方晨辰

(中國政法大學刑事司法學院，中國北京 100088)

我國刑事二審發(fā)回重審制度的實然分析與規(guī)范設計

方晨辰

(中國政法大學刑事司法學院，中國北京 100088)

刑事二審發(fā)回重審制度在一定程度上實現了上級法院對下級法院的監(jiān)督且有利于發(fā)現事實真相，但它在理論和實踐中也出現了很多問題。通過對發(fā)回重審立法規(guī)定的合理性和實踐成效及問題進行實然分析，將揭示出我國發(fā)回重審制度在實現其實體性補救和程序性制裁功能時所體現出的缺陷。在此基礎上提出修改建議，完善該制度就具有十分重要的意義。

實體性補救;程序性制裁;實然分析;規(guī)范設計

刑事二審發(fā)回重審制度是指二審法院在對上訴、抗訴案件進行全面審查后，撤銷存在程序違法或事實不清、證據不足問題的一審判決，指令原審人民法院另行組成合議庭重新審理的一種對二審案件的處理方式。這種制度在一定程度上實現了上級法院對下級法院的監(jiān)督且有利于發(fā)現事實真相，但它在理論和實踐中出現的問題也為學者們詬病不已。由于我國實行“兩審終審制”，二審法院對一審判決的合理、正當處理對發(fā)現真實，保護被告人、被害人以及其他訴訟參與人的權利，恢復社會秩序具有重要意義。而撤銷原判、發(fā)回重審，作為二審法院適用較多卻又爭議較大的處理方式，很有必要厘清其存在的意義和價值，明確現存制度中的合理因素和缺陷，探討是否有必要保留以及如果保留應如何做出修正的問題。

鑒于此，本文擬分別就發(fā)回重審的兩種情況進行分析，每種情況的分析又分為兩部分，即對其立法規(guī)定的合理性和在實踐中的成果及問題進行實然分析，在此基礎上提出自己的修改建議，力求能設計出更加規(guī)范的制度，為構建具有中國特色的刑事訴訟圖景盡自己的綿薄之力。

一、作為實體性補救的發(fā)回重審制度

(一)實然分析

我國《刑事訴訟法》第一百八十九條規(guī)定了起實體性補救作用的發(fā)回重審制度:“原判決事實不清或者證據不足的，可以在查清事實后改判;也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。”這項規(guī)定體現了我國刑事訴訟法對客觀真實的追求，有利于有效地懲罰犯罪，實現實體正義。但是，其存在的忽視程序正義以及影響效率等問題也應引起我們的重視。具體說來，作為實體性補救的發(fā)回重審制度主要存在以下缺陷:

1．違背了“疑罪從無”的規(guī)則

我國雖然沒有完全確立起“無罪推定”原則，但1996年刑事訴訟法的修改還是吸收了“無罪推定”的一些內涵。例如《刑事訴訟法》第一百六十二條規(guī)定“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當做出證據不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決”，這種對一審案件處理方式的要求，“就等于承認在公訴人沒有充分證據證明被告人有罪，也就是沒能推翻無罪推定的情況下，法院應做無罪之判定?！保?］而二審程序中卻對同樣的情形(即證據不足)做出了不同的選擇——“疑罪從掛”，即通過程序逆流，將案件發(fā)回重審，被告人依舊處于被追訴的狀態(tài)。這破壞了法律的統(tǒng)一性，也違反了“疑罪從無”的規(guī)則，違反了由“疑罪從無”規(guī)則確立的證明責任分配規(guī)則和證明標準。

2．發(fā)回重審的理由不明確以及與改判之間的并列選擇性使發(fā)回重審的適用具有隨意性

刑事訴訟法對何謂“事實不清，證據不足”并未做出明確的規(guī)定。按照我國訴訟理論界的普遍看法，所謂事實不清，主要是指與定罪量刑有關的事實和情節(jié)不清［2］。即便如此，事實的概念依舊不明，此處的事實是有利于還是不利于被告人的事實抑或兩者兼有?何謂“不清”?又何謂“不足”?標準不明就使得二審法官在判斷事實是否清楚、證據是否充分時缺乏限制，享有極大的自由裁量權，從而使得發(fā)回重審裁定的做出帶有很大的隨意性和不確定性。此外，當出現“事實不清、證據不足”時，刑事訴訟法規(guī)定二審法院既可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以在查清事實后改判，并未規(guī)定應優(yōu)先適用哪種程序，也未規(guī)定法院在這兩種程序中選擇的標準。從而使訴訟程序的選擇與適用難以保持統(tǒng)一性和穩(wěn)定性，導致在司法實踐中存在發(fā)回重審適用擴大化的傾向。例如，“實踐中存在著二審法院為了給一審法院‘臺階’下，讓一審法院做出無罪判決而發(fā)回重審的情形，這樣本不需要發(fā)回重審卻被發(fā)回重審的案件在全國二審法院發(fā)回重審的案件中占有相當的比例?！保?］而“刑事審判不僅僅是一種認識活動，也是一種受到法律程序嚴格限制的法律實施活動，并包含著法律價值的實現和選擇過程?！保?］缺乏限制會給權力留下極大的空間，而極大的權力又有著巨大的濫用危險。

3．變相“超期羈押”的重要原因

發(fā)回重審造成了程序倒流。按照《刑事訴訟法》第一百九十四條的規(guī)定:“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，原審人民法院從收到發(fā)回的案件之日起，重新計算審理期限。”“由于我國沒有獨立的羈押期限，其計算要依附于公安司法機關的辦案期限。羈押期限因此具有不確定和無法預測的特點。”［5］辦案期限的重新計算意味著被告人的羈押期限也要隨之重新計算。此時，從表面看，法院確實需要時間查清事實，由于重新計算，重新審判也并未超過法律規(guī)定的辦案期限，于法有據，不能算通常意義上的超期羈押?？墒钦捎谖覈鴮⒘b押期限依附于辦案期限的不合理設置，使被告人莫名其妙地“替人受過”，人身自由權長期被剝奪，飽受變相“超期羈押”之苦，雖具形式合法性，卻不具備實質正當性。客觀上對刑事被告人造成了訴訟上的拖延，不符合訴訟及時原則。

4．被告人承受了被重復追訴的“多重危險”且不受“上訴不加刑”原則的保護

雖然早在2003年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于嚴格執(zhí)行刑事訴訟法，切實糾防超期羈押的通知》中就明確要求:“第二審人民法院經過審理，對于事實不清或者證據不足的案件，只能一次裁定撤銷原判、發(fā)回原審人民法院重新審判”，但這一規(guī)定在實踐中并未得到充分遵守。例如，2009年12月26日“廣州花都殺夫騙保案”被廣東高院第三次發(fā)回重審，廣東高院做出裁定的理由仍然是“事實不清、證據不足”。被告人在檢察機關未達到證明標準的情況下未被宣告無罪，脫離訟累，恢復自由，而是依舊被羈押，權利不確定，被反復發(fā)回重審反復追訴。

此外，“上訴不加刑”原則并不適用于依一審程序審理的發(fā)回重審的案件，“造成被告人的上訴是否被加刑處于不明狀態(tài)，使上訴不加刑原則的功效銳減?！保?］那么即使只有被告人提起上訴，只要二審法院發(fā)回重審，一審法院仍然可以做出比原審裁判更不利于被告人的裁決。雖然《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第二百五十七條明確要求:“第二審人民法院審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰……對事實清楚、證據充分，但判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用的案件……不得以事實不清或者證據不足發(fā)回第一審人民法院重新審理”，但由于發(fā)回重審標準的模糊性、隨意性以及沒有規(guī)定違反該條司法解釋的不利后果，實踐中依然存在著二審法院在“事實清楚、證據充分”的情況下，以“事實不清、證據不足”的名義發(fā)回重審，意在變相加刑、曲線加刑的違法行為。這樣，被告人很可能因懼怕潛在的危險而不敢行使上訴的權利，使“上訴不加刑”原則的功效大打折扣。

5．成為了一種規(guī)避錯誤、逃避責任的機制

實踐中存在這樣一種現象，二審法院對于一些定罪證據明顯不足或者存在重大矛盾的案件，在做出發(fā)回重審裁定時，附具帶有明顯責令一審法院補充調查意味的指導補充調查書面意見(被學者稱為“內部指導函”)，“經常引導原一審法院重新審判，努力爭取判處被告人有罪，并在量刑上做從輕處理。法院成為證據的補充調查者，而不是中立裁判者?！保?］此外，對一些重大、疑難、復雜，社會關注度高，被害人情緒較激烈的案件，二審法院迫于這些案外因素的壓力，一些二審法官往往借機將案件發(fā)回一審法院重審，以此推卸責任、轉嫁矛盾［8］。最明顯的例子是許霆案，應該說案件并不存在“事實不清，證據不足”之處，廣東省高院卻在《刑事裁定書》中認定:原判決認定被告人許霆犯盜竊罪事實不清，證據不足，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第三款規(guī)定，裁定撤銷廣州市中級人民法院的刑事判決，發(fā)回市中院重新審判。由于此案在法律適用和量刑方面爭議頗多，影響較大，二審法院發(fā)回重審不能說沒有規(guī)避矛盾之嫌［9］。

(二)規(guī)范設計

可以說作為實體性補救的發(fā)回重審制度有很多缺陷，甚至有不少學者主張廢除。筆者認為，此項制度還是有其可取之處，不可對其一概否定。至于其缺陷，也并不是只能通過廢除才能克服。

1．應對發(fā)回重審的適用理由進行科學、清晰的界定

首先，應當取消“證據不足”這一發(fā)回重審理由。即在二審程序中確立“疑罪從無”的規(guī)則。其次，應將“事實不清”這一過于模糊的標準明確化，只有當不清的事實是影響定罪量刑的事實時，才需要發(fā)回重審。主要包括:(1)上訴、抗訴提出了新的事實、證據。新的事實、證據既包括一審程序后才發(fā)現的證據，也包括提出人對未及時提交證據提供合理理由的證據。此外，只有當采納新證據是“為了公正的目的是必要的或者有利的”時才有必要發(fā)回重審。(2)法院對已受請求的事項未予判決，即遺漏了檢察院已指控的犯罪或者應當追究刑事責任的人。(3)可能影響案件正確定罪量刑的事實未查清。適用發(fā)回重審時，應有這樣的前提限制:即未查清的事實、證據有查清的可能性。對于在審查起訴、一審程序中已經過多次補充偵查仍未查清的案件，不再發(fā)回重審，應根據已有的證據來定罪量刑。

2．明確適用發(fā)回重審還是改判的選擇標準

首先，在上訴、抗訴提出了新的事實、證據及法院對已受請求的事項未予判決的情況下，二審法院只能將案件發(fā)回重審。否則將侵犯被告人的上訴權，違背“兩審終審制”。其次，可能影響案件正確定罪量刑的事實未查清時，原則上應當力求由二審法院“查清事實后改判”，只有在二審程序確實難以查清或者成本過高時才可以“發(fā)回重審”［10］。例如，在北京等直轄市中，上級法院因為距離近和交通方便，具備自己查清事實的條件;而在地域廣闊，交通落后的省份，上級法院想要查清事實困難較大、成本較高，發(fā)回重審更有利于事實的查清和訴訟成本的節(jié)約。

3．區(qū)分羈押期限和辦案期限

筆者認為，國家對于羈押的期限應嚴格限制，不僅決定羈押時要審查，也應定期審查有無繼續(xù)羈押必要性，羈押期限屆滿時，應當釋放。公安司法機關的辦案期限因實踐中的刑事案件有繁簡之別，不作難易區(qū)分就要求所有刑事案件都必須在同樣的期間內被偵破、審查起訴結束或者完成審判，既不切實際也不合理。但法律對于辦案期限也不能完全不作規(guī)定，至少應當規(guī)定辦案的最短和最長期限，既防止辦案機關草率辦案，又防止辦案機關過于消極，甚至將案件“掛起來”。不過這個最長期限的規(guī)定要合理考慮辦案機關的辦案需要，應明顯長于羈押期限。當案件仍在辦理過程中，而羈押期限已經屆滿時應當釋放被告人或者變更強制措施。

4．應明確規(guī)定發(fā)回重審僅限一次以及原審法院受“上訴不加刑”原則的適當限制

首先，剛剛公布的《刑事訴訟法修正案(草案)》第二百二十四條第二款規(guī)定:“原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件做出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，第二審人民法院經過審理，仍然認為事實不清楚或者證據不足的，應當依法做出判決。”如生效，有利于更有力地遏制反復發(fā)回重審的行為。其次，派生于二審程序的發(fā)回重審適用一審程序審理，這就使得它與“上訴不加刑”原則既發(fā)生聯系，又應受限制，且應以限制為重點。因為“上訴不加刑”原則只適用于只有辯方提起上訴的情形，適當的限制并不會造成大量的放縱犯罪或者重罪輕判，反而有利于督促檢察機關認真行使檢察權。因此對于只有被告人一方上訴而發(fā)回重審的案件，原審法院重新審理后，除非重審后的事實發(fā)生變化，不得加重被告人的刑罰［11］。

5．建立社會影響較大的案件發(fā)回后由與原審法院同級的其他法院重新審判的制度

首先，對于上級法院干涉下級法院獨立性問題，筆者認為，上級法院可以監(jiān)督指導下級法院的審判業(yè)務工作，但只能通過審理案件、總結審判經驗、組織法官培訓等形式，而不應在發(fā)回重審時附具“內部指導函”。案件既然已經發(fā)回重審，“對案件事實和意見的爭論問題絕不是上訴法院要做的事，其仍屬于刑事一審法院的職權?！保?2］其次，對于兩級法院“扯皮”的現象，有一個較為現實的解決方案，即將案件交由與原審法院同級的其他法院重新審判。其他法院由于遠離“是非之地”，較易做到公正、客觀審理，其做出的判決也較易被當事人和社會公眾接受和認可。此種設計在中國具有可操作性，筆者認為可以通過由二審法院指定管轄來實施這一改革。

二、作為程序性制裁的發(fā)回重審制度

(一)實然分析

我國《刑事訴訟法》第一百九十一條規(guī)定了起著程序性制裁作用的發(fā)回重審制度。在非法證據排除制度尚未被刑事訴訟法明確規(guī)定以前，發(fā)回重審可謂我國法定制度中體現程序性制裁思想的“一枝獨秀”。

但是我國作為程序性制裁的發(fā)回重審制度與國外的程序性制裁制度相比仍有很多不足之處，并影響了其功能的發(fā)揮。具體說來，主要存在以下缺陷:

1．適用發(fā)揮重審的程序錯誤情形過于狹窄，具有局限性

從法條的規(guī)定不難看出，只有三種情形確定的發(fā)回重審。對于其他違反程序的情形，必須要“可能影響公正審判的”才能發(fā)回。而這是一個較為抽象、模糊的標準，此處的“公正”是指程序公正還是實體公正，怎樣才達到“可能影響”的程度，含義不明。只能由法官在具體案件中自由裁量，很難防止權力的濫用。例如，實踐中第二審法院對于一些剝奪被告人辯護權、實質上損害公正審判的行為，經常以“法無明文規(guī)定”為由，拒絕宣告其程序違法的性質，從而使大量尚未得到法律明文禁止的違反訴訟程序的行為，無法得到有效的制裁［13］?！坝谑牵l(fā)回重審制度就僅僅具有宣示作用，只有在例外的情況下才能得到實施?！保?4］

2．未尊重當事人的選擇權

違反程序有時并不會影響實體結果的正確性，此時發(fā)回重審的目的在于救濟當事人被損害的訴訟權利。而我國法律的規(guī)定卻漠視這一點，把這一決定的做出視為法院的單獨職權，無須征求當事人的意見。需要注意的是，發(fā)回重審必然意味著訴訟的時間要被拉長，當事人要繼續(xù)處于權利不確定的狀態(tài)當中飽受訟累，尤其是被告人，可能意味著要被繼續(xù)羈押。當事人有可能傾向于放棄救濟被侵害的訴訟權利，而選擇盡早結束刑事訴訟程序?！霸谝粚徟袥Q違反法定程序的情況下，當事人應有權自主選擇適用二審程序審理還是發(fā)回一審法院重審。”［15］剝奪當事人的選擇權利，無疑違反了程序正義中的“參與”要素。

3．程序性制裁的手段過于單一

“因程序違法而發(fā)回重審作為一種程序性法律后果對于制約法院的程序違法行為顯然是有積極意義的，但是對于程序違法若只規(guī)定發(fā)回重審這一種法律后果，既不適當，也會產生不良的后果?！保?6］首先，程序違法有輕重之分，不作區(qū)分的適用統(tǒng)一的結果，既不科學也不公正。發(fā)回重審只是制裁程序違法的一種方式，它應當與其他程序性制裁方式相互配合與補充來構建一個有層次的程序性制裁體系。其次，應當注意發(fā)回重審會導致程序倒流，增加訴訟成本，也增加了當事人的訟累。故不可將程序的獨立價值絕對化，忽略程序還應具有實現實體公正的工具價值和富有效率。

4．僅規(guī)定了發(fā)回重審的后果，卻未規(guī)定程序性制裁的具體程序，不具有可操作性

正如實體法離開了程序法將只能是紙面上的法，程序性制裁如果只規(guī)定后果，不規(guī)定程序，也只是一句空洞的口號。不進行具體的程序設計，將使得當事人無從得知尋求救濟的途徑，也會造成證明責任的分配和證明標準不明，法院的裁量權無法制約，公眾也不能了解作為程序性制裁的發(fā)回重審做出的具體原因，制度設計的初衷將無法實現。

(二)規(guī)范設計

作為程序性制裁的發(fā)回重審制度，其存在的價值和意義已逐漸為學者所重視。我國刑事訴訟法觀念的更新與現代化，可以以作為程序性制裁的發(fā)回重審制度的改革與完善為契機。筆者認為，可以從以下幾個方面完善此項制度:

1．完善確定發(fā)回重審情形的規(guī)定并清晰其他未列舉情形的裁量標準

首先，從法條的規(guī)定不難看出，其列舉出的確定發(fā)回重審情形都是嚴重影響刑事訴訟基本原則、破壞刑事訴訟根基的程序性錯誤。按此標準，立法顯然遺漏了一些危害性相當嚴重的情形。例如“初審法庭沒有舉行某一法定的審判程序或者在某一依法應當參與的一方缺席的情況下舉行了審判程序、初審法院對于應當排除的證據錯誤地加以采納”［17］、未給予被告人最后陳述機會等。應通過修改立法，將這些情形予以明確的規(guī)定。同時，對未列舉情形設定裁量標準，二審法官應該根據“一審違反的訴訟程序的性質(如是違反基本訴訟程序還是基本程序的配套程序)、當事人受到的處遇、審判結果是否受到影響”［18］、“犯罪案件的性質、危害后果及其社會影響，程序性違法的性質及其危害程度，做出宣告可能帶來的消極效果和積極收益?！保?9］

2．賦予當事人就程序違法是否發(fā)回的選擇權

在二審審判過程中，如果發(fā)現程序嚴重違法，法院認為有必要發(fā)回重審，還應當征求訴訟權利被侵害人的意見?！叭绻麢嗬磺趾θ苏J為有必要采取程序倒流，則應當發(fā)回重審;如果權利被侵害人認為沒有必要，或者認為繼續(xù)進行有可能使其處于更加不利的境地，則沒有必要發(fā)回重審。”［20］此處的訴訟權利被侵害人應狹義理解，不包括被侵犯了旁聽權、知悉權的社會公眾，而限于與案件有利害關系的當事人。此外這里的當事人也不應局限于被告人，誠然，被告人訴訟權利最容易遭受侵害，但也存在其他當事人訴訟權利被嚴重侵害的情形，在這一點上不應顧此失彼。

3．豐富、完善我國的程序性制裁制度

我國應以程序正義思想為指導，將二審法院對程序性違法行為的制裁分為下列四個層次:(1)對于僅僅屬于法律手續(xù)不完整或者在具體程序環(huán)節(jié)方面有瑕疵的輕微技術性違法，以及裁量發(fā)回重審情形中，經二審法院權衡無需發(fā)回重審的情形，二審法院可以采用提出意見或發(fā)審判監(jiān)督函的形式要求原審法院糾正，而不必將案件發(fā)回重審［21］。(2)二審法院審查后因程序違法發(fā)回重審的，應當是法條規(guī)定確定發(fā)回情形以及經裁量應發(fā)回的情形且當事人認為有必要時。(3)有必要對原審法院的極其嚴重的程序違法行為增加更為嚴厲的裁判方式——即當程序性違法侵犯的是公民的身體健康權乃至人格尊嚴時，直接做出無罪判決。(4)為程序性裁判構建獨立的司法審查程序。

基于程序性裁判的獨立性以及程序性制裁的重要意義，有必要構建獨立的司法審查程序。構建中應注意以下問題:(1)明確規(guī)定司法審查程序的啟動方式，尤其是當事人申請進行程序性司法審查的途徑。法院通過二審前的準備程序，發(fā)現可能存在程序性違法行為時可以依職權啟動。當事人認為存在程序性違法時，可以在上訴狀中提出，由法院進行審查，法院認為可能存在違法情形時啟動司法審查程序;認為不可能存在時，應向當事人說明理由。(2)明確司法審查的裁判方式。應采用專門的程序性聽證程序，以便給控辯雙方當庭陳述本方意見和進行辯論的機會［22］。(3)明確司法審查程序中的證明責任和證明標準問題。筆者認為，當事人申請啟動程序時，只需提供使法官對程序合法性產生合理的懷疑的信息即可。程序啟動后就應由檢察機關證明程序的合法性。證明標準方面，應與實體問題有所區(qū)別，達到優(yōu)勢證據標準即可。(4)明確法院經過這種獨立的司法審查行為，應就是否存在程序性違法行為以及是否實施相應的程序性制裁手段等問題，做出專門的裁判結論，在結論中說明理由，并給予當事人提出上訴救濟的機會。

筆者希望通過對發(fā)回重審的立法規(guī)定的合理性和實踐成效及問題進行實然分析，揭示我國發(fā)回重審制度在實現其實體性補救和程序性制裁功能時所體現出的缺陷，并在此基礎上提出了自己的修改建議，力求能夠設計出更加規(guī)范的制度。但由于自己學識的淺薄和實踐經驗的缺乏，并沒有完全做到。不過，筆者想要表達的思想是明確的，發(fā)回重審制度是一項需要在中國完善的制度。他是二審法院對一審法院的監(jiān)督形式，是當事人上訴權真正實現的體現，是程序性制裁制度在我國構建的契機，是糾正我國長期占統(tǒng)治地位的“重實體，輕程序”思想的有力武器，是實現司法獨立、司法權威的保障。筆者堅信發(fā)回起訴制度的完善在我國有其生存的土壤，缺的只是法律的認可以及改革的勇氣和方向。對此，筆者愿盡綿薄之力，推動其完善的進程。

［1］［7］陳瑞華．對撤銷原判、發(fā)回重審制度的若干反思［J］．民主與法制，2004，(2)．

［2］［11］［12］［15］［16］陳衛(wèi)東．刑事二審“發(fā)回重審”制度之重構［J］．法學研究，2004．(1)．

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［18］陳永生．刑事訴訟的程序性制裁［J］．現代法學，2004，(1)．

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［22］陳瑞華．程序性制裁制度的法理學分析［J］．中國法學，2005，(6)．

Analysis of Criminal Retrial System and Its Standard Design in China

FANG Chen－chen

(China University of Political Science and Law，Beijing China 100088)

The criminal retrial system implements supervision of superior court over lower court to some extent and helps to find the truth．But on the other hand，it brings about both theoretical and practical problems．By analyzing the reasonableness of laws and their practical effects，it will be natural to reveal the defects in carrying out the substantive remedies and procedural sanctions of retrial system，based on which，it is very important to provide some advice in order to make the system better．

Substantive remedies;Procedural sanctions;Analysis on practices;Standard design

D925．2

A

1008－2433(2011)06－0064－05

2011－09－08

方晨辰(1988—)，女，江蘇揚州人，中國政法大學研究生院刑事司法學院2010級刑事訴訟法專業(yè)碩士研究生。