角田猛之，鄭路，李暢

（長春理工大學法學院，吉林長春，130022）

關于法文化和法文化學概念

角田猛之，鄭路，李暢

（長春理工大學法學院，吉林長春，130022）

法是由政治、經(jīng)濟、社會、歷史、傳統(tǒng)文化等非常豐富多彩的要素所組成的社會性、歷史性的產(chǎn)物。對于這種具有豐富多彩的內容和復合性構造的法，在此擬從“法規(guī)范、法體系”和“法實態(tài)、法秩序”，以及“法文化”等三個要素加以闡釋，并針對法文化學的機能和作用加以探討。

法文化；法文化學；多元性

法是由政治、經(jīng)濟、社會、歷史、傳統(tǒng)文化等非常豐富多彩的要素所組成的社會性、歷史性的產(chǎn)物。因此，對于有著這樣復雜的內容、構造、存在形態(tài)以及機能和課題的法，其接近方法即研究方式也是多種多樣的。

法學不僅包括作為實用法學的法解釋學亦即實體法學，同樣也包括探求法和社會關系的法社會學，探求法的歷史的法史學，摸索法的價值和理念、存在意義進而研究法的應有姿態(tài)的法哲學及法學思想，以及以對各國現(xiàn)實的法制度和法的應有狀態(tài)進行比較為方法進行研究的比較法學等等，這些法學的分支都在各自不同的研究領域以其固有的研究對象和方法，擔負著其學術性目的和學術課題。但是，法學并不僅僅是限定在這些傳統(tǒng)的、古典的領域之中的。因為國家、社會以及個人對于法的要求和與法相關聯(lián)的方式，還有法的機能、目的、課題等，都是與時代、社會、國家的狀況的變遷相對應的，它們在時而徐緩、時而激進地發(fā)生著變化。因此，為了應對這些各種各樣的變遷以及變化，就會逐漸摸索生成出研究特定問題的新生的專門領域和跨學科的新興學科。

僅在20世紀后期，就有以下多個跨學科的新興學科產(chǎn)生并發(fā)展起來。如：否定“近代法”作為前提的法的中立性、客觀性，進行法的意識形態(tài)性批判的“批判法學”；以法和經(jīng)濟的關系為基礎分析方法的“法經(jīng)濟學”（Law and Economics）；在各種各樣的社會問題及其背景之上，研究并提出各種具有實踐意義的具體的法和應然性的法的“法政策學”（Law and Policy），以及“開發(fā)法學”（Lawand Development）；從性別的社會差異或女權主義的新視角，對以往的法進行再探討的“法女性學”（Feminist Jurisprudence、Feminist Legal Studies），以及將焦點集中在法所具有的文化的側面進行探討的，本文即以對該問題的摸索作為主要的課題——“法文化學”（Legal Cultural Science）、“比較法文化學”（Comparative Theory of Legal Cultures）等等，上述學科分已經(jīng)分化成了諸多豐富多彩的專門研究領域，并且這種分化還在持續(xù)進行著。

一、法的三要素和法文化、法文化學

（一）法的三要素之“法規(guī)范，法體系”、“法實態(tài)，法秩序”

對于這種具有豐富多彩的內容和復合性構造的法，本文擬從“法規(guī)范、法體系”和“法實態(tài)、法秩序”，以及“法文化”等三個要素加以闡釋。

首先，所謂“法規(guī)范、法體系”，是指以制定法和判例法為中心的各個單獨的實體法以及作為其總體的法體系。其作為“狹義上的法”的“法律”，是以明文規(guī)定的形式而“記載的法”，并且如上文所述，是作為法學整體的主要研究對象而占據(jù)了傳統(tǒng)的法解釋學的核心。與此相對的，“法實態(tài)、法秩序”，是指作為以明文規(guī)定的形式而“記載的法”的法規(guī)范、法體系在社會中的現(xiàn)實的存在形態(tài)——現(xiàn)實態(tài)。它包含著構成與明文規(guī)定的法律即“狹義的法”相對應的“廣義的法”這一概念的各種因子，比如習慣法、法的一般原則，以及法官在判決中常常提及的“社會常識”等，都包含在其中。亦即，“法實態(tài)、法秩序”作為“記載的法”在社會中的現(xiàn)實的存在形態(tài)，是由“實際作用的法”、“在社會中存在的法”以及以此為基礎的人們的行為和種種社會現(xiàn)象或事態(tài)所形成的。

并且，如同千葉正士關于“法秩序”是“與法體系協(xié)調的行動以及脫離了法體系的行動共同構成的社會秩序”這一闡述所指出的［1］，其中也包含了從作為“記載的法”的法規(guī)范、法體系中脫離的內容。而且如同千葉正士將該概念作為社會學上的概念，將其理解為“不是從法的方面，而是從社會方面全面觀察法這種東西在社會整體的存在和作用的概念”一樣，如果“從社會方面全面觀察”法的話，眾所周知，從“記載的法”的法規(guī)范、法體系中脫離出來的內容，正是作為“社會中的現(xiàn)實的存在形態(tài)——現(xiàn)實態(tài)”而確實存在的事實。尤其在日本社會中存在著很多這樣的實例。

例如，日本《刑法》中關于“墮胎罪”（第212條“妊娠中的女性使用藥物或其他方法墮胎的，處一年以下有期徒刑”）的規(guī)定和根據(jù)《母體保護法》的“人工流產(chǎn)”的“自由化”；關于“淫穢物品”的規(guī)定（第175條“公開淫穢書籍、圖畫等物品……處兩年以下有期徒刑”）和社會現(xiàn)實中“鉆空子式的”淫穢物品的泛濫。還有作為單行法，例如《賣春防止法》（第3條“賣春的禁止”，“禁止任何人進行賣春或買春”）的規(guī)定，和社會現(xiàn)實中“鉆空子式的”賣春和買春的現(xiàn)實。或者《道路交通法》中的規(guī)定，如“最高速度”——速度限制（第22條），和交通工具在道路上的實際運行狀況，等等。在日本獨特的原則與實際區(qū)分使用——“較真兒（即法律上）來講確實是錯誤的，不過，實際沒什么大事”的思想和行動模式屢見不鮮的日本社會，這種作為“原則”的法與“實際”的社會實際情況相背離的實例，實在是不勝枚舉的［2］。

在這種意義上的法秩序，與尤根?埃利希的“活的法”有一定的重疊。埃利希關于“活的法”有以下闡述?！澳敲?，這就是活法，與純粹在法院和其他國家機關中所實施的法律不同?；罘ú皇窃诜l中確定的法，而是支配生活本身的法，這種法的認識來源首先是現(xiàn)代的法律文件，其次是對生活、商業(yè)、習慣和慣例以及所有聯(lián)合體的切身觀察，這些事項即可能是法律所認可的，也可能是法律所忽視和疏忽的，甚至是法律所反對的［3］”。

（二）法的三要素和法文化、法文化學

相比起法規(guī)范、法體系與法實態(tài)、法秩序這兩個具有明確的“法”的概念的構成要素，本文作為主題所提出的法的另一個必要的——至少本文認為是必要的要素，即法文化的概念，是極其模糊的，不僅在理論上、學術上難以把握，而且也難以得到其直觀的印象。之所以如此，一者，法和文化都具有極其多種多樣的概念定義，可說是“百家爭鳴”；再者，由于這兩者作為日常用語也常常被人們很模糊地使用著，作為法和文化的復合概念的“法文化”概念，是有著二層、三層的多重意義的。戴維?奈爾肯（DavidNelken）指出：“廣泛的‘文化’概念是一個難以確定其內容的概念。它帶有浪漫主義排斥啟蒙主義的歷史色彩……并且，如同人們對‘文化戰(zhàn)爭’和‘亞洲的價值’表現(xiàn)出的關心一樣，是在學術界以外被很大程度上濫用的觀念。而和文化一樣，人們理解中的‘法’的涵義以及‘法’和‘其他規(guī)則’的界限，在這種文化（圈）之外是非常富于變化的。因此，對‘法’和‘文化’的關系的闡述是具有雙重意義上的爭議的。［4］”

進而，在日常生活中的直觀感覺的層次上，在日本對于法的一般性的印象中，有著諸如：晦澀難懂、敬而遠之、權威主義等否定性的、消極的傾向，法和文化正像通過“文化”的片假名標記已經(jīng)滲透到日常生活中一樣，這二者容易被認為是不相容的，這恐怕也是原因之一。因此，在本文中，首先著眼于“法文化”和作為法的其他兩個要素法規(guī)范、法體系與法實態(tài)、法秩序這兩個概念的關系，對其概念和功能作出如下說明性、分析性的提示。

首先，“法文化”是包含或隱藏在各個單獨的法規(guī)范及作為其整體的法體系，與各個單獨的法實態(tài)及作為其整體的法秩序之中的，它使這二者成為一個整體，成為確定的實體，而有時也是讓二者發(fā)生背離的原因，在很多情況下，在社會實態(tài)的優(yōu)先地位的基礎上對法規(guī)范、法體系進行修正，有時也具有使其成為“死文化”的功能，是意識的、價值的、觀念的諸多要素或者這些要素的集合。

這種所謂“意識的、價值的、觀念的諸多要素或者這些要素的集合”，也包含著法規(guī)范、法體系與法實態(tài)、法秩序，可以通過對如下的具有規(guī)范性意義的事態(tài)、現(xiàn)象、事情進行分析、抽象、把握。即與人們的生活方式、行動及思考模式緊密相關的，進而由基本的價值觀和理念、或與其形成一體的感情所支撐的，各種各樣的規(guī)范性的事態(tài)、現(xiàn)象、事情。并且，暫且以這樣的說明性、分析性方式指出的“法文化”作為固有的學術對象，可以提出一個作為新的跨學科領域的“法文化學”。

也就是說，“法文化學”是以與人們的生活方式、行動及思考模式緊密相關的，進而由基本的價值觀和理念、或與其形成一體的感情所支撐的，各種各樣的規(guī)范性的事態(tài)、現(xiàn)象、事情為對象，在以基礎法學——尤其是以法社會學、法史學、實體法學以及法人類學為首的其他學術研究及其成果之上，主要通過法哲學、法思想的研究方式，在廣泛的社會性、歷史性、文化性脈絡層面上進行的分析。

另外，在可以進行比較并且設定了明確的文化性差異的共通項目之上，對在法文化學中通過這樣的研究得到的具體的法文化的內容，進行比較探討研究的工作，將必然伴隨著法文化學的探討研究，進而成為必須堅持進行完成的學術任務。所以在進行這項任務之際，基于為進行法文化的“比較”而明示的工具性概念和方法論，將形成以各種各樣的法文化比較為固有課題的“比較法文化學”。

在本文中“暫且”提出的具有以上內容的法文化學、比較法文化學（以下如無特別說明，原則上“法文化學”包含“比較法文化學”），以圍繞各種各樣的宗教、民族主義，以及作為與其相對應的基礎力量的民族、少數(shù)民族團體、共同體而展開的諸多問題為主要考察對象的一部分。另外，雖因文化差異而內容不盡相同，圍繞著敏銳反映其時的社會狀況及價值觀的多樣化的各種各樣的犯罪現(xiàn)象，即“罪與罰”的問題；以歷史、傳統(tǒng)、文化為背景的根深蒂固的差別歧視的問題；有關包括女權主義在內的家族、身份，以及人的生、性、死亡和自然環(huán)境等等，圍繞著關于人的生命的根本性問題；關于“支配的意識形態(tài)”,比如天皇制和英國的立憲君主制的比較,或者扎根于更廣泛的范圍內的氣候、風土人情的各種各樣的生活形態(tài)的問題等等也在其列。

總之，本文將著眼于以下幾個方面展開一些總論性質的討論。即：（1）“作為文化的法”，以及對于“作為文化的法”展開的兩種研究：“關于法的文化”、“在法中體現(xiàn)出的文化”；（2）法和文化的關系；（3）作為法文化學中的方法概念的“多元化”和“多層性”（4）法文化的多元性、多層性和法文化學的功能。

二、針對“作為文化的法”的兩種研究

對于作為法文化學的出發(fā)點，一個的最基本認識是：如同字面意義一樣，法文化學是自發(fā)的將法作為文化（性質的事態(tài)、現(xiàn)象、事情）的一種來理解，也就是將法以“作為文化的法”加以把握，并將這樣的“作為文化的法”的特性、與其他文化的共通性及差異性、或者與其他的文化（性質的事態(tài)、現(xiàn)象、事情）的關系一并納入視野，沿著社會經(jīng)濟、政治、歷史、傳統(tǒng)文化等各種脈絡，探求各種具體性的法文化的作業(yè)。在這種意義上，將美國的具有經(jīng)驗科學性質的法社會學介紹到日本，并為戰(zhàn)后的法社會學指明了方向的川島武宜關于法文化的基本性理解，即所謂“Lawin Culture”的理解，作為法文化學的基本框架時至今日依然是正確的［5］。進而，對于這種“作為文化的法”，我們可以姑且從“關于法的文化”和“在法中體現(xiàn)出的文化”這兩個側面進行研究分析［6］。

（一）關于法的文化

首先，“關于法的文化”是通過在日常生活的世界里一般的人們，即法官在判決中常常提及的“普通人”或“通常的人”所懷有的樸素的法意識或法感情的形式表現(xiàn)出來的?！笆芯恕彼鶓延械倪@種法意識或法感情，從2009年5月開始在日本施行的裁判員制度之中，我們可以看出從與日本的各種各樣的文化相關聯(lián)的角度來講，有了超越以往的重要的意義和功能。比如，對因殺害數(shù)人而被追究重罪的被告人，裁判員所持有的嚴懲的感情，尤其在關系到死刑問題時尤為顯得明顯。即考慮用什么補償所犯下的罪行（如殺人償命）？或者“承擔責任的方式”（用什么來承擔責任）或者如何認識對罪行的赦免？等等。尤其在擁有著與法官對等的權限的裁判員所提出的對量刑的判斷中，日本傳統(tǒng)的“罪與罰”的觀念——這正是日本關于“罪與罰”的法文化——會通過他們所持有的法意識、法感情強烈的反映出來。

這些日常性的法意識、法感情離開其各自具體的語境，被法律工作者、法學家及法律思想家等各種人以各種形式抽象化、普及化后，即發(fā)展為法觀念及法思想。進而，其作為法學的純學術性對象，被加以學術性、理論性的加工后，即形成了法學理論或法學學說。而在訴訟的領域，通過法官的司法解釋而被接受、修正、變化后，則形成了判例法及判例理論。

并且，這些法學說、法理論及判例法的承擔者，即生產(chǎn)、運用這些理論及判例，運行國家法律機構的人才，也就是法學家、法律工作者、各種公務員也是“關于法的文化”的典型例子。而培育這些人才的法學教育、傳統(tǒng)的法律思維、法學文獻、判例集等等，也至少是近代精煉后的法體系中不可或缺的關于法的文化。在西洋法文化環(huán)境中，這些常常被理解為大陸法系的學者法和英美法系的法官法的核心要素［7］。

由以上這些意識性的、理念性的、人的、精神性的“思考性、文獻性的”各種各樣的因子所構成的關于法的文化的諸要素，可以稱之為“關于法的軟文化”。因而作為與此相對應的概念，通過各種各樣的制度及機構而表現(xiàn)出來的“關于法的硬文化”，構成了關于法的文化的另一個支柱。以起源于近代西方的統(tǒng)一的國民國家為例，關于法的硬文化的核心如日本明治維新時期的政府，作為建立近代國家體制不可或缺的機構而迅速從西方社會直接引進的司法、立法、行政的各種制度及機構。另外，還有反映著各國的傳統(tǒng)文化，在其社會中發(fā)揮特殊作用的獨特制度，比如，以“和”的精神，即“互讓的精神”為基礎而特殊發(fā)展起來的日本的調停制度——《民事調停法》第1條“本法以根據(jù)當事人的互讓精神，合乎情理、并符合實際的解決民事紛爭為目的”；構成美國的民主主義或者美國式思考的根基的美國陪審制度［8］，等等。

因此，將法作為文化進行把握，即在“作為文化的法”這一框架內，必須意識到“關于法的文化”是包含軟硬雙方面的所有的法律性的事態(tài)、現(xiàn)象、情況的。

與此相對，所謂“在法中體現(xiàn)出的文化”是指：構成一個法體系的各個具體的實體法、判例法以及作為其法規(guī)范的整體體系的法體系，而作為各個法律現(xiàn)實及其整體的法秩序，通過社會中現(xiàn)實存在并作用著的法以及法律性事態(tài)現(xiàn)象、情況等，明示或默示的表現(xiàn)出的，又或者是在其背后隱藏著的文化性要素。如同前文在“法的三要素和法規(guī)范、法體系、法實態(tài)、法秩序”部分指出的，它主要與人們的基本世界觀、社會觀、人生觀、價值觀理念等諸如此類的價值性、規(guī)范性的“內容”相關。

因此，這些“在法中體現(xiàn)出的文化”是居于“法文化”的核心地位的。作為在法中體現(xiàn)出的文化的分析素材或對象的典型事例，主要是如臟器移植法、規(guī)范人體克隆的法律等與尖端醫(yī)療及人的生命相關的法律。其他還有如與婚姻或離婚等家族關系或身分相關的法律；以什么為基準判斷犯罪、應該加以什么程度的處罰等關于“罪與罰”的法律；與構成文化及傳統(tǒng)的基礎的宗教相關的法律等。這些法律都是與人們的基本的世界觀、人生觀、價值觀理念相關的法律，提供了研究在法中體現(xiàn)出的文化及法文化的形態(tài)的素材（不過，即便是如二戰(zhàn)后從美國直接引入的《反壟斷法》等這種看上去純技術性的法律，如果結合在日本社會的運行實際情況等方面來看，也可以成為對日美兩國的比較法文化學的研究對象，或者可以從這種視角進行分析）。

（二）“在法中體現(xiàn)出的文化”及其具體事例

各種文化在法律方面的“體現(xiàn)方式”以及所體現(xiàn)出的“文化的種類”是千姿百態(tài)的。在這里姑且隨意地列舉出分屬于不同種類的三個很有意思的法律，從“在法中體現(xiàn)出的文化”角度進行些粗淺的探討。

1.日本的“酒文化”和法

1961年制定的《關于防止酒后妨礙公眾行為的法律》，在其第1條中規(guī)定：“本法以規(guī)制醉酒的人……的行為，或者以設置對需要救護的嚴重醉酒者的保護措施等方法，防止因過度飲酒給個人及社會帶來的危害，以期對公共福利帶來貢獻為目的?！币浴肮哺＠睘槟康膶Α斑^度飲酒”的管制，毫無疑問，當然是屬于法律應當介入的事項，比如每年在“成人式”上，不斷發(fā)生的因達到成人年齡的年輕人過度飲酒而妨礙儀式進行的事件就是很鮮明的例子。但是，緊接著該法第2條規(guī)定：“所有國民都必須努力廢除掉強迫別人飲酒等惡習，注意保持飲酒的限度?！痹谶@里的“惡習”、“限度”等詞語很難說是屬于法律的調整領域，明顯是吸納了應歸屬道德層面的問題的一個表現(xiàn)。

暫且不論“以法律強制道德”這個關于法律和道德的法哲學的古典問題，僅就該規(guī)定從法文化學的視角進行分析，我們可以得到以下的認識。即本應當屬于人們的道德倫理調整的問題卻特意的制定法律加以調整，或者更加正確的說法是不得不制定法律加以調整，是因為在日本社會殘留著應當加以排斥的頑固的惡習，如無節(jié)制的“過度飲酒”，比如在過年期間或圣誕節(jié)前后以及強迫飲酒，像多少可以容忍所謂“干杯”、“不喝不行”這種“酒文化”，在日本社會依然頑固的殘留并蔓延著。

2.日本的“工作文化”和法

接下來我們以新舊《男女雇傭機會均等法》為線索，對日本的“關于工作的法文化”進行些簡單的探討。與1985年制定的舊均等法相比，1999年施行的新均等法（現(xiàn)行的均等法是2007年施行的“新新均等法”）的一個最重要的修正，是將一直以來飽受批評的所謂努力規(guī)定全面的修改為禁止規(guī)定。這種從努力規(guī)定向禁止規(guī)定的全面轉換的立法操作，和上面的酒文化一樣，通過反面的例子向我們講述著，這種在日本社會頑固殘留的應當被否定的男尊女卑的傳統(tǒng)職場文化被反映在新均等法中。在此，我們從法文化學的視角對新均等法的另一個要點，即第11條新規(guī)定的性騷擾問題進行一些探討。

圍繞性騷擾問題的法文化學上的要點，一言以概之，引起性騷擾問題的最重要的要因是“對事物的看法”——“觀”（point of view）和意識的問題，尤其主要是——不是全部的——男性在傳統(tǒng)上持有的女性觀、女性工作者觀、職業(yè)觀以及在其背后的意識的問題。即如同很多研究者以及各種文件上所指出的，性騷擾產(chǎn)生的第一要因正是男性勞動者對于女性勞動者所持有的意識層面的問題。例如舊勞動省女性局女性政策課的均等業(yè)務指導辦公室發(fā)布的“企業(yè)經(jīng)營者為防止職場性騷擾的注意義務”中①參見：《Jurist》1147號，1989年。，指出了性騷擾產(chǎn)生的共通特征，是在男性的意識層面，有并未把女性勞動者看作職場上對等的工作伙伴的性別功能分擔意識、把女性作為性的興趣和訴求的對象的意識、輕視女性的意識以及由此產(chǎn)生的放縱自己的行為的意識等共通性的問題。

也就是說，日本的性騷擾問題，其根本上很大程度受日本社會長期以來在歷史、文化層面形成的男女觀、工作觀、職場觀、公司觀、甚至家族觀、社會觀、國家觀這些關于男女之間的各種各樣的文化性因素的影響，雖然近年來，很明顯這些文化性的因素也在慢慢的發(fā)生變化。因而新均等法中關于性騷擾的規(guī)定，可以說隱含著這些關于職場的各種各樣的文化性因素在內。

3.關于日本天皇和皇室的文化和法

最后，在日本國《憲法》制定后不久出版并引起眾多人們關心的“古典文獻”中［9］，被評價為國民或民眾作為“文化共同體”的統(tǒng)一象征的象征天皇，我們將把圍繞它的文化問題作為“在法中體現(xiàn)出的文化”的最后的事例，試加討論。限于篇幅，在此僅就在日本法體系中占據(jù)極其獨特地位的《皇室典范》的范圍內，簡單地討論一下“在法中體現(xiàn)出的文化”的部分問題。

日本國《憲法》第1條，以“天皇是日本國的象征，也是日本國民統(tǒng)一的象征”的規(guī)定，確定了所謂的“象征天皇制”。眾所周知，關于這里的“象征”的意思及“作為象征的天皇的地位”，已經(jīng)有無數(shù)學者從法律、政治、社會、歷史、思想史以及文化等各種角度，從左傾到右傾的各種不同立場提出了各種各樣的解釋或見解。但是，作為“一般的”國民對天皇或皇室所持有的“平均性”的印象，大致認為天皇以及天皇家族——皇室，是艱辛繼承著日本自古以來的傳統(tǒng)及文化，是在日本最具有歷史淵源的家族。

在這種意義上，與“一般民眾”的身份關系或“家族”的存在模式相比，天皇及皇室有著完全不同的、極其特殊的制度、習俗。如果把這些制度、習俗、習慣的集合叫做“關于天皇及皇室的文化”的話，那么該文化在所謂的《皇室典范》這部極其獨特的法律中，被很直接地體現(xiàn)了出來。

首先，圍繞能否承認女性天皇的問題展開討論的皇位繼承資格，《皇室典范》第1條“資格”規(guī)定：“皇位由具有皇室血統(tǒng)的男系中的男子繼承”，將皇位繼承資格限定在了“男系中的男子”范圍內。暫且不提象征天皇這個憲法上的地位由世襲制繼承本身就存在很大的問題，單就只承認男性具有繼承一定的公共地位的資格這件事來講，在“一般民眾”即通常的市民或者說除了天皇家族以外的所有日本國民的世界里，這很明顯是違反日本憲法第14條規(guī)定的“法律下的平等、以及男女共同參與社會”的基本理念的①這涉及到個人在私法上的地位，比如家族公司的董事都是由長子世襲的情況，這從一般世俗角度來看，也很難說沒有任何的問題。。

其次，以近乎于通過法律手段“強迫”別人“尊敬”的形式，特意地規(guī)定了對皇族的“敬稱”。第23條“敬稱”規(guī)定：“對天皇、皇后、太皇太后及皇太后的敬稱，為陛下”；對其他皇族的“敬稱”為“殿下”。當然，與在二戰(zhàn)前的《大日本帝國憲法》框架下，通過《刑法》上所謂的“不敬罪”或被稱為“絕代惡法”的《治安維持法》等，以刑罰的手段強迫對天皇或皇族尊敬的法體制相比，現(xiàn)在的規(guī)定是有著根本性的不同的。但是即便如此，規(guī)定了上述內容的《皇室典范》，毫無疑問直接或間接地表現(xiàn)了日本關于天皇及皇室的文化。

三、法和文化的關系

（一）“作為文化的法”的自律性和他律性

如果在與自然相對立的意義上，把文化作為一個集團或社會所共有的人們的生活模式來理解的話，很明顯法律本身就是高度的文化②如果根據(jù)被稱為“人類學之父”的泰勒（EdwardBurnett Tylor）在《原始文化》的卷首所下的著名定義，文化是“知識、信仰、藝術、法律、習慣及其他綜合包含人作為社會成員獲得的能力或習慣在內的整體”。。當然，動物也是遵循著本能——自然“法則”意義上的“l(fā)aw”，但是能夠遵循當為的、規(guī)范的意義上，即包含“應為”意義的“法律”，進行集團生活的，只有“homosapiens”——人類。在這種意義上，也可以看出法是人類固有的極為高度的文化的一種形式。

但是，作為文化的法至少在一個問題上，是與其他文化不同的。即法是具有高度的自律性、獨立性的文化的同時，另一方面與其他文化相比，更大程度地被法以外的其它的各種各樣文化所影響，在其內容中體現(xiàn)出來。

法一方面是高度自律的獨立的一個文化現(xiàn)象。從歷史性、思想體系性的角度來看，法的自律性、獨立性，起源于17世紀的英國產(chǎn)業(yè)革命，從根本上支撐著構成近代國家的基礎的基本原理——“法的支配”（rule of law）原理，也是該原理的必要的要素。而且，不論其存在形態(tài)是成文法還是習慣法，法一旦成立之后就獲得了堅固的自律性、獨立性，有時可以稱之為“惰性的永續(xù)性”的性格，關于這一點，例如從羅馬法學者艾倫·沃森（Alan Watson）的事例研究中也可以了解［10］。

但在另一方面，法也被政治、經(jīng)濟、倫理、宗教、藝術、科學等所有法以外的文化（現(xiàn)象）所嚴格限定著?；蛘哒f的更加直率一些，離開這些法以外的文化性要素，很明顯法自身是無法自律的。這一點從“法生成的過程”來分析會更加明了。

因為，在法的生成過程中，法是不可能先于其他的一切文化（現(xiàn)象）而獨自形成的，換言之，沒有其它的某些文化性的理由或原因，即所謂的“第一原因”，法是不可能獨自形成的。也就是說，歸根結底法是為達到目的的手段，或是法以外的其它文化現(xiàn)象的所謂從屬變數(shù)。比如，孟德斯鳩在其《論法的精神》中提出的著名的法的定義：“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產(chǎn)生出來的必然關系。［11］”，亦即“法=事物的必然性關系”的這一定義，正是以與法相比的事物的“先在性”為當然的前提的。亦即，在法的生成過程中，“先有事物之后”，法以一種“跟隨”的形式而形成的。

（二）作為法文化學上的方法概念的“多元性”和“多層性”

接下來，我們將對“multi legal culture（多樣法學文化）”中“multi”的兩個含義：“多元性”和“多層性”進行一些討論。

“multi legal culture”這個名詞，是筆者等新造的日式英語單詞［12］。筆者等對此曾如下闡述：“這一標題是將兩個復合詞進一步結合而成，具有很強造語色彩的單詞。即在日語中漸為大眾所熟悉的‘multi culture’和法文化的字面翻譯‘legal culture’這兩個復合詞?！甽egal culture’本身具有多元性和多層性的層面，因而以其作為固有的研究對象的法文化論及比較法文化論，也有必要懷有‘multi’‘legal culture’這種方法論上的自覺性，從兩個方面進行研究。即是說，本書的標題是包含法文化本身所具有的這種兩面性，以及法文化論的不可或缺的兩面性的研究方式這兩個兩面性在內的新造詞語。［12］”

并且，關于多元和多層，筆者等也曾做過如下分析：“一方面，‘比較文化’乃至‘多元文化’的觀點在發(fā)揮著作用。這種觀點是與前文所述的文化相對主義或多文化主義的思想存在關聯(lián)的，是從對各個獨立的文化共同體的把握理解出發(fā)，并以它們彼此間的多個并存關系為前提總結得出的?！倍诹硪环矫妫熬C合性的各個文化的內部，是由包含法在內的道德、宗教、政治等各種各樣的層次構成的。多層文化的觀點，是針對這種情況而提出的。并且，由于文化所具有的統(tǒng)合性的性格，可以觀察到這些層次彼此間具有一種緊密的相互作用。［12］”也就是說，“multi”這一用語中，包含著“文化的外部‘比較’”——多元的和“內部的‘多層次’”——多層的這兩個層面的含義。

關于前者所謂的多元性，安田信之在亞洲地區(qū)內法和法文化的多元并存的結構下建立的系統(tǒng)分析理論，代表了目前日本在這一領域的研究水準。另外，日本法文化學研究的先驅者之一——千葉正士，其方法論的基礎——“多元的法體制論”的根本性概念，也正是源于這種多元性。千葉正士將國家內部各法、國家法、世界法的多層面構造作為全體法的基本構造，在此之上堅持強調這些多樣的獨立的法元素的并存，以及形成其自主性、獨立性的不可或缺的概念——“法主體”。

例如，如果對二戰(zhàn)前的日本宗教的法文化進行多層次的分析，那么對于明治維新后所確立的日本的近代國家體制這一最高命題的實現(xiàn)而言極其重要的各種多層次要因，如政治、經(jīng)濟、教育、軍備、民族主義、古代傳統(tǒng)、生活樣式等等相關聯(lián)的分析就是不可或缺的。通過這樣的分析，我們就能夠明確日本固有的關于宗教的法文化的多層性統(tǒng)合的一個方面，即以神權天皇制和國家神道體制為“國體”的，所謂的日本型信教自由和政教分離。

也就是說，從多元和多層這兩個方面對法文化進行研究的法文化學，必然歸結到在多元這個層面上以“比較”的角度為基礎、在多層這個層面上以“跨學科”的角度為基礎的比較法文化學之上。

四、法文化的多元性、多層性和法文化學的機能

最后，作為關于法文化的總體性討論，我們將兼顧前文所述法文化的多元性和多層次性，對法文化學的機能和作用加以探討。

以多元和多層這二者作為基礎的法文化學，不僅具有學術意義，同時也具有很大的實踐性重要意義。即，由于將法自覺地定位為具有鮮明個性的特定的文化性詞語，如伊斯蘭世界或非洲的固有的部族社會，或在國際社會也被作為原住民而被承認的日本阿依努族等，因此可以明確各個法所具有的文化上的自我同一性，即各個集團所固有的存在意義和自立性。

如果借用現(xiàn)代思想的多文化主義的話語，這就有如加拿大的政治哲學家威爾?金里卡（Will Kymlicka）所說的從法文化學的角度對“多文化市民權”加以承認的意義［13］。另外，在以對西洋法學和國家法一元論進行的徹底批判為前提、以亞洲固有法為基礎展開了多元化法體制論的千葉正士看來，這也是最為重要的法文化學上的機能之一［14］。

一個文化圈或一個國家、一個地域、一個民族、一個集團等，無論其規(guī)模或形態(tài)，對這些具有某種法主體性的獨立的法單位所保有的多層次的各個法文化進行的分析，可以使我們對各個單位所具有的法文化進行整體性的把握，或者，至少可以明確這些單位所擔負的法文化的整體性、終極性的特質。千葉正士提出的“自我同一性法原理”即是指出其最終真諦的嘗試。同時這也是對比較法學中的法系或法圈進行歸納之時的不可或缺的前提工作。

另外，如果依據(jù)千葉正士的“法的多次元構造”，國家內部諸法，假如將對象集中在以某個地域或者某個集團所獨立具有的“法的亞文化”，根據(jù)對其以作為文化的法進行的研究，可以明確該集團所固有的法文化。這從與地域相關的角度來講，是指如城鄉(xiāng)之間的婚姻，或者圍繞親屬、家族、繼承等方面法意識上的差別等問題的明確化?；蛘邚呐c集團相關的角度來講，是指對政黨組織、公司、各種自治團體。如醫(yī)生聯(lián)合會、律師協(xié)會或工會等，甚至包括對邪教組織或黑社會組織的法文化的了解明確。

例如，在以“出家”為基本要求，進行十分奇特地教團運營的奧姆真理教，在與一般社會完全被隔絕的集團內部，以“Phowa”的名義進行的殺人行為被認為是高尚的救贖行為而被認可、被鼓勵。再如，在“法律之外”的黑社會組織內部——奧姆真理教在否定國家法律這層意義上也正是“法律之外”的組織，有著和一般市民不同次元上的、嚴格的獨立集團“規(guī)則”，并且，有著通過“大哥、小弟”這種擬制家族式意識形態(tài)而形成的獨特的組織原理。在這點上，尤其是這種“負面的法文化”，即對社會及其成員帶來否定性、抑制性影響，或者更加直接地對其進行全面的否定或破壞的法律現(xiàn)象或事件的根源，會帶來各種各樣的耐人尋味的法文化學上的問題。

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［2］ 長谷川晃，角田猛之.法哲學［M］.信山社，2004：29-34.

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［14］ 千葉正士.亞洲法的多元性構造［M］.成文堂，1998.

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角田猛之（Tsunoda Takeshi，1954-），男，博士，長春理工大學法學院客座教授，日本關西大學法學部教授，IVR日本分會主席，研究方向為法哲學、法社會學、比較法文化學。