○ 問清泓 何飛

（武漢科技大學(xué)文法與經(jīng)濟(jì)學(xué)院 湖北 武漢430065）

論非全日制用工中的多重勞動關(guān)系

○ 問清泓 何飛

（武漢科技大學(xué)文法與經(jīng)濟(jì)學(xué)院 湖北 武漢430065）

《勞動合同法》允許建立多重勞動關(guān)系，突破了在全日制用工形式下禁止建立多重勞動關(guān)系的限制，這適應(yīng)了非全日制就業(yè)的需求，也符合國際上的慣例。非全日制勞動者同時在多個用人單位從事工作時，應(yīng)對多重勞動關(guān)系的最高工作時間進(jìn)行必要限制、厘清勞動合同的效力、明確工資標(biāo)準(zhǔn)、制定社會保險福利計算和計發(fā)的辦法、保障用人單位的合法利益。

非全日制用工 多重勞動關(guān)系 非全日制勞動者

多重勞動關(guān)系，也稱“兼職”，是指在社會需要且可能的條件下，勞動者與兩個或兩個以上用人單位所建立的供給、使用和實現(xiàn)勞動過程的社會關(guān)系。《勞動合同法》頒布之前，一般認(rèn)為我國不承認(rèn)多重勞動關(guān)系的存在，但《勞動合同法》使非全日制用工中的多重勞動關(guān)系合法化了。

一、非全日制用工中多重勞動關(guān)系的立法演進(jìn)

非全日制用工是20世紀(jì)90年代以來在我國市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、就業(yè)形勢日益嚴(yán)峻的大背景下發(fā)展起來的一種靈活就業(yè)的用工形式，具有降低用人單位的用工成本、方便勞動者自由選擇勞動時間、緩解就業(yè)壓力、擴(kuò)大就業(yè)機(jī)會等功能，目前被許多行業(yè)廣泛使用，特別是在餐飲、旅店、超市、家政、環(huán)衛(wèi)、社區(qū)服務(wù)等領(lǐng)域，用人單位使用的非全日制用工形式越來越多。

由于非全日制用工形式的迅速發(fā)展，非全日制勞動者在兩個或兩個以上單位工作的情況越來越普遍，現(xiàn)實社會中，多重勞動關(guān)系實際上已經(jīng)大量存在，如同時從事幾份兼職工作、下崗到另一個單位工作等等。但是從上個世紀(jì)八十年代中后期開始，我國推行的是全員勞動合同制，當(dāng)時非全日制用工這種用工形式幾乎還沒有出現(xiàn)，更不是突出問題，因此在1994年《勞動法》中，缺乏非全日制用工方面的規(guī)范內(nèi)容。在此歷史背景下，我國多個省、市、自治區(qū)將非全日制用工納入到地方勞動合同立法中，允許非全日制勞動者建立多重勞動關(guān)系，例如，北京、上海、安徽、湖北等。2003年5月30日，勞動和社會保障部也頒布了《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》，其中第一條第二款規(guī)定從事非全日制工作的勞動者，可以與一個或一個以上用人單位建立勞動關(guān)系。這是我國官方首次以部門規(guī)章的形式認(rèn)可多重勞動關(guān)系。這些規(guī)范性文件對于解決實踐中非全日制用工中多重勞動關(guān)系的問題起到了積極的作用，但由于這些規(guī)范性文件法律位階較低，地方的規(guī)定在覆蓋面上不統(tǒng)一，內(nèi)容也不甚一致，使非全日制用工的法律規(guī)范處于比較混亂的狀態(tài)，因此，根據(jù)現(xiàn)實發(fā)展的需要，為了更有利于保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，完善勞動合同制度，促進(jìn)就業(yè)，《勞動合同法》在吸收上述規(guī)定的基礎(chǔ)上，在其第五章中用專節(jié)對非全日制用工進(jìn)行特別的規(guī)定，允許非全日制勞動者存在多重勞動關(guān)系。至此，非全日制用工中的多重勞動關(guān)系合法化。

突破全日制用工形式下禁止多重勞動關(guān)系的限制，以適應(yīng)非全日制就業(yè)的需要，符合國際上的通行做法，具有重要的現(xiàn)實意義：第一，拓寬了下崗失業(yè)人員的收入渠道，提高了他們的收入水平，不同程度地穩(wěn)定了下崗失業(yè)人員的心態(tài)，社會不安定因素就會減少一些。第二，明確了非全日制勞動合同的性質(zhì)，即明確了勞動者與用人單位之間建立的是勞動關(guān)系，并非勞務(wù)關(guān)系，這樣用人單位就不能利用“勞務(wù)合同”條款來掩蓋雙方真實的勞動關(guān)系，可以有效防止用人單位規(guī)避應(yīng)對勞動者承擔(dān)的法律責(zé)任。第三，由傳統(tǒng)單一勞動關(guān)系管理模式到現(xiàn)代多重勞動關(guān)系管理模式的演化是人力資源或人力資本管理的一種進(jìn)步，同時也是相關(guān)勞動法律制度的一種提升。它將推動我國勞動人事管理體制的深層變革，從而創(chuàng)造出更新的組織形式和運(yùn)作方法。

二、多重勞動關(guān)系的認(rèn)定

1、多重勞動關(guān)系只能形成于非全日制用工中

《勞動合同法》第六十九條第二款規(guī)定，允許非全日制勞動者建立多重勞動關(guān)系，并沒有指明多重勞動關(guān)系中勞動合同的具體屬性到底是全日制還是非全日制，但是應(yīng)當(dāng)明確這里的勞動關(guān)系都是非全日制勞動關(guān)系，勞動者不能同時兼任一項全日制工作和另一項非全日制工作。因為：第一，從法律體系來看，本條規(guī)定在《勞動合同法》第五章特別規(guī)定中的第三節(jié)非全日制用工中，因此，可以推定該節(jié)相關(guān)條款的前提就是關(guān)于非全日制用工形式的規(guī)定。第二，條文明確限定了建立多重勞動關(guān)系的主體，即非全日制勞動者。如果允許全日制勞動關(guān)系和非全日制勞動關(guān)系的混合，則違背了法條規(guī)定的身份前提。第三，我國目前不承認(rèn)全日制勞動者可以建立多重勞動關(guān)系，除法律有特別規(guī)定外，勞動者建立了全日制勞動關(guān)系后，再與其他用人單位建立的法律關(guān)系就被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系了。這種情況下，不存在多重勞動關(guān)系并存的問題。第四，從勞動和社會保障部頒布的《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》以及北京市勞動和社會保障局制定的《北京市非全日制就業(yè)管理若干問題的通知》中的規(guī)定來看，比較明確地指明了多重勞動關(guān)系僅限于建立多個非全日制勞動關(guān)系。

2、非全日制勞動者與多個用人單位間形成的法律關(guān)系的性質(zhì)

非全日制用工形式中，非全日制勞動者與用人單位訂立的是多重勞動關(guān)系而非勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的重合，明確地區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系，依賴于我們厘清勞動關(guān)系和民事關(guān)系的界限，當(dāng)事人之間是否存在隸屬和管理與被管理的關(guān)系是區(qū)分的關(guān)鍵。

是否具有管理關(guān)系，可以從勞動者是否成為用工組織中的成員、勞動者是否要遵守用工組織的勞動紀(jì)律、服從用工組織的指揮與調(diào)配、用工組織對勞動者有無處理和處罰權(quán)限等方面進(jìn)行判斷。而勞務(wù)合同的當(dāng)事人之間是平等的民事關(guān)系，勞務(wù)提供者不是勞務(wù)接受方的內(nèi)部成員，雙方之間不存在隸屬關(guān)系，也不存在管理與被管理的關(guān)系，反映的是一次性使用勞動力的商品交換關(guān)系。勞務(wù)合同主要存在于建筑業(yè)、加工承攬等行業(yè)。

因此，勞動合同法中非全日制勞動的適用范圍應(yīng)當(dāng)是勞動者向用人單位提供非全日制勞動的以及勞動者通過依法成立的勞務(wù)派遣組織派遣為用人單位、家庭或者個人提供非全日制勞動的。用人單位包括各類企業(yè)、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和社會團(tuán)體、個體工商戶以及民辦非企業(yè)單位等。而家庭和個人使用小時工應(yīng)作為平等的民事關(guān)系適用民法調(diào)整。

三、多重勞動關(guān)系之疑難問題分析

1、多重勞動關(guān)系之工作時間

（1）累計的工作時間應(yīng)受到標(biāo)準(zhǔn)工時制度的限制?！秳趧雍贤ā返诹藯l規(guī)定，非全日制勞動合同的勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時；第六十九條第二款明確非全日制勞動者可以建立多重勞動關(guān)系，但是對于非全日制勞動者建立多重勞動關(guān)系后，對其每日、每周總的工作時間以及每周應(yīng)享受的休息天數(shù)未進(jìn)行規(guī)定。對勞動者為多個用人單位提供勞動的最高工時需要進(jìn)行限制，其原因：第一，我國《勞動法》確立了勞動者每日工時不超過八小時、平均每周工時不超過四十四小時的工時制度，而且為了加強(qiáng)對于特殊勞動者以及特定行業(yè)的勞動者的保護(hù)，《勞動法》專門規(guī)定了特殊的工時制度和勞動保護(hù)制度。因此，非全日制勞動者每周累計的工作時間須受到標(biāo)準(zhǔn)工時制度的限制，從而保障非全日制勞動者有充分的休養(yǎng)時間以保持身體健康和勞動能力。第二，標(biāo)準(zhǔn)工時制度的確立是基于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平以及出于保障勞動者的休息權(quán)和人格尊嚴(yán)權(quán)的目的而確立的，如果允許非全日制勞動者建立多重勞動關(guān)系后，不受標(biāo)準(zhǔn)工時制度的限制，勢必會侵害到他們的休息權(quán)和人格尊嚴(yán)權(quán)。第三，勞動者身份的雙重性。在用人單位勞動者需履行勞動給付的社會義務(wù)，另一方面勞動者作為家庭成員，其需承擔(dān)大量的家庭義務(wù)，而兩者義務(wù)的履行需要合理地平衡工作時間，非全日制勞動者工作時間的延長，相對地其家庭義務(wù)的履行就會有所減少，從而影響家庭的和諧關(guān)系，不利于社會的和諧穩(wěn)定。第四，我國一些省、自治區(qū)、直轄市的法律規(guī)范對非全日制勞動者建立多重勞動關(guān)系時的累積工作時間作出了相應(yīng)規(guī)定。例如：2001年11月15日頒布的《上海市勞動合同條例》第四十六條規(guī)定：“勞動者與一個或者一個以上用人單位確立非全日制勞動合同關(guān)系的，勞動者與每個用人單位約定的每日、每周或者每月工作時間，應(yīng)當(dāng)分別在法定工作時間的百分之五十以下。勞動者在多個用人單位的工作時數(shù)總和，不得超過法定最高工作時數(shù)。”2003年4月23日北京市勞動和社會保障局制定的《北京市非全日制就業(yè)管理若干問題的通知》中第三條規(guī)定：“非全日制從業(yè)人員在多個用人單位工作時間，每月總計不得超過標(biāo)準(zhǔn)工作時間?！?/p>

（2）超時加班。非全日制勞動者每月超過雙方約定的工時總和的工作時間屬于超時加班，但是是否允許非全日制用工超時加班一直存在爭議。實踐中存在兩種觀點，一是按照全日制用工處理。如上海市的做法是，如果用人單位使用非全日制勞動者的工作時間超過法定標(biāo)準(zhǔn)工時的一半以上，就應(yīng)按照全日制用工的有關(guān)規(guī)定處理；二是認(rèn)為超過雙方約定工時總和的工作時間屬于超時加班，用人單位應(yīng)支付超時加班工資。為制約用人單位安排非全日制勞動者超時加班，保障非全日制勞動者的合法權(quán)益，應(yīng)規(guī)定非全日制勞動者在同一工作單位每月加班時間一般不超過雙方約定工時總和與法定全日制標(biāo)準(zhǔn)工時總和之間的差額。筆者贊同第二種觀點，用工時間的長短是非全日制用工與全日制用工主要的區(qū)別之一，如果超過法定標(biāo)準(zhǔn)工時的一半以上就按照全日制用工的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，這與市場經(jīng)濟(jì)條件下用人單位根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要自主用工的原則不相符。只有當(dāng)非全日制用工的實際工作時間達(dá)到了全日制用工的標(biāo)準(zhǔn)工時，才應(yīng)按全日制用工對待。

如果非全日制勞動者在某一工作日里的工作時間超過了4小時，但用人單位在其他工作日里相應(yīng)減少了其工作時間，一周累計下來工作時間不超過24小時，則不存在加班問題，某一天超過4小時的工作時間也不需要支付加班費(fèi)。

2、多重勞動關(guān)系之合同的效力

針對現(xiàn)實中出現(xiàn)的同一勞動者與多個用人單位簽訂勞動合同后出現(xiàn)的利益沖突問題，《勞動合同法》特別規(guī)定，后簽訂的勞動合同不得影響先簽訂勞動合同的履行。對此可以理解為在先簽訂的勞動合同具有優(yōu)先性，這是由于勞動合同的履行具有人身屬性，這里我們應(yīng)該注意一個問題：如果后訂立的非全日制勞動合同影響先訂立的勞動合同的履行，并不導(dǎo)致后訂立的非全日制勞動合同無效?！耙粋€已經(jīng)產(chǎn)生的勞動關(guān)系不會阻止其他有效的勞動合同。這里只可能產(chǎn)生可履行問題、雙方解約或者雙方勞動關(guān)系解除以及損害賠償問題。”那么，先訂立的非全日制勞動合同可以根據(jù)《勞動合同法》第91條規(guī)定，“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，向后訂立非全日制勞動合同的用人單位及勞動者要求賠償。

這是公平原則、誠實信用原則在非全日制勞動合同履行過程中的具體體現(xiàn)。從事非全日制用工的勞動者在決定是與一個還是一個以上用人單位訂立勞動合同時，也應(yīng)注意以自身的履行能力為限。

3、多重勞動關(guān)系之小時最低工資

非全日制用工以小時計酬為主?！秳趧雍贤ā返?2條第一款規(guī)定：“非全日制用工小時計酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)?！蹦敲炊嘀貏趧雨P(guān)系中的每個用人單位支付給勞動者的工資是否都應(yīng)符合小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)？有觀點認(rèn)為，小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)合并適用于所有的用人單位，與一個勞動者建立多重勞動關(guān)系的所有用人單位支付的工資總額達(dá)到小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)即可，無須考慮每個用人單位支付工資是否滿足這一標(biāo)準(zhǔn)。但是，“法律確立小時最低工資保障制度的目的在于維護(hù)勞動者獲得勞動報酬的合法權(quán)益，保障勞動者取得的工資能維持個人及家庭成員的基本生活需要，只要勞動者提供了正常勞動，就應(yīng)得到不低于小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)的工資”，因此，不論勞動者是否與多個用人單位建立多重勞動關(guān)系，只要勞動者提供了正常勞動，每個用人單位都應(yīng)按時足額地按照不低于當(dāng)?shù)厝嗣裾?guī)定的小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)給付工資。

4、多重勞動關(guān)系之社會保險

《勞動合同法》并未單獨規(guī)定非全日制用工的社會保險問題，而我們可以參考勞動和社會保障部頒布的《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》中，有關(guān)非全日制用工的社會保險問題的規(guī)定?！兑庖姟诽岢?，企業(yè)在支付給勞動者的小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)中，應(yīng)當(dāng)考慮社會保險費(fèi)。特別是將其視為個體靈活就業(yè)人員參加社會保險的，其勞動報酬中至少應(yīng)當(dāng)包括基本養(yǎng)老保險費(fèi)和基本醫(yī)療保險費(fèi)。這種情況下，多重勞動關(guān)系中的每個用人單位都應(yīng)按照該規(guī)定履行義務(wù)。

如果企業(yè)將非全日制勞動者同全日制勞動者一樣，由企業(yè)統(tǒng)一按規(guī)定繳納，那么多重勞動關(guān)系下，用人單位可以為勞動者建立社會保險資金個人賬戶，與勞動者建立多個勞動關(guān)系的用人單位根據(jù)勞動報酬的支付比例為勞動者繳納相應(yīng)的社會保險費(fèi)用，存入勞動者的個人賬戶。

因國家法規(guī)規(guī)定職工個人不繳納工傷保險費(fèi)，所以用人單位必須依法為職工繳納工傷保險費(fèi)，當(dāng)然，非全日制勞動者也不例外。非全日制勞動者在多個勞動合同履行過程中的工傷如何處理，對于明確責(zé)任，保護(hù)勞動者合法權(quán)益至為重要，但是現(xiàn)行法律法規(guī)沒有規(guī)定。對此，最先從事非全日制工作的用人單位應(yīng)當(dāng)為勞動者繳納工傷保險費(fèi)，或者勞動者與用人單位協(xié)商，由哪個用人單位繳納。非全日制勞動者同時為多個用人單位從事工作期間發(fā)生工傷，由發(fā)生工傷時的用人單位承擔(dān)工傷責(zé)任。

5、多重勞動關(guān)系之用人單位合法利益的保障

由于多重勞動關(guān)系的非全日制勞動者，勞動技能普遍較為單一，其可以從事工作的單位范圍具有局限性，因此，非全日制勞動者在工作過程中可能知悉某個用人單位的商業(yè)秘密，如果非全日制勞動者不能盡到保密義務(wù)，不正當(dāng)?shù)厥褂眠@些商業(yè)秘密或?qū)⑵湫孤┙o其他用人單位，就會損害權(quán)利人的利益，使其他用人單位非法獲利。非全日制勞動者與用人單位之間是否簽訂勞動合同是自由選擇的，而且勞動合同具有合同相對性的特征，由此看來，非全日制勞動者是否已經(jīng)與其他用人單位建立勞動關(guān)系、在何單位從事何工作等都不易被當(dāng)事人之外的第三人得知?；谝陨蟽牲c，已有非全日制勞動關(guān)系的勞動者再訂立非全日制勞動合同的，應(yīng)對用人單位承擔(dān)告知義務(wù)，即勞動者應(yīng)向后一個勞動合同的用人單位告知已有非全日制勞動合同的情況，同時向前一用人單位告知訂立后一個勞動合同的情況。用人單位對于可能知悉本單位商業(yè)秘密的非全日制勞動者，可以與其簽訂勞動合同，并將保守商業(yè)秘密作為合同條款，或者采取其他必要的防范措施，有效規(guī)范雙方的權(quán)利義務(wù)。

（注：本文系教育部人文社會科學(xué)研究項目基金資助：“和諧勞動關(guān)系與《勞動合同法》研究”（編號09YJA820060）、湖北省社科基金項目“《勞動合同法》制度與實踐研究”（[2009]130）、湖北省教育廳人文社會科學(xué)研究項目“和諧勞動關(guān)系與勞動法研究”（2009y015）、湖北省中小企業(yè)研究中心項目“《勞動合同法》背景下中小企業(yè)勞資關(guān)系研究”（編號WH2009004）階段性成果。）

[1]石克春：多重勞動關(guān)系及其業(yè)余兼職的演進(jìn)與意義[J].改革與戰(zhàn)略，2008（11）.

[2] 《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家科委關(guān)于科技人員業(yè)余兼職若干問題意見的通知》（國辦發(fā)[1988]4號）[Z].1988.

[3]中共中央國務(wù)院：關(guān)于切實做好下崗職工基本生活和再就業(yè)工作的通知（中發(fā)[1998]10號）[Z].1998.

[4]金維剛：我國非全日制就業(yè)問題研究[J].經(jīng)濟(jì)研究參考，2003（4）.

[5]W·杜茨：勞動法[M].法律出版社，2005.

[6]林嘉：勞動合同法熱點問題講座[M].中國法制出版社，2007.