○邵亞雄 盧文濤 王若宇 （中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

行政壟斷不同實施主體所涉及的不同問題導(dǎo)致了《反壟斷法》在對它們進行規(guī)制時所考察的因素和所適用的程度各不相同。反壟斷法在中央政府部門監(jiān)管行業(yè)領(lǐng)域的適用應(yīng)該采取較為謹慎的態(tài)度，至少我國現(xiàn)階段并不具備統(tǒng)一適用的條件，反壟斷法應(yīng)當(dāng)對這些特定監(jiān)管的存在和國家所有權(quán)的基本經(jīng)濟制度予以尊重；對于地方政府及其部門實施的限制地區(qū)間自由流動的行為，《反壟斷法》第51條的責(zé)任規(guī)定未必不具有實質(zhì)的效力，相反它反映了反壟斷法對于行政壟斷認識趨于理性和合理化的進程，這種違法性和法律責(zé)任的確認為未來的綜合治理預(yù)留了足夠的空間；對于已經(jīng)進行了市場化改革的重要組織和公用事業(yè)，則可通過《反壟斷法》第三章濫用市場支配地位的統(tǒng)一適用的方式來規(guī)范它們，盡管它們的控制地位可能來自于政府管制而非市場競爭的結(jié)果。

一、中國的新《反壟斷法》與行政壟斷

我國的經(jīng)濟體制改革是在沒有觸動根本政治體制的前提下，通過推行經(jīng)濟領(lǐng)域漸進式放權(quán)的改革模式進行的，應(yīng)該說，經(jīng)濟體制改革在很大程度上受滯于落后的政治體制改革。而行政壟斷正是在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期政府部門的權(quán)力過于龐大又不受制約的情況下，行政機關(guān)或公共組織為了追求地方利益、部門利益甚至為了某一部分既得利益集團的利益，濫用行政權(quán)力排除或限制競爭的結(jié)果。這種特殊的形成過程決定了中國在適用歐美競爭法的時候，情況可能比較復(fù)雜。

1、經(jīng)濟背景與經(jīng)濟改革

自1978年改革開放之后，中國的經(jīng)濟正在經(jīng)歷著兩大變遷：第一，經(jīng)濟體制正在從計劃體制向自由市場過渡，盡管這樣的體制改革已經(jīng)涉及了大多數(shù)的領(lǐng)域，但還并不徹底，包括金融、電信、鐵路和重要能源行業(yè)仍然存在明顯殘留的舊的體制的痕跡。第二，中國正從落后的農(nóng)業(yè)國家向工業(yè)化國家邁進，工業(yè)和正在興起的第三產(chǎn)業(yè)正在變革著政府傳統(tǒng)的管制體制，中國加入WTO的承諾也迫使政府必須開放更多的領(lǐng)域，這些都為競爭的引入和開展創(chuàng)造了條件?；谏鲜銮闆r，中國制定一部現(xiàn)代化的競爭法被提上了議事日程。

2、《反壟斷法》的出臺

（1）新法的起草。1992年中共十四大確立了社會主義市場經(jīng)濟的目標，而后在規(guī)范競爭領(lǐng)域第一個重要的成果是1993年《反不正當(dāng)競爭法》的頒布，該法混合了一些傳統(tǒng)的反競爭行為和行政壟斷行為。1994年，中國開始著手起草一部現(xiàn)代化的競爭法。中國政府很快開展努力，并與各國專家進行了廣泛的磋商。2001年，中國加入了WTO，制定一部全面的反壟斷法顯得更為必要。幾易其稿之后，中國反壟斷法于2007年頒布，并于2008年8月1日起正式實施。

（2）中國的《反壟斷法》。該法基本上照搬了歐盟的立法經(jīng)驗，規(guī)定了卡特爾、反競爭的企業(yè)合并和濫用市場支配地位行為。但是，中國的情況則大不相同，歐美國家主要規(guī)制的是一種私人壟斷，而中國的很多壟斷現(xiàn)象都涉及行政權(quán)力。這一事實極大地限制了中國競爭法的適用范圍和實施效果，因為歐美執(zhí)法者面對的是私人企業(yè)，而中國執(zhí)法者面對的是享有巨大權(quán)力的行政機關(guān)。由于行政壟斷的存在，壟斷企業(yè)既不實施卡特爾行為，也沒有濫用市場支配地位，也不進行反競爭的合并，原因很簡單：行政的管制導(dǎo)致市場根本不存在競爭。

當(dāng)然，并不是說用《反壟斷法》來打擊行政壟斷是非常不合適宜的，這一結(jié)論通過考察《反壟斷法》在第一章總則中的規(guī)定就可以得出?！斗磯艛喾ā返?條規(guī)定：“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法?！逼渲?，“社會主義市場經(jīng)濟健康”的提法明確表達了中央政府致力于實現(xiàn)競爭法普遍目標的決心。第4條規(guī)定：“國家制定和實施與社會主義市場經(jīng)濟相適應(yīng)的競爭規(guī)則，完善宏觀調(diào)控，健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系?！边@一目標與禁止濫用行政權(quán)力有著可靠的關(guān)聯(lián)性。但是，這一關(guān)聯(lián)性在一定程度上又被“與社會主義市場經(jīng)濟相適應(yīng)”和“有序的”這樣的要求所減弱。由此可見，中國競爭法既希望盡可能地借鑒國際上最先進的反壟斷經(jīng)驗，又要充分地考慮中國自己的國情和經(jīng)濟政治國情。但是，中國政府的做法是設(shè)法保護這些企業(yè)的合法經(jīng)營活動，而不是將它們進行重組或者私有化。當(dāng)然，這并非不是國家慣用的做法，卻表明了中國政府對國有企業(yè)的謹慎態(tài)度。

以上這些有助于解讀中國《反壟斷法》中關(guān)于行政壟斷的規(guī)定。

3、《反壟斷法》視野下的行政壟斷及其執(zhí)法

從51條陳述的內(nèi)容來看，法律對行政壟斷的制裁措施仍顯潦草，而且有若干明顯的問題。首先，在許多國家，如美國和澳大利亞，消除州際限制競爭和地區(qū)間限制競爭的任務(wù)主要是由諸如憲法等“超級”法律來承擔(dān)的。只有《憲法》被恰當(dāng)?shù)貙嵤趴梢酝瓿蛇@項“政治性的”任務(wù)。然而，中國的法律似乎難以具有如此高的地位。此外，與澳大利亞的競爭政策比，目前中國還沒有明顯支持《反壟斷法》的國家競爭政策。澳大利亞的競爭法以政治、政策與法律等多項因素的嚴謹涉及為基礎(chǔ)，并得到了政治領(lǐng)導(dǎo)人和立法機構(gòu)的明確支持。為了貫徹法律，澳大利亞還設(shè)立了各種執(zhí)法標準和程序，采取了罰款的執(zhí)法方式。但中國的《反壟斷法》在施行之初似乎并沒有得到高層政治的良好支持。

另一個重大問題是反壟斷當(dāng)局的執(zhí)法，即如何有效地否定通常被其他地區(qū)或政府部門視為合法的行為。畢竟，世界各國的反壟斷法主要是用來管制私營部門的反競爭行為（其中可能包括國有其他行為）的，而不是主要用來約束反競爭的法律、管制或者政府行為的，也沒有必要這么做。此外，還有一些概念的問題，如政府如何認定自己的行為違法，以及如何對自己實施制裁等新的課題。

筆者認為，盡管存在許多困難，反壟斷法對行政壟斷的明確禁止至少表明了中央政府試圖解決行政壟斷問題的決心，盡管不盡完善，但“有勝過無”，且為日后進一步采取行動奠定了基礎(chǔ)。它也遠遠超過了歐美競爭法所倡導(dǎo)的競爭因素?，F(xiàn)在很多人認為，中國的《反壟斷法》關(guān)于行政壟斷的規(guī)定得不到嚴格執(zhí)行。但無論如何，這將在中國《反壟斷法》史上譜寫新的篇章。

4、經(jīng)驗與結(jié)論

第一，歐美競爭法主要討論的是私人企業(yè)的限制競爭行為，而在中國，全面的競爭政策還包括一些新政策和法律難以阻止或制約含損害競爭內(nèi)容的行政規(guī)章或者政府行為。《反壟斷法》就被賦予了這樣一個負擔(dān)破除壟斷的使命，當(dāng)然，中國的競爭法常處于初期階段，現(xiàn)在探討它能否承擔(dān)起這樣的使命還為時過早。

第二，在歐美，憲法和條約中規(guī)定的“超級”法律是禁止限制貨物、服務(wù)、資本和勞動力州際自由流動的主要手段。這些超級法律也經(jīng)常通過其他政策得到補充。中國沒有這樣的超級法律或憲法性的規(guī)定。鑒于中國的法律制度存在這樣的空白，企圖依賴《反壟斷法》對限制地區(qū)間流動的政府行為加以約束的想法可能會落空。

第三，需要注意的是，憲法本身認可了社會主義經(jīng)濟的重要作用，認可了全民所有制及其在社會中的重要作用，以憲法為支撐的這種國情不能、也不可能被反壟斷法所推翻。然而，當(dāng)行業(yè)監(jiān)管與反壟斷法在特定領(lǐng)域出現(xiàn)交叉與重合之時，則有關(guān)限制濫用壟斷地位的措施如何適用、何時適用、適用那個法律的規(guī)定都是很不明確的。雖然如此，但將特定監(jiān)管行業(yè)的反競爭行為納入《反壟斷法》規(guī)制范圍畢竟具有一定的積極意義，因為它至少有助于強調(diào)競爭對于這些壟斷行業(yè)的重要性，為日后競爭法在壟斷行業(yè)的擴大適用奠定了法律基礎(chǔ)。其積極意義在于，隨著《反壟斷法》在被監(jiān)管行業(yè)發(fā)揮一定的作用，對這些行業(yè)獨家壟斷狀況也可得到改善。

總的來說，現(xiàn)階段《反壟斷法》的機制和執(zhí)行機構(gòu)都不夠有力，對于世界上新出臺的反壟斷法，這是普遍的現(xiàn)象。此外，中國全面適用《反壟斷法》存在一些問題，隨著中國社會、法律和管理體制走向現(xiàn)代化，中國的《反壟斷法》實施過程中出現(xiàn)的問題也是正常的。在政策的層面上，就如何對待國有企業(yè)和行業(yè)監(jiān)管的問題難以達成共識也是法律上出現(xiàn)矛盾處理方式的另一原因。在政治層面，存在支持和反對的強大利益群體之壓力，就可能導(dǎo)致法律的模糊性。

二、對行政壟斷的主體區(qū)分

廣義的行政壟斷不僅包括行政機關(guān)實施的反競爭行為，也包括很多與行政機關(guān)密切相連的國有企業(yè)或重要行業(yè)的濫用市場支配地位行為。前者分為中央政府部門實施的行業(yè)監(jiān)管和地方政府及其部門實施的塊狀壟斷；后者包括難以被懲處的濫用市場支配地位行為，及少量的監(jiān)管遵從行為。

1、主體的區(qū)分

關(guān)于行政壟斷的主體，我國《反不正當(dāng)競爭法》將其界定為“政府及其所屬部門”。國家工商行政管理總局條法司在《反不正當(dāng)競爭法》釋義中認為，“政府及其所屬部門”是指不包括中央政府在內(nèi)的各級政府及其部門，而且這里的部門既包括中央政府部門，又包括地方政府部門。但是由于我國所處經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期的過渡特征，要對“政府及其所屬部門”進行科學(xué)界定并不容易，因此《反壟斷法》采用了“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)的組織”這一更加具體的提法。

雖然《反壟斷法》的這一提法比起“政府及其所屬部門”更加明確，但是實踐中要認定《反壟斷法》所稱的行政機關(guān)及公共組織的具體范圍仍然不是一件容易的事情。原因是，我國目前仍處在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，原來隸屬于政府的很多部門、組織正處于從行政單位向市場主體過渡的特殊階段，特別是一些負責(zé)能源、衛(wèi)生以及公共服務(wù)性質(zhì)工作的企事業(yè)組織，大都或多或少具有一些管理公共事務(wù)的職能，要判斷它們是行政主體還是市場主體非常復(fù)雜。

雖然如此，但是考慮到不同主體本身所具有的行政權(quán)力的大小及性質(zhì)不同，可以將政府機關(guān)及公共組織區(qū)分為不同的主體，這些主體共同組成一個以中央政府為圓心的同心圓。在同心圓中，處于圓心的是中央政府，分布在圓心四周的第一層和第二層的分別是中央政府部門和各級地方政府及其部門。第一層和第二層共同構(gòu)成“一般政府”，除了第一、第二層之外，還存在一批由特殊法人構(gòu)成的第三層組織，以及上述第一層、第二層、第三層部門接受委托或者授權(quán)，從事公共事業(yè)或者公益服務(wù)的第四層組織：前者包括在我國如各種專營專賣公司、中石油、中石化和中海油這樣的特殊法人；后者包括比較典型的如重要行業(yè)的國有公司及其從事鐵路、供水、供電、供氣、通信、郵政等社會基礎(chǔ)服務(wù)的公益法人。上述第一、二、三、四層共同組成廣義的行政壟斷實施主體，其特點是行政權(quán)力從中心向四周擴散，并呈現(xiàn)逐層遞減的趨勢。

2、不同主體特征

關(guān)于不同主體實施的壟斷行為的表現(xiàn)形式，學(xué)術(shù)界對于行政壟斷的分類極不統(tǒng)一。例如，王保樹將行政壟斷的表現(xiàn)形式概括為地方貿(mào)易壁壘、部門貿(mào)易壁壘、政府限定交易以及設(shè)立行政公司四種。鄭鵬程將之區(qū)分為地區(qū)封鎖、部門壟斷、強制交易以及強制聯(lián)合限制競爭。各種分類方法中對于塊狀壟斷和條狀壟斷的劃分基本相同，反映了我國學(xué)界對這兩類主要的行政壟斷的表現(xiàn)形式有一定的共識。

但是，不同主體實施的壟斷可能并不如學(xué)者所描述的那樣都屬于行政壟斷的調(diào)整范圍，有些可能涉及行業(yè)的監(jiān)管和國家的所有權(quán)制度，而有些國有企業(yè)或重要行業(yè)實施的壟斷應(yīng)該被納入到《反壟斷法》第三章規(guī)定的禁止濫用行為而不是第五章規(guī)定的行政壟斷；即使屬于行政壟斷，我們也應(yīng)該認真地研究《反壟斷法》第51條所規(guī)定的責(zé)任選擇是否合乎實際和合理。

（1）中央政府部門。中央政府部門通常行使著對特定行業(yè)進行監(jiān)管的職能，包括價格監(jiān)管、準入監(jiān)管、產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)量和技術(shù)標準監(jiān)管、普遍服務(wù)義務(wù)的監(jiān)管等。因此，反壟斷法以競爭作為標尺對監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管規(guī)章進行審查時，就涉及到我國目前的政治經(jīng)濟體制改革問題及更為復(fù)雜的如何處理法律之間的沖突，尤其是應(yīng)如何處理行業(yè)監(jiān)管與反壟斷法適用問題的探討。

即使考慮到反壟斷法的效力高于行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)制定的部門規(guī)章這一因素，反壟斷法對監(jiān)管機構(gòu)的挑戰(zhàn)也可能面臨著極大的不確定性。對于網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)來說，因其明顯的規(guī)模經(jīng)濟與固定成本沉沒等特征，由少量企業(yè)壟斷可能更符合效率的要求，同時考慮到我國公用事業(yè)國家所有制的政策與立場，很多行業(yè)本身就是國家進行準入管制、排除過度競爭的政策安排，因此，反壟斷法在適用之時，也必須尊重國家所有制的經(jīng)濟制度與國家產(chǎn)業(yè)政策。國家在維護壟斷經(jīng)營狀態(tài)的同時，為克服“壟斷定價”、“外部性”等問題都進行了嚴格的監(jiān)管，包括準入管制、決定價格、確定服務(wù)條件和質(zhì)量及普遍服務(wù)等義務(wù)。

排除簡單情況，反壟斷法適用的弊端來自于執(zhí)法的信息不足，因為很多行業(yè)本身就是競爭不足的，其定價并非是市場競爭而是國家管制的結(jié)果，而反壟斷法則依據(jù)邊際收益與邊際成本相等處來確定競爭性的價格水平從而來決定一個經(jīng)營者的價格定價是否屬于壟斷高價或不合理定價。這種差異性導(dǎo)致了對于經(jīng)濟、技術(shù)不斷變化并附加管制的公用事業(yè)而言，進行詳盡的成本分析、相關(guān)市場界定、價格比較都非常困難，相對而言，行業(yè)監(jiān)管者在規(guī)制此類問題時，往往有著豐富的專業(yè)信息，在信息獲取方面具有優(yōu)勢。如德國RegTP對電信業(yè)的平等接入、互聯(lián)通信和網(wǎng)絡(luò)使用費問題享有決定權(quán)，Bkart的執(zhí)法應(yīng)當(dāng)對RegTP的監(jiān)管予以適當(dāng)?shù)淖鹬亍?/p>

當(dāng)然，監(jiān)管者可能受到“監(jiān)管俘獲”或部門利益的影響而忽視競爭不足所帶來的低效率和公用企業(yè)濫用行為對消費者造成的損害；它也并不具備完備的信息和知識，無法預(yù)知紛繁復(fù)雜的市場交易條件而提前對公用企業(yè)的價格等情況進行適當(dāng)?shù)陌才牛粤⒎ㄕ叩倪x擇來代替市場主體的選擇必然是非效率的。但這并不影響上述對問題的分析，有些情況下公用企業(yè)的定價是明顯違反反壟斷法的，而在另一些情況下，則很可能沒有那么明顯，我們也很難在反壟斷法尋求的價格與行業(yè)監(jiān)管的價格之間劃出固定和清晰的界限。法院在審理這類案件時必須對問題加以區(qū)分，還要考慮判決可能導(dǎo)致的社會效果。畢竟在現(xiàn)階段，行業(yè)監(jiān)管的事前管制還有著其很大程度的適用性。反壟斷法對監(jiān)管價格的強行干預(yù)雖然有利于保護消費者，但也可能導(dǎo)致我國目前監(jiān)管體制的失序運作，而且如果在反壟斷法也沒有能力對監(jiān)管者的監(jiān)管進行競爭性審查的情況下，激進的做法還可能導(dǎo)致對反壟斷執(zhí)法權(quán)威的損害，更重要的是，行業(yè)監(jiān)管還關(guān)涉著改革的實踐。

（2）地方政府及其部門。反壟斷法第5章主要是指此類限制地區(qū)間競爭的行政壟斷。對于這種阻礙全國統(tǒng)一市場的建立、與我國社會主義市場經(jīng)濟的目標背道而馳的行為，無疑是我國《反壟斷法》應(yīng)于重點打擊的對象。雖然《反壟斷法》某些條款的規(guī)定較為寬泛，但該法仍主要關(guān)注的是行政壟斷中的地方保護主義問題，這也反映了地區(qū)間限制競爭問題，即地方保護主義對中國的挑戰(zhàn)。但問題是當(dāng)執(zhí)法者試圖對握有行政權(quán)力的地方政府壟斷予以糾正時，其面對的壓力和阻力會對執(zhí)法產(chǎn)生消極影響。我國《反壟斷法》采取的以行政力量為主的執(zhí)法模式必然帶來用行政權(quán)來限制行政權(quán)這樣一種難以奏效的規(guī)制困境，這種規(guī)制方式在俄羅斯和一些東歐國家曾經(jīng)被廣泛地采用過，但效果不令人滿意，因為這些反壟斷當(dāng)局在實施反壟斷法時基本上需要借助司法機構(gòu)的執(zhí)法，他們根本就沒有能力去執(zhí)行這些法律。

（3）特殊法人、重要行業(yè)的國有企業(yè)及公用事業(yè)。對于屬于第三、第四層級的特殊法人、重要行業(yè)的國有企業(yè)以及公益法人所行使的壟斷，其實施主體較多且分散，是實踐中分布最廣泛并且數(shù)量最多的壟斷。隨著這些主體，特別是處于第四層級的企業(yè)和事業(yè)大多數(shù)已經(jīng)具有經(jīng)營性經(jīng)濟實體的特征，所擁有的公共管理權(quán)力逐步減少或者基本上不再擁有。對于這些法人組織從事的限制、排除競爭行為是按照行政行為還是按照企業(yè)法人進行處理將會出現(xiàn)截然不同的兩種結(jié)果。如果按照行政行為論處的話，則和上述第一、第二層級的行政壟斷性質(zhì)無異；而如果按照企業(yè)法人進行論處的話，則只要其行為構(gòu)成了反壟斷法規(guī)定的相關(guān)條件就要接受反壟斷法的管轄。因此，實踐中對第三、第四層級的法人組織從事的限制競爭行為，對實施主體資格的認定至關(guān)重要。

當(dāng)然，并不是第三、第四層級的法人組織從事的所有行為都構(gòu)成行政壟斷，如果這一類法人組織從事的限制競爭行為并不是由其自身的意志決定，而是受到第一、第二層級的政府部門的授權(quán)、強制或指示進行，或者只是履行第一、二層級政府部門的政策規(guī)定的話，其行為性質(zhì)就轉(zhuǎn)化行政壟斷。相反，如果這一類法人組織并沒有受到第一、第二層級的政府部門的授權(quán)、強制或指示，純粹是為了自身經(jīng)濟利益，利用其控制地位從事排除、限制競爭行為的話，就構(gòu)成濫用控制地位。

三、對不同主體的規(guī)制路徑問題研究

1、對中央政府部門的規(guī)制

根據(jù)經(jīng)濟學(xué)的界定，自然壟斷行業(yè)通常是指電力、電信、航空、郵政、鐵路、能源等行業(yè)。隨著經(jīng)濟、技術(shù)、市場等因素的變化，這些行業(yè)已由完全壟斷變?yōu)閴艛啵I(yè)務(wù)）與競爭（業(yè)務(wù)）并存。在并存階段，主要市場國家對待反壟斷法與行業(yè)監(jiān)管的基本原則是“反壟斷法（如同在其他行業(yè)一樣）‘一般適用’于自然壟斷行業(yè)”。同時，在繼續(xù)引入競爭過程中，由于仍然存在規(guī)模經(jīng)濟必須避免過度競爭，加之這些行業(yè)提供的服務(wù)對于消費者不可或缺，這就需要行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)適度開放市場，規(guī)范企業(yè)競爭行為和維護公共利益。自然壟斷行業(yè)相對于一般競爭行業(yè)在競爭水平上的差距，限制了反壟斷法在這些行業(yè)內(nèi)作用的發(fā)揮，也預(yù)留了行業(yè)監(jiān)管存在的空間。行業(yè)競爭水平的變化，根本上決定了兩種制度在這些行業(yè)適用范圍的變化。兩種制度自身在規(guī)制競爭問題上的不同特性，內(nèi)在地決定了它們在規(guī)制實踐中不同的關(guān)系建構(gòu)。

反壟斷法與行業(yè)監(jiān)管制度的關(guān)系，根本上取決于相關(guān)行業(yè)競爭水平的變化。在經(jīng)濟技術(shù)相對落后的階段壟斷經(jīng)營比競爭更有效率。因此，這些行業(yè)都被反壟斷法整體列入除外適用的范圍，并通過嚴格監(jiān)管維持這種壟斷經(jīng)營狀態(tài)，克服壟斷弊害。隨著經(jīng)濟技術(shù)的進步和競爭水平的不斷提升，相關(guān)行業(yè)內(nèi)越來越多的業(yè)務(wù)具備了可競爭性，但仍有部分業(yè)務(wù)因明顯的規(guī)模經(jīng)濟由單個或少量企業(yè)壟斷經(jīng)營更符合效率的要求。一旦經(jīng)濟技術(shù)的發(fā)展和需求的變化使得這些行業(yè)的全部業(yè)務(wù)都具備了可競爭性，且達到足夠高的競爭水平時，監(jiān)管才會失去存在的意義，反壟斷法才可以單獨勝任對這些領(lǐng)域限制競爭問題的規(guī)制。

就行業(yè)監(jiān)管和反壟斷法所具有的不同制度特征而言，既需要行業(yè)監(jiān)管的補充適用來克服反壟斷法適用所面臨的困難，也需要加強反壟斷法的適用，彌補監(jiān)管體制下可能導(dǎo)致的競爭不足。如對于對濫用支配地位的規(guī)制，行業(yè)監(jiān)管者有著豐富的專業(yè)信息，有利于充分發(fā)揮其熟悉企業(yè)行為的優(yōu)勢，從而為反壟斷執(zhí)法者提供相當(dāng)?shù)男畔?；而監(jiān)管機構(gòu)事前監(jiān)督壟斷經(jīng)營者履行平等接入、互聯(lián)互通的法律義務(wù)，引導(dǎo)其行為，可以大大減輕反壟斷法對壟斷經(jīng)營者拒絕交易或?qū)W(wǎng)絡(luò)接入者實施歧視性待遇事后規(guī)制的負擔(dān)，同時反壟斷執(zhí)法者適用競爭規(guī)則恰恰降低了監(jiān)管機構(gòu)被俘獲的風(fēng)險。

值得注意的是，隨著經(jīng)濟的發(fā)展、競爭水平的提高和技術(shù)的進步，當(dāng)可以運用市場力量去完成或進入競爭之時，很多行業(yè)或領(lǐng)域自然壟斷的理論已經(jīng)不復(fù)存在。此時，政策就應(yīng)該根據(jù)各行業(yè)的競爭水平的高低，在可以納入市場競爭的領(lǐng)域適當(dāng)?shù)貙?dǎo)入競爭機制，并不斷地檢討相關(guān)領(lǐng)域的準入管制和價格管制是否已合理。即使對于人為地排除或限制業(yè)已具備生產(chǎn)或供應(yīng)能力的非公有制企業(yè)的市場準入，或通過價格管制來維護既得利益集團的行為，遠非反壟斷法所能勝任的，至少反壟斷法對中央政府部門的規(guī)章應(yīng)當(dāng)采取一種較為謹慎的態(tài)度。西方國家通過放松管制或民營化的方式來解決公共服務(wù)領(lǐng)域的競爭不足以及高價格和低質(zhì)量等社會服務(wù)問題的理論基礎(chǔ)也即在于此。

2、對地方政府及其部門規(guī)制的路徑選擇

人們并不會對地方政府及其部門所實施的壟斷行為的性質(zhì)有太大的爭議，但卻對關(guān)于具體制裁的措施規(guī)定是否得當(dāng)爭論不休。一種觀點是，基于第51條規(guī)定，中央政府必然采取嚴厲的措施來執(zhí)行。然而，人們普遍認為，一半的制裁及程序?qū)τ谏婕罢涡袨閬碚f是不適當(dāng)?shù)摹Ａ硪环N觀點認為，《反壟斷法》規(guī)定行政壟斷是一種妥協(xié)，所以故意含糊其辭。還有一種觀點認為，該條款只是象征性的，所以并不嚴厲。

我國《反壟斷法》最終選擇的路徑是，一方面明確禁止行政機關(guān)和公共組織不得濫用行政權(quán)力從事排除、限制市場競爭的行為，另一方面又規(guī)定對行政壟斷采取由上級行政機關(guān)進行責(zé)令改正的責(zé)任追究方式。反壟斷法沒有賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對于行政壟斷進行調(diào)查處理的權(quán)力，是不是就意味著反壟斷法對于行政壟斷的規(guī)制就無能為力了呢？未必如此。反壟斷法不僅在總則部分對于行政壟斷做出原則性禁止，還單設(shè)了一章具體禁止各項行政壟斷的規(guī)定，這種做法無疑具有重要的表態(tài)性意義。

首先，反壟斷法第51條第1款明確規(guī)定，對于行政機關(guān)和公共組織實施的排除、限制競爭行為，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議。這是賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的最重要的和唯一的實質(zhì)權(quán)力。在反壟斷法出臺前，有多名反壟斷法專家主張應(yīng)該賦予反壟斷主管機關(guān)很大權(quán)力，讓反壟斷主管機關(guān)可以直接針對行政壟斷發(fā)出禁止性命令，并追究其行政責(zé)任，或者在反壟斷法中對于行政壟斷作出嚴格規(guī)制，并賦予反壟斷機關(guān)獨立審查處理的權(quán)利。

筆者認為，這種設(shè)想是好的，但卻帶有很大的理想主義成分。其實，通過賦予一個行政機關(guān)很大權(quán)力對另一個行政機關(guān)的行為發(fā)布禁令根本就不符合現(xiàn)代法治國家的一般理念；況且，誰能保證被賦予很大權(quán)力的反壟斷機關(guān)本身不會濫用這種權(quán)力呢？應(yīng)當(dāng)注意的是，美國在很大程度上是依靠法院來實施反壟斷法的。如果因為某個行政機關(guān)存在濫用權(quán)力的可能就設(shè)置另一個權(quán)力更大的行政機關(guān)進行約束的話，那么這種擁有更大權(quán)力的機關(guān)的設(shè)置就不會有終止的時候。從國情出發(fā)，我國《反壟斷法》確立的執(zhí)法者向上級機關(guān)建議處理的方式雖然是一種微弱的授權(quán)，但在一定程度上符合我國目前的行政管理體制，為上級機關(guān)規(guī)制下級行政部門的限制競爭行為提供了可能性，其實上級部門比反壟斷執(zhí)法機構(gòu)更有威懾力，因為它們可能會擔(dān)心承擔(dān)政治責(zé)任。當(dāng)然，我們也可以采用一些較具有威懾力的輔助措施，如執(zhí)法者可以根據(jù)已有的調(diào)查結(jié)果，將行政壟斷實施者的名稱、主要負責(zé)人、壟斷事實、證據(jù)等相關(guān)事項進行公布，這種公開的披露方式可能會具有更強的約束力。因為實施機關(guān)的上級機關(guān)會基于已公開的壓力要求其改正，實施機關(guān)本身也會害怕承擔(dān)政治責(zé)任自行改正；更為重要的是，它也為私人訴訟的執(zhí)行提供了良好的激勵機制與證據(jù)材料。

其次，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的建議處理方式為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在廣泛的領(lǐng)域內(nèi)倡導(dǎo)競爭、培育競爭文化提供了可能。正如格伯爾所言：“競爭是個抽象概念。它既不指具體的存在物，也不是一個自然范疇，而是一個文化構(gòu)造。只有當(dāng)人們的語言、教育和經(jīng)驗賦予競爭這個概念以意義時，他們才能看到可以成為競爭的事情”。雖然這種“競爭倡導(dǎo)”并不具有法律約束力，不能真正影響其他規(guī)制部門的政策實施，但是對于培育一個公平合理的競爭環(huán)境意義重大，而且這種不伴隨法律約束力的“競爭倡導(dǎo)”對各級政府部門來說，相對也比較容易接受。隨著政治體制改革的不斷深入和市場競爭力量的不斷增加，一旦執(zhí)法者追究壟斷實施者的法律責(zé)任的政治體制和競爭文化形成時，這種法律上的違法性確認就提供了合法性的依據(jù)。

3、對特殊法人、重要行業(yè)的國有企業(yè)及公用事業(yè)的規(guī)制路徑

對特殊法人、重要行業(yè)的國有企業(yè)及公用事業(yè)的規(guī)制，執(zhí)法者可以依據(jù)《反壟斷法》的現(xiàn)有規(guī)定，通過擴大對濫用市場支配地位的認定，達到在最大范圍內(nèi)規(guī)制行政壟斷的目的。事實上，我國反壟斷法第7條一方面對國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系、國民經(jīng)濟和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣行業(yè)的合法經(jīng)濟活動予以保護，同時又規(guī)定其不得利用控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。“控制地位”強調(diào)的是這種權(quán)力并非來自市場競爭，而是來源于國家的授權(quán)或者過去的經(jīng)濟體制。就濫用控制地位的行為后果而言，和“濫用市場支配地位”并沒有實質(zhì)性的差別?！斗磯艛喾ā吠耆梢酝ㄟ^對“濫用市場支配地位”的擴大解釋，利用特殊法人、重要行業(yè)的國有公司及公用事業(yè)的控制地位，實施反競爭行為適用反壟斷法第三章（濫用市場支配地位）的相關(guān)規(guī)定。如果反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能夠運用“濫用市場支配地位”規(guī)定來有效地規(guī)制屬于第三、第四層級的法人組織“濫用控制地位”的限制競爭行為，將會大大提高反壟斷法的公信力，將行政壟斷最大程度地限制在狹義的政府部門所實施的范圍之內(nèi)。當(dāng)然，實踐中要做到這一點，需要通過頒布更加詳細的法律實施細則，加強反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法能力，還需要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)同相關(guān)部門的合作執(zhí)法，在一定的范圍內(nèi)積極穩(wěn)妥地進行，但筆者相信這在理論上是可行的。

當(dāng)然，如前所述，并不是這些特殊法人、重要行業(yè)的國有企業(yè)及公用事業(yè)所實施的反競爭行為都應(yīng)由《反壟斷法》第三章加以統(tǒng)一管轄，對于存在行業(yè)監(jiān)管的重要企業(yè)，反壟斷法的適用都應(yīng)該謹慎，尤其它應(yīng)該考慮如何處理與行業(yè)監(jiān)管法之間的關(guān)系問題。

四、結(jié)語

綜上所述，正是基于行政壟斷嚴重制約和阻礙當(dāng)前體制改革與經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實考慮，新的《反壟斷法》以法律的形式確認了行政壟斷及其實施者的違法性和法律責(zé)任，社會對運用《反壟斷法》來規(guī)制行政壟斷寄予極大期望這一事實不僅反映了公眾對于行政壟斷普遍的不滿心理，同時也表現(xiàn)出公眾對于反壟斷法的基本職能還不甚了解。由于行政壟斷并不單是一個法律問題，試圖通過法律來解決這一問題無疑具有很大的局限性。事實上，僅從《反壟斷法》第五章對行政壟斷的規(guī)制主要重點放在“限制地區(qū)間貿(mào)易自由流動”這一事實，我們就可以看到《反壟斷法》在面對行政壟斷時的無奈和尷尬。因此，我們必須理性地看待《反壟斷法》對于行政壟斷所能采取的基本立場和態(tài)度。對于現(xiàn)實中各式各樣的行政壟斷實施主體和表現(xiàn)形式，如果《反壟斷法》不予區(qū)分地加以統(tǒng)一規(guī)制的話，不僅可能造成在法律難以產(chǎn)生實質(zhì)效力的情況下因調(diào)整面過大而損害法律的權(quán)威性，還可能導(dǎo)致對現(xiàn)行體制尤其是行業(yè)監(jiān)管的挑戰(zhàn)和混亂?！斗磯艛喾ā犯嗟囊饬x可能在于表明一種對行政壟斷行為予以堅決制止的決心和態(tài)度，而這種法律層面的違法性確認則為包括《反壟斷法》在內(nèi)的多種綜合治理途徑的選擇預(yù)留了足夠的空間。

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