馮 浩 陳 燁

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院,江蘇 南京 210046)

排他性法律實證主義理論的基本命題研究①

馮 浩 陳 燁

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院,江蘇 南京 210046)

一、法律實證主義的分裂——基于“分離命題”的討論

“法律與道德之間是否存在必然的聯(lián)系”之所以成為理論法學(xué)爭論最激烈、同時又是經(jīng)久不衰的話題之一,原因就在于法律與道德都為人們的行動提供規(guī)范性,即如果某種行動是由某一標(biāo)準(zhǔn)引致而來的,而與行為人自身的欲望和傾向無關(guān),那么這種行動就是所謂的“規(guī)范性”行動。①正因如此,對法律概念的討論被兩種基本的理論傾向所主導(dǎo):否定兩者之間存在必然聯(lián)系的法實證主義理論以及肯定兩者之間存在必然聯(lián)系的自然法理論。現(xiàn)代法律實證主義理論的奠基者哈特堅決捍衛(wèi)“社會規(guī)則理論”,在他看來,法律就是初級規(guī)則與次級規(guī)則的結(jié)合體——初級規(guī)則的效力要借助于次級規(guī)則來檢驗,而次級規(guī)則尤其是其中的承認(rèn)規(guī)則就是兼具社會事實和規(guī)范性雙重性質(zhì)的社會規(guī)則。對該理論最有力的批判來自于當(dāng)代美國學(xué)者羅納德·德沃金,他所提出的“原則理論”在很大程度上否定了哈特的“社會規(guī)則理論”,該批判的核心在于,作為法律組成部分的原則是依據(jù)其自身的道德正當(dāng)性而獲得法律拘束力的,而這種道德正當(dāng)性本身就是一種非事實性的規(guī)范規(guī)則,由于原則和規(guī)則在性質(zhì)上的這種差異性,使得以社會事實出現(xiàn)的承認(rèn)規(guī)則無法對其進行有效識別。所以,在德沃金那里,哈特的法律實證主義理論是錯誤的,它無法真正說明法律的有效來源,解決的辦法唯有承認(rèn)法律與道德之間存在著必然的聯(lián)系。以哈特為代表的法律實證主義在應(yīng)對德沃金的理論挑戰(zhàn)時,由于分別采取了不同的論證策略,從而導(dǎo)致了法律實證主義理論內(nèi)部的一分為二,即以哈特為代表的包容性法律實證主義和以拉茲為代表的排他性法律實證主義。包容性觀點在不放棄法實證主義理論核心要素的前提下,接受了德沃金對法實證主義的諸多批評,認(rèn)為雖然一條法律規(guī)則 (或一個法律體系)沒有必然的道德內(nèi)容,但是道德標(biāo)準(zhǔn)可以依據(jù)該法律體系的慣習(xí)性規(guī)則而成為一個法律體系效力的充要標(biāo)準(zhǔn),但同時仍堅持道德標(biāo)準(zhǔn)的運用是偶然的——來源于特定法律官員的選擇或行為——而不是法律性質(zhì)的組成部分。②③[美 ]布賴恩·比克斯:《法理學(xué):理論與語境》(第四版),法律出版社 2008年版,第 58-59、58頁。與此相反,排他性觀點則在根本上否認(rèn)了德沃金有關(guān)“原則是法律的組成部分”的主張,認(rèn)為道德標(biāo)準(zhǔn)對一條規(guī)范的法律身份而言既不是充分條件也不是必要條件。③[美 ]布賴恩·比克斯:《法理學(xué):理論與語境》(第四版),法律出版社 2008年版,第 58-59、58頁。換句話說,排他性法律實證主義堅持法律的存在及其內(nèi)容必須由社會淵源加以確定,無需訴諸于道德論證,而這種法律淵源從來都不是一個單一行為 (如立法,等等),而是各種社會事實的總和。④[英 ]約瑟夫·拉茲:《法律的權(quán)威:法律與道德論文集》,朱峰譯,法律出版社 2005年版,第 41-42頁。正是在此基礎(chǔ)上,筆者通過對拉茲“權(quán)威命題”和“淵源命題”的闡述,從而揭示排他性法律實證主義的基本理論立場,試圖開啟看待法律與道德之間關(guān)系的新視角。

二、理論論證工具:權(quán)威命題的證成

(一)以“法律擁有實際上的權(quán)威性”為理論假設(shè)

“權(quán)威命題”不會自動地適用于法律理論領(lǐng)域,除非能夠合理地證明兩者之間存在概念上的勾聯(lián),換句話說,法律概念的某一部分界定需要借助于合法性權(quán)威的要求,因此我們必須尋找出能夠證明法律與合法性權(quán)威之間具有關(guān)聯(lián)的理由,因為缺乏權(quán)威的法律將不被稱為法律。早在 20世紀(jì) 70年代,拉茲就已經(jīng)認(rèn)識到權(quán)威的概念與法律的概念是不可分割的聯(lián)系在一起的。①[英 ]約瑟夫 ·拉茲:《法律的權(quán)威:法律與道德論文集 》,朱峰譯 ,法律出版社 2005年版 ,第 25、28、52、53、46、14、26頁?！坝捎诜刹皇且惶子蓳碛懈髯元毩⒐δ艿?、孤立的規(guī)范組成的體系,而是一套共同決定其規(guī)定內(nèi)容的 (潛在沖突的或強化的)理由體系,呈現(xiàn)出來的是一套權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng),并且要求所有適用它的人都承認(rèn)其權(quán)威?！雹赱英 ]約瑟夫 ·拉茲:《法律的權(quán)威:法律與道德論文集 》,朱峰譯 ,法律出版社 2005年版 ,第 25、28、52、53、46、14、26頁。那么,如何論證這一觀點呢?拉茲采取的辦法是提出一個理論假設(shè),即任何一個法律體系都必然擁有事實上的權(quán)威,進而通過逐項修正反對意見進而證明該假設(shè)的正確性。首先,最為主要的反對意見認(rèn)為,由于存在某些無法被正當(dāng)化的法律權(quán)威,所以法律并不必然具有正當(dāng)性權(quán)威。對此,拉茲區(qū)分了正當(dāng)性權(quán)威與事實權(quán)威,前者用來分析道德規(guī)則的正當(dāng)性權(quán)威,而法律規(guī)則的分析則要借助于事實權(quán)威。何謂“事實權(quán)威”?拉茲認(rèn)為,事實權(quán)威即是法律要么主張自己擁有正當(dāng)性權(quán)威,要么它被承認(rèn)具有正當(dāng)性,又或者兩個條件同時被滿足。③[英 ]約瑟夫·拉茲:《權(quán)威、法律和道德》,劉葉深譯,載鄭永流主編:《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》2007年第 2期,北京大學(xué)出版社 2008年版 ,第 49頁。換句話說,事實權(quán)威不必然真實擁有正當(dāng)性,而是主張正當(dāng)性,而且其所主張的正當(dāng)性也不必然都能夠得到證明,該權(quán)威是由于它取得了實效而具有實際約束力的。事實權(quán)威所主張的權(quán)威總是大于其實際擁有的權(quán)威。比如,納粹的法律制度因為道德上的瑕疵而不具備正當(dāng)性,但并不能因此就否定該法律制度所具有的事實上的權(quán)威約束力。其次,由于法律主張具有正當(dāng)性權(quán)威可以有效推導(dǎo)出其必然具有獲得此種權(quán)威能力的結(jié)論,所以,針對該結(jié)論又存在這樣的反對意見:法律指令有時缺乏獲得權(quán)威的非道德的或非規(guī)范性的條件,如權(quán)威缺乏與他人交流的能力等。④[英 ]約瑟夫 ·拉茲:《法律的權(quán)威:法律與道德論文集 》,朱峰譯 ,法律出版社 2005年版 ,第 25、28、52、53、46、14、26頁。對于該意見,拉茲在認(rèn)可的同時也進行了一些修正,他認(rèn)為作為行為理由的權(quán)威應(yīng)當(dāng)具有以下兩個非規(guī)范條件:(1)權(quán)威指令是關(guān)于“受眾應(yīng)當(dāng)如何行為”的觀點;(2)該指令必須是可以用“被相關(guān)的權(quán)威發(fā)布”這一事實而識別出來,而無須依賴指令作出裁決時借助的那些考量因素和理由。⑤[英 ]約瑟夫 ·拉茲:《法律的權(quán)威:法律與道德論文集 》,朱峰譯 ,法律出版社 2005年版 ,第 25、28、52、53、46、14、26頁。其中第一條意味著法律作為權(quán)威機關(guān)的指令,只有成為為人們采取某種行為的正當(dāng)理由時才具有權(quán)威性約束力;第二條特征暗含了權(quán)威的非道德屬性,即判斷一條法律是否為某一機構(gòu)制定,不能依靠道德論據(jù),因為道德論據(jù)不能建立在事實的基礎(chǔ)上從而使權(quán)威指令失去可確證性。由于法律本身作為一套指令體系,可以為人們的行為提供一個不依賴于道德論證的決定性理由,所以法律也滿足了權(quán)威本身所具有的上述兩項外在規(guī)定。在此基礎(chǔ)上,拉茲得出了權(quán)威是法律的本質(zhì)屬性這一獨創(chuàng)性的結(jié)論。

(二)法律權(quán)威具有正當(dāng)性來源

作為一種事實權(quán)威的法律權(quán)威是需要借助強制力來保證實現(xiàn)的。由于每個事實權(quán)威都是能夠有效地執(zhí)行自己的命令的,但這種命令的執(zhí)行又是與純粹運用暴力的劫匪情境有著質(zhì)的差別,所以,劫匪情境體現(xiàn)的是完全的威脅與暴力,而事實權(quán)威則往往訴諸理由。因此接下來,拉茲以行動的理由和相信的理由區(qū)分了實踐權(quán)威與理論權(quán)威:具有實踐權(quán)威的人或機構(gòu)的命令可以構(gòu)成它的受眾的行動理由;而理論權(quán)威給出的建議則是認(rèn)可其權(quán)威性的受眾相信某事的理由。⑥[英 ]約瑟夫 ·拉茲:《法律的權(quán)威:法律與道德論文集 》,朱峰譯 ,法律出版社 2005年版 ,第 25、28、52、53、46、14、26頁。站在法實證主義理論立場上的拉茲所倡導(dǎo)的事實權(quán)威顯而易見是一種實踐性權(quán)威,他對權(quán)威命題的解釋也旨在說明其實踐意義。

拉茲認(rèn)為,權(quán)威作為一個實踐概念,是一種能夠改變?nèi)藗冃袆永碛傻囊?guī)范性權(quán)力。⑦[英 ]約瑟夫 ·拉茲:《法律的權(quán)威:法律與道德論文集 》,朱峰譯 ,法律出版社 2005年版 ,第 25、28、52、53、46、14、26頁。人類的行動理由可分為兩類:其一是依某種理由作為的理由,即“第一序列理由”,這種理由是關(guān)于“事實與行為人之間的關(guān)系”;⑧Joseph Raz,Practical Reason and No rms(Oxford University Press,1975),22、40。其二是依某種其他理由作為或不作為的理由,即“第二序列理由”,這種理由是針對理由的理由,其中包括“肯定的第二序列理由”——根據(jù)某種理由而作為的理由;“否定的第二序列理由”——根據(jù)某種理由不作為的理由。拉茲稱“否定的第二序列理由”為“排他性理由”。⑨Joseph Raz,Practical Reason and No rms(Oxford University Press,1975),22、40。在他看來,“排他性理由”的特點在于它可以排除所有其他理由而得到使用。即便權(quán)威所發(fā)布的命令或規(guī)則并不比其他人的命令或要求更重要,但是它仍然要求接受者按照自己的指令行動。法律權(quán)威就是這樣一種“排他性”的行為理由,它要求排除那些要求做出違反法律規(guī)則的行為的其他理由。由此可見,法律主張合法性權(quán)威不僅要求法律規(guī)則是行為的理由,而且要求法律規(guī)則是否定不服從理由的排他性理由。⑩[英 ]約瑟夫 ·拉茲:《法律的權(quán)威:法律與道德論文集 》,朱峰譯 ,法律出版社 2005年版 ,第 25、28、52、53、46、14、26頁。

由于權(quán)威的概念與“第二序列理由”之間存在著緊密的聯(lián)系,拉茲又借助法律權(quán)威的三個基本特征進一步揭示其具有的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因為我們只有弄清楚法律權(quán)威為什么會成為這種理由并且與通常的理由有何不同,我們才有可能真正理解權(quán)威的本質(zhì)。??[英 ]約瑟夫·拉茲:《自由的道德》,孫曉春、曹海軍等譯,吉林人民出版社 2006年版,第 41頁。通過著名的“仲裁人”例子,拉茲闡述了這種合法性法律權(quán)威觀:兩個人把他們之間的爭執(zhí)交由某個仲裁人,仲裁人擁有解決這一爭執(zhí)的權(quán)威,因為爭議人都同意服從他的裁決。從中可以看出兩個特點:首先,對爭議雙方當(dāng)事人來說,仲裁人的裁決就是一種行動理由。但是,這個理由與適用于該種情況的其他理由是有關(guān)系的,而非絕對孤立的。也就是說,仲裁人的決定是以其他類似情況的理由為基礎(chǔ),把它們加以概括總結(jié)并反映它們的結(jié)果。我們稱這種適用于仲裁人的理由為“依賴性理由”。要注意的是,依賴性理由并非對它所依賴的諸多理由的平衡,它只意味著是行為人應(yīng)當(dāng)這樣去做的理由。其次,由第一個特點可以推出,仲裁人的決定替代了所有它所依賴的其他理由。在同意服從仲裁人裁決的同時,爭議雙方也就同意服從仲裁人對相關(guān)理由的權(quán)衡和判斷,而不是依照他們原來的理由而行為。我們稱這種能夠取代其他原初理由的理由為“優(yōu)先理由”。這里值得一提的是,優(yōu)先理由并非意味著仲裁人的決定就是必須服從的絕對理由,它也可能遭到挑戰(zhàn),如因為仲裁人的人品等問題,它并不限制人們對適用于本案的理由進行思考和反思。問題的關(guān)鍵是,一旦做出了裁決,此前據(jù)以證明行為正當(dāng)?shù)睦碛梢巡辉俦灰罁?jù),這僅僅是適合于某些被排斥的理由的行為。①[英 ]約瑟夫·拉茲:《自由的道德》,孫曉春、曹海軍等譯,吉林人民出版社 2006年版,第 41、41-42頁。人們只有承認(rèn)仲裁人的權(quán)威地位才會把爭議交由他們解決,如果他們不把仲裁決定作為行動理由的話,一開始他們就沒有必要把爭議交由仲裁者去處理。

由于權(quán)威只是主張擁有一種正當(dāng)性而非實質(zhì)擁有,所以它作為人們的行動理由是可以接受道德正當(dāng)性的檢驗的,如果它符合一般的道德價值取向,那么作為向人們提供權(quán)威性行動指令的要求是可以得到證明的;而如果它違背基本道德價值取向,那么人們便擁有了良心抵抗的權(quán)利,從而為不服從法律奠定了理論基礎(chǔ)。至此,拉茲的“權(quán)威命題”旨在說明法律權(quán)威的論證并非來源于道德權(quán)威,法律權(quán)威的有效性是取決于法律在具體社會實踐當(dāng)中擁有獲得權(quán)威的能力。

三、理論強硬立場:來源命題的支撐

法律實證主義者在圍繞著德沃金的批判進行辯護的過程中,發(fā)展出了“社會事實命題”。該主張的共同基礎(chǔ)是:都承認(rèn)法律具有社會淵源,法律的內(nèi)容及其存在的確認(rèn)參酌于社會事實,而無需依賴于道德因素,②[英 ]約瑟夫·拉茲:《法律的權(quán)威:法律與道德論文集》,朱峰譯,法律出版社 2005年版,第 46、42頁。法律來源于人類社會的實踐活動。盡管法律實證主義者都主張法律的有效性是一個社會事實問題,但是針對德沃金對“法律的本質(zhì)是一種社會規(guī)則”的質(zhì)疑,不同的法律實證主義者對鑒別有效法律的社會事實的特征產(chǎn)生了不同的理解,從而形成了“強社會事實命題”與“弱社會事實命題”的分野。前者是指某一社會條件是鑒別法律的內(nèi)容及其存在的必要條件,因此只有當(dāng)某一規(guī)則符合這一社會條件時,它才是法律規(guī)則;而后者則強調(diào)社會條件的充分條件功能,即某一規(guī)則如果符合該社會條件,那么它就是法律規(guī)則。③[英 ]約瑟夫·拉茲:《法律體系的概念》,中國法制出版社 2003年版。這兩者之間最重要的差別在于前者把社會條件視為鑒別法律規(guī)則的唯一條件,而后者只是把社會規(guī)則當(dāng)作鑒別條件之一。

為了捍衛(wèi)法律實證主義的徹底性,在是否存在可能的法律有效性的道德檢驗這一問題上,以拉茲為代表的排他性法律實證主義提出了“法律的存在及其內(nèi)容必須由社會淵源 (即那些鑒別法律有效性及其內(nèi)容的事實,而且這些淵源從來不是一個單一的行為,如立法等等,而是一系列社會事實的總和)加以確定,從而完全排除道德論證的作用”,其實就是否認(rèn)法律的道德結(jié)果具有法律效力,這就是排他性法律實證主義強調(diào)的“強社會事實命題”。④[英 ]約瑟夫·拉茲:《法律的權(quán)威:法律與道德論文集》,朱峰譯,法律出版社 2005年版,第 46、42頁。由于道德論證的排除主要借助于“來源”這一要素,所以拉茲將其“強社會事實命題”直接命名為“來源命題”。首先,拉茲列舉了英美法系國家三種公認(rèn)的法律來源:立法、司法判決 (先例)和習(xí)慣。其中,立法表明了立法者對于主體適用理由的判斷,而司法判決同樣表達了法官對于訴訟當(dāng)事人行為的法律后果的一個判斷,至于習(xí)慣則更是反映了大多數(shù)人對于“人們在相關(guān)情況下應(yīng)該如何行動”的判斷。⑤[英 ]約瑟夫·拉茲:《權(quán)威、法律和道德》,劉葉深譯,載鄭永流主編:《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》2007年第 2期,北京大學(xué)出版社 2008年版 ,第 55頁。這正好滿足了法律主張權(quán)威必須具備的第一個非規(guī)范性條件,那能否滿足于第二個非規(guī)范性條件呢?答案是肯定的,因為這三個法律來源都是某個個人或團體對于人們特定行為理由的斷定和支持,是一系列事實問題而與道德并無直接的關(guān)聯(lián)。所以,只要法律有能力成為權(quán)威性的,即法律必須成為或至少被展示為關(guān)于人們行動的判斷并成為內(nèi)容獨立的理由時,它就一定是基于來源的。在此意義上,法律來源就是人們行為的理由。這樣,拉茲就將來源命題與法律的權(quán)威本質(zhì)結(jié)合起來,從而更加堅定了排他性法律實證主義的理論立場。

(責(zé)任編輯:周文升 wszhou66@126.com)

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1003—4145[2011]02—0166—03

徐向東:《道德哲學(xué)與實踐理性》,商務(wù)印書館 2006年版,第 53-54頁。

2010-12-02

馮 浩、陳 燁,南京師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生。