蔣新何英

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭 411105）

［經(jīng)濟(jì)與法］

從征收條款看《能源憲章條約》對能源投資的保護(hù)

蔣新何英

（湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南湘潭 411105）

一國的法律應(yīng)保證個(gè)體的財(cái)產(chǎn)在不滿足特定條件的情況下不能因政府行為而被征收，這一原則在國際法中也有所體現(xiàn)，涉及國際投資保護(hù)的條約一般都有專門的征收條款規(guī)定?！赌茉磻椪聴l約》作為專門針對能源領(lǐng)域投資進(jìn)行保護(hù)的特殊條約，其第13條就是專門的征收條款，對征收的條件、賠償?shù)茸髁讼嚓P(guān)規(guī)定，并在國際能源投資爭端解決中得到廣泛運(yùn)用。

征收條款;ECT;間接征收;賠償

《能源憲章條約》（Energy Charter Treaty，以下簡稱“ECT”)是專門針對能源投資保護(hù)和安全制定的多邊國際條約，根據(jù)能源憲章網(wǎng)的數(shù)據(jù)，1998年4月生效至今，以該條約為依據(jù)共提起了27例仲裁案，其中12例涉及第13條征收條款。隨著國際能源投資的發(fā)展，涉及國家征收行為的爭端頻繁出現(xiàn)，中國作為ECT的觀察國，也是吸引外商投資的大國，為更好地應(yīng)對可能出現(xiàn)的征收問題，有必要對ECT的征收條款做詳細(xì)的分析研究。

一、征收的方式

ECT第13條第1款規(guī)定:“締約方的投資者在任何其他締約方境內(nèi)的投資不能被國有化、征收或受到與國有化或征收具有相同效果的措施。”從條文規(guī)定中可知ECT將征收行為分為兩種，即“國有化或征收”和“與國有化或征收有相同效果的措施”。

“國有化或征收”指國家基于公共利益的需要對私人企業(yè)或部分資產(chǎn)實(shí)行征用、收歸國家所有。典型的國有化或征收通常指東道國政府通過頒布有關(guān)法令等方式將外資企業(yè)的全部或部分資產(chǎn)收歸國有，即通常所說的“直接征收”（direct expropriation)。時(shí)至今日，直接征收已較為少見，典型案例是Karadassopoulos案。

“與國有化或征收有相同效果的措施”是指東道國政府在未從法律上取得外國投資所有權(quán)的情況下采取阻礙或影響外國投資者對其資產(chǎn)行使有效控制權(quán)或處分權(quán)的行為，諸如強(qiáng)制國產(chǎn)化、強(qiáng)制股權(quán)轉(zhuǎn)讓、強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓經(jīng)營權(quán)、不適當(dāng)?shù)拇蠓忍岣叨惵实?。此類措施亦稱為間接征收（indirect expropriation)、事實(shí)上征收（de facto expropriation)、逐漸征收（creeping expropriation)或本地化（localization)。

二、征收的認(rèn)定

如今的仲裁庭在處理征收方面的指控時(shí)遇到的最大難題不是征收行為是否已滿足合法條件，而是首先要確定征收行為是否存在。如果存在征收行為，被告原則上有義務(wù)支付賠償，但如果不存在征收行為，除非存在另一種名義的補(bǔ)償，否則投資者要自行承擔(dān)該行為帶來的經(jīng)濟(jì)損失。

（一)國有化或征收的認(rèn)定

國有化或征收，即直接征收，表現(xiàn)為國家直接剝奪外國投資者對其資產(chǎn)的所有權(quán)或控制權(quán)，這是一種法律上的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，投資者的財(cái)產(chǎn)受到物理性減損，而這種轉(zhuǎn)移和減損是因東道國公權(quán)力而被迫為之。

在AES Summit Generation Limited訴匈牙利案中，仲裁庭認(rèn)為國家的許多行為或措施能影響投資，對現(xiàn)存法律法規(guī)的修改可能是這些行為或措施中最常見的一種，但不能認(rèn)為所有對投資產(chǎn)生消極影響的國家行為都是征收。直接征收發(fā)生時(shí)，投資者應(yīng)被剝奪其投資全部或重要資產(chǎn)，或喪失對其投資的有效控制權(quán)。在Petrobart訴吉爾吉斯斯坦案中，仲裁庭指出雖然吉爾吉斯斯坦政府和國家機(jī)關(guān)采取的措施對Petrobart產(chǎn)生了負(fù)面影響，但這些措施沒有專門直接針對Petrobart的投資或以將該投資的經(jīng)濟(jì)價(jià)值從Petrobart轉(zhuǎn)移到吉爾吉斯斯坦共和國為目的，故毫無疑問不存在直接征收。

從這兩個(gè)案件可知，直接征收的認(rèn)定條件是國家的行為或措施剝奪了投資者對其投資的全部或部分所有權(quán)和控制權(quán)，且該行為或措施是專門針對投資者的投資并以轉(zhuǎn)移其經(jīng)濟(jì)價(jià)值至東道國為目的的。

（二)與國有化或征收有相同效果的措施的認(rèn)定

與國有化或征收有相同效果的措施，即間接征收，其決定性因素是沒有物理性奪取行為而使外國投資的控制權(quán)或經(jīng)濟(jì)價(jià)值受到重大損失，它是通過各種各樣的形式間接干涉投資者的經(jīng)濟(jì)利益，這些措施有時(shí)涉及東道國的管理行為或違約行為。這使得對間接征收的認(rèn)定變得很復(fù)雜，下面以Plama訴保加利亞案和Nykomb訴拉脫維亞案為例進(jìn)行分析。

1.Plama訴保加利亞案

該案中原告Plama公司認(rèn)為保加利亞政府的立法、司法機(jī)構(gòu)和其他國家機(jī)關(guān)及政府機(jī)構(gòu)的系列措施削弱了原告對精煉廠的運(yùn)營和對其投資的成功管理，這些行為最終導(dǎo)致精煉廠的破產(chǎn)，從而原告對其投資的使用權(quán)和所有經(jīng)濟(jì)價(jià)值被征收。仲裁庭認(rèn)為保加利亞這一系列的措施從個(gè)體或整體上都不構(gòu)成征收。仲裁庭援引了starret having corp訴伊朗案和Tecmed訴墨西哥案中仲裁庭的觀點(diǎn)，認(rèn)為該案中對被告行為的評價(jià)的決定性因素有三:一是實(shí)質(zhì)上完全剝奪了投資的經(jīng)濟(jì)性使用權(quán)和控制權(quán);二是受爭議的措施的不可逆性和持續(xù)性，三是投資者受到的經(jīng)濟(jì)損失的程度。

2.Nykomb訴拉脫維亞案

在Nykomb訴拉脫維亞案中，原告主張被告不支付雙重關(guān)稅的行為構(gòu)成一種“間接”或“隱性”的征收，被告辯稱該行為不是導(dǎo)致原告投資失去價(jià)值的原因，只是延長了投資利益回收的時(shí)間。仲裁庭最后認(rèn)為“管理措施”在這種情況下可能構(gòu)成征收或與征收有相同效果，但要給征收劃定界限，決定性因素是受爭議的措施給企業(yè)帶來的財(cái)產(chǎn)剝奪或控制的程度。本案不存在對其投資財(cái)產(chǎn)的征收，也不存在對股東權(quán)利的干涉或企業(yè)運(yùn)行及管理的控制，故不能認(rèn)定為征收或與征收有相同效果的措施。

從這兩個(gè)案例可知，ECT對間接征收的認(rèn)定主要集中在三個(gè)方面，即認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、責(zé)任主體和與管理措施的關(guān)系。

關(guān)于認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，ECT相關(guān)案例表明，間接征收的認(rèn)定以投資者對其資產(chǎn)的使用受到干涉為標(biāo)準(zhǔn)，這一“干涉”標(biāo)準(zhǔn)源于starret having corp訴伊朗案中仲裁庭的主張:“國際法承認(rèn)國家采取的措施能干涉財(cái)產(chǎn)權(quán)利，以至于這些權(quán)利被迫無效而不得不視為已被征收。雖然國家沒有意圖征收這些投資，且其資產(chǎn)的法律所有權(quán)形式上仍屬于原所有者?！睆闹俨猛ビ^點(diǎn)可知“干涉”的后果遠(yuǎn)比政府的“征收”意圖重要。

關(guān)于責(zé)任主體，從Plama案和Nykomb案可知，東道國只對其國家行為負(fù)責(zé)。其他的企業(yè)、代理人等法律實(shí)體的行為或措施導(dǎo)致投資者在東道國內(nèi)的投資利益受到損害，不可歸因于東道國政府。如Plama案中仲裁庭接受了被告的觀點(diǎn)，認(rèn)為破產(chǎn)程序中的代理人不是國家機(jī)關(guān)，其行為如果不正當(dāng)不能歸因于被告，因此不能說被告違反了ECT征收條款下的義務(wù)。

關(guān)于與管理措施的關(guān)系，這是平衡國家主權(quán)與投資者利益的關(guān)鍵，普通管理行為的經(jīng)濟(jì)后果必須由投資者自行承擔(dān)，而管理征收帶有賠償責(zé)任。Plama案中仲裁庭以三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對管理措施與管理征收作了區(qū)分。一是實(shí)質(zhì)上完全剝奪了其投資權(quán)利中的經(jīng)濟(jì)性使用權(quán)和享用權(quán);二是受爭議的措施的不可逆性和持續(xù)性;三是投資價(jià)值減損的程度。

三、征收的條件

ECT第13條第1款對征收的條件作出規(guī)定:1．為了公眾的利益;2．非歧視的;3．根據(jù)正當(dāng)?shù)姆沙绦驁?zhí)行;4．快速、充分和有效地支付賠償。其中前三項(xiàng)可稱為征收合法的行為條件，第四項(xiàng)是賠償條件。Karadassopoulos案中仲裁庭就行為條件分別做了具體分析。

（一)公共利益

該案中仲裁庭分析原告投資的石油管道基礎(chǔ)設(shè)施的發(fā)展對該地區(qū)的政治獨(dú)立和經(jīng)濟(jì)發(fā)展至關(guān)重要，故對原告投資的征收可視為為了公共利益。該主張表明一國部分地區(qū)的政治和經(jīng)濟(jì)利益可視為公共利益。主權(quán)國家有權(quán)為了公共目的征收財(cái)產(chǎn)，但是征收財(cái)產(chǎn)的權(quán)利是有附加條件的，即有責(zé)任做出及時(shí)、有效和充分的補(bǔ)償。

（二)非歧視

關(guān)于歧視問題，仲裁庭認(rèn)為在具體案件中可能出現(xiàn)雖然缺少針對投資者國籍的歧視意圖，但征收仍能被視為具有歧視性。本案中被告自己判斷與一個(gè)不同的外國投資者合作會有更好的交易，而放棄了原告的投資，這不構(gòu)成歧視。仲裁庭的觀點(diǎn)表明若基于經(jīng)濟(jì)利益的考慮一項(xiàng)措施同時(shí)損害了多個(gè)外國投資者的利益，該措施不一定是歧視性的?；趪⒎N族這些標(biāo)準(zhǔn)對不同投資者采取不同措施才構(gòu)成歧視。

（三)正當(dāng)法律程序

仲裁庭主張征收范圍內(nèi)的適當(dāng)法律程序，指的是應(yīng)該提供實(shí)際的法律程序，為投資者針對已采取或?qū)⒉扇〉恼魇招袨樘崞鹕暝V，如合理期限內(nèi)通知，公平聽證，公正的仲裁員等。一般而言，法律程序應(yīng)給予受影響的投資者合理的機(jī)會在合理的時(shí)間內(nèi)來主張其合法權(quán)益，并保證其主張有人受理。如果不存在這種性質(zhì)的法律程序，先前的行為就不是依正當(dāng)法律程序進(jìn)行的。

（四)快速、充分和有效的支付賠償

“快速、充分和有效”這一賠償條件指的是支付賠償?shù)臅r(shí)間要快速及時(shí)，賠償數(shù)額應(yīng)充分，即等于投資被征用前或投資受到即將被征用影響之前的公平的市場價(jià)值，賠償方式應(yīng)有效，以可自由兌換的貨幣形式支付。

四、征收的賠償

ECT第13條規(guī)定:“相應(yīng)的賠償應(yīng)等于投資被征用前或投資受到即將被征用影響之前的公平的市場價(jià)值?！保ㄒ韵掠谩肮纼r(jià)日期”表示)“這種公平的市場價(jià)值應(yīng)在投資者的要求下用估價(jià)日期當(dāng)日的市場兌換率以可自由兌換的貨幣形式支付。賠償也應(yīng)包括從征用日到賠償日這段時(shí)間的市場上的商業(yè)利率的利息?！?/p>

以上是ECT有關(guān)征收賠償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，而國際法習(xí)慣中對賠償標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)共識，一是在合法與不合法征收之間存在區(qū)別;二是賠償不合法征收必須盡可能地清除不法行為造成的所有結(jié)果，而且要重建若該行為未發(fā)生時(shí)很可能存在的形勢，即盡可能恢復(fù)原狀或恢復(fù)原狀不能時(shí)支付一筆相當(dāng)于恢復(fù)原狀所需價(jià)值的賠償。

合法征收即滿足所有行為條件和賠償條件的征收行為，如果征收行為不能滿足這四個(gè)條件，就是不合法的。但當(dāng)所有的行為條件已滿足，而沒有支付賠償?shù)恼魇招袨榉Q為“臨時(shí)性合法征收”。根據(jù)ECT的規(guī)定，對于ECT保護(hù)下的外國投資，合法征收的賠償標(biāo)準(zhǔn)是快速、充分而有效的，且數(shù)額相當(dāng)于投資被征用前或投資受到即將被征用影響之前的公平市場價(jià)值。而對于不合法征收，根據(jù)國際習(xí)慣法的賠償標(biāo)準(zhǔn)，允許更高的恢復(fù)性賠償，且作出更高賠償?shù)牟脹Q必須有事實(shí)依據(jù)，且任何這種賠償必須既估算持續(xù)性的損失，又不對被告國家施加懲罰性賠償。賠償?shù)闹Ц稇?yīng)注意兩個(gè)方面的問題，首先貨幣形式應(yīng)是可自由兌換的貨幣，其次賠償應(yīng)包括從征用日到賠償日這段時(shí)間的市場上的商業(yè)利率的利息。

五、征收條款的例外

ECT第17條規(guī)定:“每一個(gè)締約方有權(quán)拒絕享受以下好處:一個(gè)法律實(shí)體，如果其他國家的公民或國民擁有或控制這個(gè)實(shí)體，并且這樣的實(shí)體在其被組織的締約方境內(nèi)沒有實(shí)質(zhì)性的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)?！?/p>

根據(jù)ECT第17條的規(guī)定，某些條件下法律實(shí)體或投資不能享有ECT第三部分的保護(hù)，也包括征收條款的保護(hù)。以Plama案為例，該案中被告主張?jiān)鍼lama不能享有ECT第三部分的保護(hù)。仲裁庭認(rèn)同原告在其組織地塞浦路斯（ECT締約國)沒有實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動(dòng)，而問題是原告是否由締約國國民或另一締約方所有或控制。最終仲裁庭的結(jié)論是Mr．Vautrin實(shí)際控制了Plama，而Mr．Vautrin是法國人，屬于ECT締約國國民，于是原告可適用ECT第三部分有關(guān)投資保護(hù)的規(guī)定，并適用征收條款。該案中如果被告能證明Plama的擁有者或?qū)嶋H控制人不是締約國國民，原告將不能享受ECT第三部分提供的保護(hù)，當(dāng)然也不能依據(jù)征收條款要求賠償。

六、結(jié)論

ECT第13條的規(guī)定及其相關(guān)仲裁案例體現(xiàn)了ECT對國際投資中征收問題的關(guān)注與控制。直接征收因具有明顯特征，很容易被投資者識別，而且這種激烈的行為方式可能產(chǎn)生不利的輿論并給東道國的投資環(huán)境帶來負(fù)面影響，國際投資領(lǐng)域內(nèi)直接征收已變得較為少見。但間接征收因其固有的隱蔽性而變得復(fù)雜，在解決投資者與締約國之間的征收問題時(shí)，要準(zhǔn)確掌握征收的分類、認(rèn)定、條件以及賠償標(biāo)準(zhǔn)等，結(jié)合具體案情做更深入的分析。這樣不僅有利于投資者維護(hù)自己在東道國的合法權(quán)益，也有助于東道國防止投資者濫用權(quán)利，維護(hù)國家主權(quán)，為國際投資創(chuàng)造更穩(wěn)定、公平而有利的環(huán)境。

［1］陳安．國際投資法的新發(fā)展與中國雙邊投資條約的新實(shí)踐［M］．上海:復(fù)旦大學(xué)出版社，2007．

［2］Starrett Housing Corporation v．Islamic Republic of Iran，Case No．24，Interlocutory Award No．ITL 32 － 24 － 1，19 December 1983，4 Iran － US CTR 122．

［3］Tecnicas Medioambientales Tecmed S．A．v．The U-nited Mexican States，Award of 29 May 2003，ICSID Case No．ARB（AF)/00/2．

Abstract:It is generally accepted that national law guarantees that individuals cannot be deprived of their property by government action without certain conditions being met．It is also applied in international law．The treaties related to the international investment protection generally have special provisions on expropriation．As a treaty protecting the energy investment specially，the article 13 of the Energy Charter Treaty－ the expropriation clause－provides the requirements and the compensation of expropriation．Moreover，it is applied widely in dealing with disputes of international energy investment．

Key words:Expropriation Clause;ECT;indirect expropriation;compensation

（責(zé)任編輯:馬 琳)

F72

B

1002－2880（2011)02－0077－03

蔣新，男，安徽蚌埠人，湘潭大學(xué)法學(xué)院金融與法研究中心，副教授;何英，女，湖南長沙人，湘潭大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向:環(huán)境與資源保護(hù)法。