案例

美術(shù)學(xué)院將其建設(shè)的綜合樓工程發(fā)包給恒太建設(shè)公司施工總承包，為門窗分包工程，恒太建設(shè)公司與南方門窗公司簽訂《門窗制作安裝合同》，約定由南方門窗公司承擔(dān)門窗工程的分包施工。合同對分包工程的工期、結(jié)算方法、價(jià)款、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)作了約定，同時(shí)約定，如因南方門窗公司原因拖延工期，每天承擔(dān)違約金5萬元。工程竣工后，由于工期問題，恒太建設(shè)公司與南方門窗公司產(chǎn)生門窗價(jià)款結(jié)算糾紛，南方門窗公司向法院起訴主張剩余工程款160萬，恒太建設(shè)公司反訴要求南方門窗公司承擔(dān)工期違約金300萬。

律師分析

建設(shè)工程分包人，如何防范和化解此工期風(fēng)險(xiǎn)，本律師認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在分包合同的簽約階段、履約階段、訴訟維權(quán)階段，采取下列方法與措施。

1、在分包合同簽約時(shí)，避免出現(xiàn)關(guān)于逾期竣工違約金過分高金額約定條款。

在門窗分包合同中約定逾期完工違約責(zé)任條款是正常的。但是，為了依法保護(hù)分包方的合法權(quán)益，避免分包方承擔(dān)巨額逾期完工違約金的嚴(yán)重后果，應(yīng)當(dāng)盡量降低逾期完工違約金的標(biāo)準(zhǔn)，避免約定過分高的違約金條款。

對工期違約金金額如何約定，是合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利。法律并沒有明文禁止，無法主張?jiān)摷s定無效！因此，為了不作繭自縛，分包人在簽約時(shí)，一定要慎重選擇該項(xiàng)違約金的高低標(biāo)準(zhǔn)。

2、在簽約時(shí)，對逾期完工違約金寫明封頂條款。

由于在簽訂分包合同時(shí)，發(fā)包人有一定的優(yōu)勢地位，在發(fā)包方堅(jiān)持在合同條款中寫明“逾期竣工一天，分包方承擔(dān)違約金5萬元或工程造價(jià)的千分之二”，此時(shí)，分包方可以從要求寫明違約金最高總金額條款，從而化解自身風(fēng)險(xiǎn)。如，寫上“分包人承擔(dān)的逾期完工違約金總額以不超過本分包工程總價(jià)款的百分之五為限”。

3、在合同履行中，分包人一定要狠抓工期管理，確保分包工程按約完工。

分包人只有通過提高企業(yè)的管理水平和管理能力，確保分包工程按照合同約定工期，按時(shí)完工，才能從根本上避免自己出現(xiàn)違約的可能。從而避免承擔(dān)此項(xiàng)違約金的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生。

4、分包人一定要及時(shí)、全面地收集、固定與分包工程工期相關(guān)的所有證據(jù)。

合同條款明確約定了分包工程完工時(shí)間。只要分包工程實(shí)際完工時(shí)間超過合同中約定的時(shí)間，那么從舉證責(zé)任的分配上，分包人就要承擔(dān)舉證責(zé)任，舉證證明分包工程逾期完工的原因不是分包人自身的原因引發(fā)的；舉證證明逾期的原因是業(yè)主或總承包人違約行為所引起的，或由于不可抗力或不可歸責(zé)于雙方的原因引起的，否則，分包人勢必要承擔(dān)此項(xiàng)違約金。

本律師認(rèn)為，下列相關(guān)材料（但不限于下列材料）應(yīng)作為與日期相關(guān)的證據(jù)，分包人加以收集、固定，一旦出現(xiàn)工程工期逾期情況，分包人可以據(jù)此主張工期順延，從而避免承擔(dān)逾期竣工違約責(zé)任。

（1）由于總承包人不能按時(shí)移交工作界面，影響分包人正常施工的；（2）總承包人不能提供施工所需水、電等條件的；（3）總承包人未能按時(shí)支付分包工程進(jìn)度款的；（4）設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致分包工程量增加的；（5）惡劣天氣（6）不可抗力；等。

5、在合同履行過程中，分包人要依法及時(shí)行使合同抗辯權(quán)。

在合同履行過程中，如出現(xiàn)了上述情況后，分包人不僅僅要收集、固定相關(guān)工期證據(jù)，而且要及時(shí)向總承包人書面提出有關(guān)順延工期的要求，行使合同抗辯權(quán)。

例如，分包工程的發(fā)包方未按時(shí)支付工程進(jìn)度款，分包人要及時(shí)向?qū)Ψ綍嫣岢?，由于其不按時(shí)支付工程進(jìn)度款，已影響了分包人的材料采購和正常施工組織，不僅要求在合理期間內(nèi)支付，同時(shí)要求延長工期、承擔(dān)違約責(zé)任等，。

6、在訴訟、仲裁過程中，分包人要主張變更減少違約金標(biāo)準(zhǔn)。

合同法第114條規(guī)定：約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

當(dāng)出現(xiàn)分包工程逾期完工的情形，而且分包工程發(fā)包方不存在違約行為的前提下，又沒有出現(xiàn)不可歸責(zé)于雙方的、可以延長工期的客觀情況，勢必要由分包人承擔(dān)逾期完工違約金的情況時(shí)，分包人要主動依據(jù)合同法第114條規(guī)定，主張合同約定的違約金過高，超過了合同損失金額，主動申請予以變更減少，從而盡力化解風(fēng)險(xiǎn)。