī)定了權(quán)利義務(wù)關(guān)系的就是合同關(guān)系。提單是具有貨物的所有權(quán)的憑證，是具有物權(quán)憑證的性質(zhì)，代表著提單項下貨物的所有權(quán)；無單放貨侵害了提單持有人依據(jù)提單享有的貨物的物權(quán)；從一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件上分析，認(rèn)為無單放貨符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。

筆者認(rèn)為無單放貨屬于侵權(quán)行為的這種觀點有一定的合理之處。承運人把屬于提單持有人所有的貨物給了沒有正本提單的第三者，主觀上有過錯，客觀上對提單持有人造成了損害，被告的行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。但是，從另一個角度看，提單持有人與承運人之間存在著提單所證明的運輸合同關(guān)系，沒有把這層關(guān)系牽扯進(jìn)去而僅僅只談侵權(quán)，這顯然有所不妥。

2、“無單放貨”屬于違約行為說

持這種觀點的學(xué)者認(rèn)為，提單持有人與承運人之間存在著海上貨物運輸合同關(guān)系，當(dāng)提單經(jīng)轉(zhuǎn)手后的，對于善意受讓人而言，本身就是運輸合同，而非僅是其證明。根據(jù)運輸合同的法律及國際慣例，承運人有憑正本提單交付貨物的義務(wù)。承運人沒有憑正本提單交付貨物，就是違反合同義務(wù)，所以應(yīng)屬于違約行為，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。

如司玉琢教授就認(rèn)為無單放貨行為應(yīng)屬違約行為。[4]

這種觀點也有它的缺陷。如果說憑單提貨是運輸合同效力，那么將提單運輸合同證明功能與憑單提貨并列規(guī)定，成了毫無意義的同義反復(fù)?！皳?jù)以交付貨物”并不是根據(jù)運輸合同交付貨物。當(dāng)然，基于運輸合同的固有效力，承運人承擔(dān)返還貨物的責(zé)任。但是，依據(jù)運輸合同主張交付貨物，無須提交提單。

3、“無單放貨”是侵權(quán)行為與違約行為的競合說

認(rèn)為提單是兼具物權(quán)性和債券型的憑證的學(xué)者大多數(shù)持此觀點。這種觀點能夠突顯了提單在物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系上的雙重效力，從提單的功能中，我們可以看到，承運人的無單放貨行為，具有侵權(quán)和違約的雙重特征，一定會產(chǎn)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。不論何種學(xué)說，其法律依據(jù)歸根到底都是提單的基本性質(zhì)，即提單的物權(quán)性與債權(quán)性。提單的物權(quán)性與債權(quán)性在立法和司法實踐活動中都已經(jīng)得到了國際社會的認(rèn)同。因此，筆者認(rèn)為，第三種觀點較為合理，無單放貨兼具有違約和侵權(quán)的雙重特征。

二、無單放貨的法律責(zé)任及其免責(zé)的抗辯事由

（一）無單放貨的法律責(zé)任

因為無單放貨兼有物權(quán)性和合同性，所以在追究承運人責(zé)任的時候就會構(gòu)成了責(zé)任的競合。根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式，如果“無單放貨”行為正在進(jìn)行，提單持有人可以要求停止侵害；如果侵權(quán)行為已經(jīng)完成，提單持有人可以要求返還財產(chǎn)，或者在返還財產(chǎn)不可能的情況下要求賠償損失。根據(jù)民法通則第一百一十七條，損害賠償除折價賠償其直接損失以外，還應(yīng)當(dāng)對其他間接損失予以賠償。而承運人就其“無單放貨”須承擔(dān)的違約責(zé)任有：支付違約金(如有約定)、雙倍返還定金(如有定金)、退還全部運輸費用(如運費未攤?cè)胴浳飪r格)和賠償提單持有人可得利益損失以及貨物損失(如貨物未能追回)[5]。

另外，需要特別說明的是，當(dāng)承運人與第三人惡意串通“無單放貨”時，提單持有人可以將其作為共同被告要求共同承擔(dān)責(zé)任。

（二）承運人無單放貨法律責(zé)任的抗辯事由

任何事物總有例外的情形，無單放貨也不例外。筆者認(rèn)為有以下幾種免責(zé)的例外情形：

1.提單的物權(quán)功能喪失，可以免除承運人無單放貨責(zé)任

提單是一份物權(quán)憑證，這眾所周知的說法。但是，當(dāng)正本提單持有人知道承運人正在或即將要無單放貨的情況下而不表示反對的時候，筆者認(rèn)為，在這種情況下正本提單持有人認(rèn)可承運人無單放貨的行為，即承運人沒有違約。

2.適當(dāng)增加提單中的免責(zé)條款

對于承運人而言，在簽定提單時，應(yīng)該盡力增加免除或減輕自己因無單放貨而承擔(dān)責(zé)任的條款。這樣有利于保護(hù)承運人的權(quán)益。

3.根據(jù)目的港法律或慣例而實施無單放貨

根據(jù)《無單放貨的規(guī)定》第七條：承運人依照提單載明的卸貨港所在地法律規(guī)定，必須將承運到港的貨物交付給當(dāng)?shù)睾ｊP(guān)或者港口當(dāng)局的，不承擔(dān)無正本提單交付貨物的民事責(zé)任。因此，要是卸貨港的法律有允許無單放貨的規(guī)定，貨物依據(jù)上述法律無單交付，這個時候，承運人并不因此違約。

4.提單丟失、被盜、滅失等原因

由于提單的丟失、被盜、滅失等原因而喪失了正本提單時，提貨人如能證明他是提單受讓人，而且對正本提單去向做出合理解釋，在這樣的情況下，承運人有權(quán)將貨物交給提貨人，但一般應(yīng)經(jīng)法院公示催告程序后憑擔(dān)保提貨。此種情況似乎也可視作經(jīng)公示催告程序后，相關(guān)權(quán)利人若不主張權(quán)利，即可視作對“無單放貨”的承認(rèn)，因而免除承運人無單放貨責(zé)任。

5.收貨人延遲提貨

根據(jù)我國《海商法》第86條規(guī)定：“在卸貨港無人提取貨物或收貨人遲延、拒絕提取貨物的，船長可以將貨物卸在倉庫或其他適當(dāng)場所，由此產(chǎn)生的費用和風(fēng)險由收貨人承擔(dān)?！绷硗飧鶕?jù)《無單放貨的規(guī)定》第八條：“承運到港的貨物超過法律規(guī)定期限無人向海關(guān)申報，被海關(guān)提取并依法變賣處理，或者法院依法裁定拍賣承運人留置的貨物，承運人主張免除交付貨物責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！彼?，在實踐中，承運人常以此作為抗辯事由來減輕或免除其無單放貨的法律責(zé)任。承運人將貨物運到目的港后，經(jīng)常會碰到目的港無人提貨的情形。

6.托運人變更運輸合同

根據(jù)高院最新的《關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》第九條：承運人按照記名提單托運人的要求中止運輸、返還貨物、變更到達(dá)地或者將貨物交給其他收貨人，持有記名提單的收貨人要求承運人承擔(dān)無正本提單交付貨物民事責(zé)任的，人民法院不予支持。這項規(guī)定雖然在實踐中運用的很少，但對于保護(hù)承運人的利益來說還是有實際意義的。

三、無單放貨的預(yù)防措施

（一）不要輕易接受指定的無船承運人

現(xiàn)在發(fā)生的無單放貨案件大多數(shù)都是承運人和收貨人串通起來對托運人進(jìn)行欺騙，因此，當(dāng)買家指定了無船承運人的時候，托運人應(yīng)想辦法盡力拒絕。如果買家堅持雇傭指定的無船承運人，這個時候托運人就要想辦法去了解客戶的具體情況。根據(jù)《無船承運管理辦法》，經(jīng)營無船承運業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院交通主管部門辦理提單登記，并交納保證金。所以，當(dāng)查明沒有登記和交納保證金，托貨人可以拒絕國外公司的要求，避免因急于出貨而最終造成巨額損失。

（二）用海運單來替代提單

海運單是一種證明國際海上貨物運輸合同和貨物由承運人接管或裝船，以及承運人保證將貨物交給單證所載明的收貨人的一種不可流通的單證。它是發(fā)貨人和承運人之間的貨物運輸合同的憑證，僅僅只是一個流通的單據(jù)，不是貨物的物權(quán)憑證，所以不可轉(zhuǎn)讓。正因為具有不可轉(zhuǎn)讓性，所以，當(dāng)有人用非法的手段得到海運單后也無法提貨。在使用海運單的運輸合同中，承運人只要將貨物交給海運單上所列明的收貨人，就可以認(rèn)為承運人已履行合同。另外，海運單不僅僅能夠以書面形式出現(xiàn)，也可以以電子信件交換的形式出現(xiàn)，這種方式正好適應(yīng)了現(xiàn)代海上運輸高速度、高效率的特點。

（三）托運人應(yīng)堅持先到款后發(fā)貨

在國際貿(mào)易中，由于國外無船承運人可以簽發(fā)提單，銀行沒有義務(wù)對其進(jìn)行調(diào)查，因此承運人可以進(jìn)行無單放貨。貨主一旦不掌握提單，也就失去了對貨物的控制權(quán)。托貨人如果要求憑銀行流轉(zhuǎn)的提單來提貨，先付款后發(fā)貨就會起到約束無船承運人的作用。

（四）承運人可以在船上保留一份正本提單

承運人在按照慣例簽發(fā)三份正本提單后，可以把其中的一份提單留在船上。當(dāng)船舶到達(dá)目的港后，承運人大概可以確認(rèn)誰是真正的收貨人，當(dāng)收貨人沒有收到正本提單時候，就可以將這份承運人手上的提單交給收貨人，然后再由他反過來交給承運人，這樣就可以滿足憑單提貨的要求。

（五）使用電子提單

電子提單是指在一個龐大的電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)下，人們在進(jìn)行貨物運輸?shù)臅r候，原來提單上的內(nèi)容被轉(zhuǎn)換為電子數(shù)據(jù)傳送到一個系統(tǒng)中心進(jìn)行登記，提單流轉(zhuǎn)的每一步都被要求傳送到登記處。采用這種方法可以免去許多不必要的麻煩，承運人在可以不要提單的情況下，就把貨交給真正的貨主，這樣就可以減少無單交貨的風(fēng)險。

（六）在進(jìn)行海上運輸前要做好風(fēng)險轉(zhuǎn)移

托運人在貿(mào)易前應(yīng)該要向保險公司多咨詢，因為在有些情況下保險公司不一定負(fù)責(zé)賠償，所以應(yīng)在明確保險公司的責(zé)任范圍后再投保，以保證發(fā)生無單放貨后可以補損。

四、結(jié)束語

“無單放貨是個很復(fù)雜的問題，它既涉及提單的基本功能，又與航運實踐的普遍做法密切相關(guān)。我們既不能放縱無單放貨,影響提單的信譽；也不能不顧現(xiàn)實，一味地不承認(rèn)無單放貨，阻礙航運和貿(mào)易的順利進(jìn)行。如何把握分寸，保持兩者的平衡，從立法角度，是有一定難度的?！盵6]

[1]張湘蘭,鄭瑞平.海商法論[M].修訂版.武漢:武漢大學(xué)出版社，2001:89.

[2]司玉琢,蔣躍川.關(guān)于無單放貨的立法嘗試——評《UNC ITRAL運輸法草案》有關(guān)無單放貨的規(guī)定[J].中國海商法年刊，2003,14(1):1218.

[3]李峰.無單放貨法律問題研究[J].洛陽工業(yè)高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2004(4)：70.

[4]司玉琢.海商法專論[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2007：45-46.

[5]李峰.無單放貨法律問題研究 [J].洛陽工業(yè)高等?？茖W(xué)校學(xué)報,2004(4)：71.

[6]司玉琢.海商法專論[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2007:280.