陜西警官職業(yè)學(xué)院 馬梅鳳

在激烈的國(guó)際貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境下，國(guó)際進(jìn)出口企業(yè)面臨很大風(fēng)險(xiǎn)與挑戰(zhàn)，尤其是在國(guó)際貿(mào)易中的法律風(fēng)險(xiǎn)十分嚴(yán)重。在進(jìn)出口貿(mào)易中經(jīng)常發(fā)生企業(yè)違約、失約現(xiàn)象，風(fēng)險(xiǎn)問題比較突出。從國(guó)際貿(mào)易中風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的規(guī)律來看，每個(gè)企業(yè)都無法保證自己的交易對(duì)手全是德行無虧，在任何情形下都能守信履約。但是作為企業(yè)自身可以在貿(mào)易活動(dòng)中，盡最大可能地加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)防范，減少給對(duì)方尋找到借口的機(jī)會(huì)，增加對(duì)方違約后受到懲罰的可能性和成本，從而防范和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。因此，加強(qiáng)國(guó)際貿(mào)易中的風(fēng)險(xiǎn)防范，特別是運(yùn)用法律的武器，加強(qiáng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的管理與控制，是當(dāng)前企業(yè)健康發(fā)展的必然選擇。根據(jù)國(guó)際貿(mào)易的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)從以下方面重視用法律的手段，加強(qiáng)貿(mào)易活動(dòng)中風(fēng)險(xiǎn)的防范。

1 合同談判中的風(fēng)險(xiǎn)防范

合同談判過程中雙方表達(dá)過的意見、提供過的信息等，可以作為解釋之后達(dá)成的合同條款的參考，甚至成為合同的一部分。應(yīng)當(dāng)注意，在當(dāng)事人雙方之間就特定交易標(biāo)的生效的合同，并非僅限于雙方共同簽字的那份合同書上所載的內(nèi)容，而是包括雙方就同一標(biāo)的達(dá)成的所有協(xié)議的總和。這些協(xié)議可以記載于雙方共同簽字的被明確稱為“合同”或“協(xié)議”的那份文件中，也可記載于一方當(dāng)事人向另一方發(fā)出的函件(該函件的內(nèi)容為對(duì)方另行表示認(rèn)可)中。這種單方函件典型表現(xiàn)為報(bào)價(jià)、形式發(fā)票等。但對(duì)于比較復(fù)雜的交易，雙方經(jīng)常對(duì)某些條款反復(fù)以函電形式交換意見，如果這種意見交換過程最終就某項(xiàng)事項(xiàng)達(dá)成一致，則就形成了一個(gè)合同條款，該條款即使不被載于之后簽訂的合同書中，實(shí)質(zhì)也是合同的重要組成部分，具有法律的效應(yīng)。

因此，應(yīng)當(dāng)妥善保存雙方往來函電，不管是信件、傳真，還是電子郵件，甚至是即時(shí)通訊記錄。通常人們?cè)诒４鎸?duì)方發(fā)來的文件方面做得比較好，但是在保存向?qū)Ψ桨l(fā)出的文件方面卻常常出現(xiàn)混亂和缺失，人們經(jīng)常會(huì)忘記在寄出文件原件時(shí)復(fù)制一份副本留檔。但是，當(dāng)時(shí)認(rèn)為不重要的文件，事后可能發(fā)現(xiàn)對(duì)證明事件過程很重要。在使用電子郵件進(jìn)行通訊時(shí)，人們常常會(huì)為某個(gè)項(xiàng)目或交易對(duì)手設(shè)置一個(gè)專門的收件文件夾，收存所接收到的有關(guān)郵件，但很少為發(fā)出的郵件設(shè)置專門文件夾，致使發(fā)出的郵件淹沒于龐雜的其他發(fā)出郵件中，很難查詢，隨著電腦或人員的更換，就容易出現(xiàn)郵件丟失。因此，在保存往來函電外，還要保存發(fā)出文件的證據(jù)。如果發(fā)出的是信件，要通過專遞發(fā)送，并保存快遞公司簽收的發(fā)件單，最好還要求快遞公司返回送達(dá)回證，與文件副本一同裝訂留檔。如果發(fā)出的是傳真，則要保存?zhèn)髡鏅C(jī)打印出的發(fā)送成功回執(zhí)。如果發(fā)送的是電子郵件，要將郵件系統(tǒng)設(shè)置成索要閱讀回執(zhí)，并將該回執(zhí)保存。更為有效的做法是，給每封發(fā)出函電都注明日期和事由，并在交往初期就要求對(duì)方在回復(fù)己方的函電時(shí)都注明其所針對(duì)的己方函電的日期和事由，這樣只要己方出示收到的對(duì)方函電，就能證明自己發(fā)出過某件函電。另外，在保存電子文檔時(shí)，要給每個(gè)文件名都加注日期，并將該日期作為文件名的開始，以便按時(shí)間順序保存文件，便于查詢。電子文檔要每日備份。

2 合同條款訂立中的風(fēng)險(xiǎn)防范

在合同訂立中，也有一些細(xì)節(jié)條款，容易誘發(fā)合同風(fēng)險(xiǎn)，因此應(yīng)將其作為合同條款中的關(guān)鍵內(nèi)容予以重視。

2.1 合同的貿(mào)易術(shù)語應(yīng)規(guī)范

在很多合同術(shù)語中，容易出現(xiàn)一些因歧義產(chǎn)生的潛在風(fēng)險(xiǎn)。比如在國(guó)內(nèi)習(xí)慣使用的即FOB和CIF這兩個(gè)物流術(shù)語，在現(xiàn)代物流業(yè)十分發(fā)達(dá)的背景下卻并非最佳選擇，會(huì)引發(fā)風(fēng)險(xiǎn)。這是因?yàn)檫@兩種術(shù)語都規(guī)定風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移點(diǎn)為船舷，因此只適用于船運(yùn)，而且只適用于非集裝箱運(yùn)輸。因?yàn)?，從集裝箱堆場(chǎng)到越過船舷這段期間貨物滅失的風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于賣方而言就處于不可控狀態(tài)。如果是空運(yùn)、陸運(yùn)等運(yùn)輸方式，則由于沒有船舷這一風(fēng)險(xiǎn)分界點(diǎn)，就無法確定風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的確切時(shí)點(diǎn)，對(duì)于買賣雙方而言都不是好事。

另外，使用FCA和CIP(或者FOB和CIF)對(duì)于賣方和買方各有不同益處。FCA是買方選定承運(yùn)人并簽訂運(yùn)輸合同，而CIP則相反。雖然依照法律規(guī)定，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)依照提單或運(yùn)輸合同的規(guī)定運(yùn)輸和交付貨物，但在此項(xiàng)主要義務(wù)之外，承運(yùn)人通常會(huì)在存管貨物、發(fā)回貨物等方面給予向其支付運(yùn)費(fèi)的一方更多通融和協(xié)助，而不給予持有提單但并非支付運(yùn)費(fèi)的一方。這一點(diǎn)在買賣雙方發(fā)生糾紛，賣方需要掌控貨物的情況下變得很重要。在使用FCA(FOB)時(shí)，雖然賣方持有提單，但提單會(huì)提交給銀行甚至直接交給買方，當(dāng)糾紛發(fā)生，賣方想要承運(yùn)人發(fā)回貨物或向其他人交付貨物時(shí)，承運(yùn)人常常會(huì)拖延甚至拒絕。如果是由貨運(yùn)代理人辦理的托運(yùn)手續(xù)，其簽發(fā)的運(yùn)輸單據(jù)通常是分提單，只對(duì)該代理人有效，不能據(jù)此向?qū)嶋H承運(yùn)人主張權(quán)利。貨運(yùn)代理人經(jīng)常會(huì)聽從買方的要求，在沒有提單的情況下放貨給買方。由于貨代資產(chǎn)不多，賣方向其主張權(quán)利很難成功，在這種壓力下，賣方就會(huì)選擇讓步降價(jià)。因此，對(duì)賣方而言，應(yīng)當(dāng)要求使用CIP術(shù)語?，F(xiàn)代物流業(yè)十分發(fā)達(dá)，辦理貨運(yùn)手續(xù)并不復(fù)雜，而且如果經(jīng)常使用一家承運(yùn)人，可能獲得更多價(jià)格優(yōu)惠，建立良好合作關(guān)系，使自己在糾紛發(fā)生時(shí)掌握主動(dòng)權(quán)。反之，作為買方，則應(yīng)要求使用FCA。

2.2 付款方式的巧妙選擇

國(guó)際貿(mào)易中普遍采用直接匯款、信用證、托收等匯款方式。對(duì)于較為復(fù)雜的國(guó)際交易，如工程建設(shè)、生產(chǎn)線進(jìn)口，通常會(huì)設(shè)置幾個(gè)付款階段，組合使用數(shù)種付款工具。國(guó)內(nèi)企業(yè)常用信用證匯款，甚至達(dá)到無論必要與否、無論是否適當(dāng)，都一律使用信用證的地步。信用證的特點(diǎn)是由于有銀行信用介入，較好地實(shí)現(xiàn)了賣方獲得付款與買方獲得合同要求的貨物這兩種對(duì)立需求之間的平衡，比較適宜初次交易的企業(yè)之間。但是信用證的操作比較復(fù)雜，費(fèi)用較高，也容易出現(xiàn)爭(zhēng)議及質(zhì)量糾紛，并非完全有保障，對(duì)于相互之間比較了解、交易較為頻繁的商業(yè)伙伴之間，使用托收方式是更好的選擇。有的出口企業(yè)選擇了信用證，但卻接受要求提交進(jìn)口方確認(rèn)函作為單據(jù)之一的信用證條款，這其實(shí)是把是否付款的決定權(quán)交給了進(jìn)口方，失去了信用證的本質(zhì)特征。此時(shí)出口企業(yè)要么以此項(xiàng)要求不符合信用證本質(zhì)為由加以拒絕，要么放棄使用信用證，改為托收。

2.3 爭(zhēng)議解決方式的選擇

一般合同約定的爭(zhēng)議解決方式是法院訴訟和仲裁。從時(shí)間成本而言，法院訴訟，尤其是涉外訴訟，由于在公證、送達(dá)等程序方面要求很嚴(yán)，而且審限不嚴(yán)或沒有，又是多級(jí)審理，因此所用時(shí)間一般會(huì)比仲裁長(zhǎng)。從裁決質(zhì)量來看，由于仲裁裁決實(shí)體上基本不受監(jiān)督，仲裁員也不受組織監(jiān)督，因此仲裁員在裁決時(shí)，其內(nèi)心可能比法官更容易受非法律因素影響，仲裁裁決質(zhì)量從合理合法角度而言并不比法院判決高，有時(shí)甚至更低。法院收取的訴訟費(fèi)比仲裁機(jī)構(gòu)收取的仲裁費(fèi)要低很多。但是，由于律師費(fèi)用要占爭(zhēng)議解決總費(fèi)用的80%以上，考慮到訴訟時(shí)間較長(zhǎng)，因此訴訟律師費(fèi)用一般會(huì)比仲裁律師費(fèi)用高，訴訟總費(fèi)用也比仲裁高。從執(zhí)行角度而言，一國(guó)法院判決一般不會(huì)在另一國(guó)家得到執(zhí)行，而仲裁裁決可以。如果對(duì)方在我國(guó)有資產(chǎn)，而我方企業(yè)在對(duì)方國(guó)家無資產(chǎn)，則適合選擇訴訟，因?yàn)榘l(fā)生爭(zhēng)議時(shí)可以在我國(guó)提起訴訟并得到執(zhí)行，但對(duì)方無法在其所在國(guó)提起訴訟或得到執(zhí)行。除此之外，一般選擇仲裁。

3 合同履行中的風(fēng)險(xiǎn)防范

國(guó)際貿(mào)易企業(yè)在合同履行中，應(yīng)抓住關(guān)鍵部分，認(rèn)真核對(duì)，及時(shí)檢查和注意一些合同條款的履行。

3.1 比對(duì)信用證與合同條款的一致性

作為進(jìn)口方，有義務(wù)按照買賣合同的條款開立信用證，出口方則有權(quán)利拒絕接受與買賣合同約定不一致的信用證。而進(jìn)口方經(jīng)常會(huì)在信用證條款一些條款，這些條款有的是合理的，有的則很不合理，例如要求提交由買方簽字的接受函、證明文件簽字要與其在銀行留檔文件一致等。這種做法實(shí)質(zhì)上是將信用證付款決定權(quán)交給了買方。因此，出口方接到信用證后一定要仔細(xì)比對(duì)，發(fā)現(xiàn)不一致或者增加的條款而又無法在自己可控范圍內(nèi)予以滿足時(shí)，一定要提出修改信用證。

3.2 及時(shí)檢驗(yàn)和發(fā)出通知

進(jìn)口方在接到貨物后，一定要根據(jù)合同的規(guī)定及時(shí)檢驗(yàn)，如無規(guī)定則要盡快檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量、數(shù)量不符合約定要馬上通知出口方。如果未能及時(shí)檢驗(yàn)或通知，則可能喪失提出貨物不符的權(quán)利，除非貨物有保質(zhì)期。

4 出現(xiàn)合同風(fēng)險(xiǎn)后的處置

當(dāng)出現(xiàn)合同爭(zhēng)議，發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)后，要按照如下程序和方式，及時(shí)、有效地進(jìn)行處置。

4.1 確定追訴對(duì)象

當(dāng)糾紛發(fā)生時(shí)，賣方的第一反應(yīng)是與買方交涉爭(zhēng)取其付款。這當(dāng)然是最徹底的解決辦法，卻不是最有效的解決辦法，因?yàn)楸绕疬h(yuǎn)在他國(guó)的一個(gè)進(jìn)口企業(yè)來說，開證銀行和承運(yùn)人，尤其是有船承運(yùn)人，更有實(shí)力，擁有資產(chǎn)的地點(diǎn)更多，更方便出口企業(yè)行使權(quán)利。

在使用信用證結(jié)算的貿(mào)易中，信用證的開證行負(fù)有獨(dú)立于開證申請(qǐng)人(進(jìn)口方)的付款責(zé)任，因此，賣方當(dāng)從交單行處得知開證行將不付款時(shí)，要向交單行索要拒付電，核實(shí)開證行收到單據(jù)的日期，審查拒付電是否在5個(gè)工作日內(nèi)發(fā)出，拒付點(diǎn)內(nèi)容是否包含上述所有要素，列明的不符點(diǎn)是否成立。雖然一般而言，交單行會(huì)幫助受益人審核以上事項(xiàng)，但有時(shí)交單行的立場(chǎng)并不總是與受益人一致，并不總是會(huì)盡心幫助受益人，因此受益人獨(dú)立核查以上事項(xiàng)是必要的。如果發(fā)現(xiàn)開證行未適當(dāng)拒付，則應(yīng)首先選擇追訴開證行，要求其付款。絕大部分銀行在中國(guó)都有分行或代表處，可以在中國(guó)起訴它們。它們通常會(huì)考慮到聲譽(yù)及遭到起訴后的后果，因此會(huì)努力促使申請(qǐng)人付款。

在開證行為之外，有時(shí)承運(yùn)人也會(huì)有過錯(cuò)，比如在沒有收到正本提單時(shí)就將貨物放給收貨人。此時(shí)出口方應(yīng)持全套提單，要求承運(yùn)人要么交貨，要么賠償貨款及其他損失。承運(yùn)人此時(shí)會(huì)向收貨人施加壓力，要求其付款。如果收貨人(買方)不付款，承運(yùn)人也不愿承擔(dān)責(zé)任，可以申請(qǐng)扣押承運(yùn)人船舶，要求承運(yùn)人承擔(dān)責(zé)任。

4.2 注意征求專業(yè)人士的處理意見

關(guān)于信用證下單據(jù)是否存在不符點(diǎn)，存在一定的主觀性，如果發(fā)生爭(zhēng)議，并不是以開證行認(rèn)定的為準(zhǔn)，理論上是以該行業(yè)內(nèi)的普遍認(rèn)識(shí)為準(zhǔn)。但是如何確定行業(yè)內(nèi)的普遍認(rèn)識(shí)呢？沒有其他更好辦法，一般都是由行業(yè)內(nèi)公認(rèn)的最具代表性的機(jī)構(gòu)出具意見。在信用證領(lǐng)域，由于ICC是制訂UCP的機(jī)構(gòu)，其銀行委員會(huì)由來自世界各國(guó)銀行界及其他有關(guān)各界人士組成，無疑是最具代表性的機(jī)構(gòu)，由其出具的認(rèn)定意見最具權(quán)威性，這一點(diǎn)也得到了世界多數(shù)國(guó)家法院的認(rèn)可。要想得到對(duì)自己有利的意見，咨詢的措辭是很重要的。咨詢當(dāng)然不能歪曲或編造事實(shí)，但是如何突出重點(diǎn)，并適當(dāng)?shù)仃U述自己的觀點(diǎn)，會(huì)對(duì)起草答復(fù)意見的人的認(rèn)識(shí)有很大影響。因此，由有經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人士起草咨詢會(huì)很有幫助。

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