朱文雁

(山東大學法學院，山東濟南 250014)

司法視角下的民意審視

朱文雁

(山東大學法學院，山東濟南 250014)

本文著重探討了司法視角下民意與當事人意志、民意與社會輿論、民意與法律理性之間的關系。對于民意對司法產(chǎn)生的效果持積極態(tài)度還是消極態(tài)度，本不存在實質性的分歧，歸根結底是對于民意的所指不夠精細決定的。民意，既是通過嚴格的立法程序所體現(xiàn)的全體人民的意志，又是基于法律知識、社會常識和傳統(tǒng)表達出來的群體性意見，而不是基于愛憎等情緒表達出的個人性見解或部分人的見解;從司法角度審視民意，法律與民意是互相包容的，但民意不能上行于法律，司法機關應該理性對待民意。

民意;法律理性;輿論;當事人意志

民意本來是一個政治學上的概念，追溯到18世紀的法國。盧梭在《社會契約論》中就曾經(jīng)提出過公意的概念，認為公意永遠是正確的，而且永遠以公共利益為歸依;與公意相近的概念是眾意，但眾意與公意之間常常有很大的差別，公意只著眼于公共的利益，而眾意則著眼于私人的利益，是個別意志的總和。美國研究民意的學者Vincent Price(文森特·普瑞斯)對“公眾”與“意見”兩個概念進行剖析后指出，所謂的民意，是指在特定背景下，公眾對于集體所關注的特殊事件或行動所采取的一種意見表達。在法學的研究領域內，民意概念也存在著眾多的解讀。①Vincent Price，1992．Public Opinion．Newbury Park，p50．

一、目前關于民意定性的主要觀點

其實，對于民意對司法產(chǎn)生的效果持積極還是消極態(tài)度，本不存在著實質性的分歧，歸根結底是對于民意的所指不夠精細決定的。學界對我國近年來學術研究中出現(xiàn)的民意進行了分類定性并賦予不同的地位，大致有如下幾種代表性看法:(1)認為民意一詞具有三個不同層面的意義，即“大眾民意”、“法律民意”和“涉案民意”。②周永坤:《民意審判與審判元規(guī)則》，《法學》2009年第8期。大眾民意等同于輿論或是盧梭筆下的“眾意”，它是指人們針對某個特定的論題的看法中占主導地位的意見;而法律民意是通過嚴格的立法程序體現(xiàn)的全體人民的意志;涉案民意則有時反映了與法律相背離的意愿。(2)認為我國當前司法過程中遭遇的民意分為情感性民意和知識性民意。③高艷東:《刑法應抵抗情感性民意服從知識性民意》，《法制日報》2010年1月18日第三版。前者是指不具有刑法意義的民意，基于愛憎表達出個人性見解;后者是指具有刑法意義，甚至就是構成要件事實本身、具有直接的定罪量刑價值，基于社會知識表達的群體性意見。(3)根據(jù)民意的對象、內容和方式的差異，將之分為直接民意和間接民意。④張建國、王慶廷:《直接民意與司法回應——以刑事個案中的聯(lián)名信為切入點》。直接民意一般是直接向司法機關及其辦案人員反映，針對個案而做出的明確具體的意愿表達;間接民意通過網(wǎng)絡評論等間接方式，把平日里難以有效表達的情緒，通過遷怒或同情當事人的方式，予以集中表達和宣泄。(4)還有學者將民意分為靜態(tài)的民意與動態(tài)的民意兩種。⑤孫日華:《轉型時期司法中的民意現(xiàn)狀與策略設計》，《太平洋學報》2010年第12期。靜態(tài)的民意主要體現(xiàn)為法律文本。動態(tài)的民意通常反映公眾對特定社會事件或者現(xiàn)象的評價、建議和意見。

雖然上述民意的類別劃分標準不一、視角各異，但實際上存在一些共通之處:首先，所關注的民意范疇大都是反映在司法中的當下民意或動態(tài)民意，而對立法業(yè)已固化下來的民意則存在較少的疑問，這是由司法中所體現(xiàn)的法律最終效果與當下民意抑或更大范圍內的社會心態(tài)之間的矛盾決定的;其次，對于具體的涉案民意和不具有法律意義的情感性民意持審慎態(tài)度。根據(jù)民意的實質內容進行分類定性的同時，司法對民意進行揚棄的態(tài)度也包含在其中。同時值得注意的是，在第三種分類中，司法界人士則是從民意的表達形式角度尋求依據(jù)，這一做法顯然更加節(jié)約司法成本，更凸顯了司法者在兼顧民意與規(guī)范自由裁量、提升辦案件效率方面的需求和擔憂。

二、民意的司法闡釋

關于司法與民意的關系，存在著兩種完全相反的觀點或態(tài)度，學術上的爭論一直存在。一種認為，民意代表和推動了正義，因此，應該根據(jù)民意來審判;另一種則認為，民意干擾司法獨立，司法應該與民意隔離。從司法政策的角度，有的學者提出，司法效果與民意矛盾的根源在于標準不同，即社會標準與法律標準的差異。二者之間是包容的關系，不是像傳統(tǒng)學界所認為的那樣將法律標準置于社會標準之上，而應當在裁判中考慮個案的社會評價、道德習俗，協(xié)調二者的關系從而共同推動司法公正。與上述觀點相對的是，有的學者強調民意對司法過程可能產(chǎn)生消極影響。①何靜:《理性對待刑事司法過程中的民意》，《中國刑事法雜志》，2010年第6期。由于民意很難保持理性，現(xiàn)階段如果其強勢介入，抑或當事人利用公眾對司法的不信任給司法機關施加壓力，難免影響到司法公正、裁判目錄和辦案時效。應當看到，在建設司法公信力和獨立司法的過程中，如何正確對待民意是一個無法繞開的問題，要處理好這一問題不能一概而論，可以進一步分解為處理好民意與當事人意志的關系，民意與社會輿論的關系，民意與法律理性的關系。

(一)關于民意與當事人意志的關系

司法的主流是法官依據(jù)法律邏輯針對個案的關照，在法治原則指引之下，法官要對當事人給予不偏不倚的同等關注，根據(jù)法律和內心確信進行專業(yè)思考。而當事人或社會公眾缺乏系統(tǒng)的法律觀念，當通過已有的制度途徑表達受阻時，就會假借經(jīng)驗以激情或同情的形式實現(xiàn)各自背后的利益或道德訴求。

“在一個法治社會，不僅公民的個人權利需要得到法律保障，司法權也同樣需要得到法律保障。在行政權一權獨大，立法權不彰而司法權軟弱的社會里，首先應當使司法權具有強大的力量，以此限制行政權，最終保障公民個人權利與自由。因此，應當把個人放到整個國家權力體系中去分析?！雹陉惻d良:《罪刑法定司法化研究》，《西北政法學院學報》2005年第4期。首先，司法只能維護普遍正義而不能保證每個個案的公正。在司法資源有限的前提下，需要尊重民主與立法常態(tài)下的表達途徑，通過預設的類型化個案的權利義務關系來保證國家制定的法律充分體現(xiàn)民意。國家權力在法律的框架內有效運作，是確保司法公正的基礎性前提。其次，在社會轉型時期中的許多領域，法律與社會生活變遷之間存在巨大張力，法律的創(chuàng)立、修改或廢除難免凸顯出僵化性與滯后性，需要看到民意不滿司法的個案頻發(fā)暴露出的問題，而不是通過在個案中迎合當事人的利益訴求來息事寧人。最后，在司法過程中，法官、當事人與案外公眾存在著兩對信息不對稱的關系:一者，由于法官并不是案件事實的親歷者，只能根據(jù)雙方當事人陳述、雙方證據(jù)的證明力，盡可能地還原事實真相，而在法庭上獲得的信息量是比較小的。當事人雙方為獲得法官的支持定會努力營造自己敘事的真實性而駁斥對方的法律訴求，因而法官與當事人之間存在著信息的不對稱;再者，司法面向個案的性質決定了它不可能對代表“大多數(shù)”人的民意進行一一調查，這就給當事人借民意的幌子實現(xiàn)自己個案意志的做法以可乘之機。由于公眾大多處在案件之外而不了解對相關法律事實和細節(jié)的信息，因而司法機關與案外公眾之間也存在著信息的不對稱。這兩對信息不對稱的關系的影響下，一旦將民意與當事人意志等同，勢必造成對司法公正的負面壓力。因此，司法對民意予以適切關注的初衷并非指向個案的當事人，而是借助公開透明的司法審判程序對民意作出回應。

當然，民意的對象不應當指向個案當事人的意志，不等于說公眾意見不能在個案中發(fā)揮其相應的影響力，在這一方面不是沒有經(jīng)驗可以借鑒的。英美等國的法官在判決中也注意通過論證將民意與法律規(guī)則和原則統(tǒng)一起來，借助民意調查機制研究民意的介入機制是否會對法律的統(tǒng)一適用、可預測性、公平性產(chǎn)生影響，通過公眾的正當程序的參與強化法律的公信力，同時避免將尊重民意與迎合當事人的意志相等同。

(二)民意與社會輿論的關系

輿論是一段時間內公眾自發(fā)的對社會的評價和對社會事件、人物所表達的意見。與司法所要面對的民意不同，輿論是一個更為寬泛的概念。民意一般是指大多數(shù)的民心傾向。輿論包括代表民意的輿論和不代表民意的輿論。輿論一般是能被直接感知的，而民意有時卻未必能被人直接感知到。民意有顯性形態(tài)和隱性形態(tài)，顯性的可以通過文字形態(tài)的立法或口頭的公開表達體現(xiàn)出來;尚未表達出來的隱性形態(tài)的民意則需要通過民意測驗或出現(xiàn)了違反民意的事件后才被感知。二者之間存在著微妙的關系:輿論在一定條件下會成為民意表達的誘發(fā)因素，而民意調查機構的民意測驗結果往往也起到引導社會輿論、促進公眾了解社會、引起社會公眾或被調查者的關注和重視的作用;同時，在輿論的影響下，社會大眾很可能表現(xiàn)出非理性的一面，不經(jīng)過自主分析追隨或響應他人的觀點，如果這些觀點來自法律共同體內，大眾就會更加篤信，因為它節(jié)省了收集、調查、分析、處理信息的成本，最終沉淀為集體無意識的成見。

發(fā)生在2006年美國北卡羅萊納州的公爵曲棍球隊一案，可以視為輿論誤導民意的一個典型案例。當年，公爵曲棍球隊隊員邀請了兩個女舞蹈演員參加他們的校外聚會，其中一個舞蹈演員聲稱自己遭到了強奸。這個牽扯到性、種族、階級、大學生運動員的案子極富煽動性，對公訴人、媒體、公眾都具有難以抗拒的誘惑。在這場風波中，由于公訴人對媒體說謊，添油加醋，煽風點火，結果媒體不加質疑地傳播這些消息，導致公眾盲目地匆忙做出判斷。后來，多虧北卡羅萊納州首席檢查官采取行動，加之北卡羅萊納州法院也進行了干預，三個遭到誣陷的年輕被告才被宣判無罪，公訴人最終被取消律師資格。③North Carolina v．Collin Finnerty and Reade Seligmann，April 17，2006．http://news．findlaw．com/wp/docs/duke/ncduke41706ind．html，19/03/2010．此案甚至引發(fā)美國學界提出了更深層次的問題，例如，媒體是否會成為無德公訴人的代言人。我們從中則會看到另一個問題，即民眾有時會成為輿論的盲目追隨者，在美國的法律體制下通過司法吸納民意而彌補法律民主化的不足，這一做法的弊端也是明顯的:案件的當事人通過人為地制造爭議案件，使之成為轟動性案件(sensational cases)、高調案件(high－profile case)或過度曝光案件(highly publicized cases)，并借此實現(xiàn)自己的利益目標甚至其背后的商業(yè)目的，在這種情況下，那些缺乏社會動員力的案件當事人，即使原本具備法律適用上的優(yōu)勢，仍然會成為訴訟中敗訴的一方。

上述案件顯示了在現(xiàn)代化交流工具提供的便利之下法律共同體、輿論與民意之間極易產(chǎn)生誘導關系，并對案件的審判造成影響;民意可以監(jiān)督司法，但是某些利益團體試圖通過強有力的輿論壓力影響案件司法過程的發(fā)展時，二者之間的沖突就成為非正常的;法院通過法律途徑制止了假借輿論的誤導和偽民意的形成，同時也促進了法律共同體的集體自律。有調查表明，在美國，雖然聯(lián)邦最高法院的判決偶有不盡符合多數(shù)民意之處，但由于長期累積的制度威望(institutional prestige)所體現(xiàn)出的優(yōu)越性，仍能維持一定的民意支持。①陳文政:《多數(shù)統(tǒng)治與少數(shù)權利之調和:美國聯(lián)邦最高法院司法審查權之民主基礎》，《政策研究學報》(臺灣)2003年第3期。這是由于，一方面，立法滿足了絕大多數(shù)人的期待，另一方面，司法部門在合理化多數(shù)統(tǒng)治的重要基礎之上，調和了多數(shù)與少數(shù)者的意志。

由此應當看到，一方面，民意與輿論的實質性區(qū)別在于前者具有普遍和穩(wěn)定的文化和心理根基。假借輿論或是被煽動而出于從眾心理的主張并非是民意的體現(xiàn)。另一方面，民意的根基也具有兩面性。它不但可以具有維護社會的連續(xù)與穩(wěn)定的積極價值，也可能具有消極的一面。例如，我國傳統(tǒng)的社會心理結構中始終具有強烈的實質理性的沖動，缺乏形式理性的意識，因而司法模式在更大程度上是韋伯所稱的“卡迪司法”。②陳興良:《罪刑法定司法化研究》，《西北政法學院學報》2005年第4期。根據(jù)天理、人情判案的傳統(tǒng)的司法很難擺脫輿論的影響，而當事人也試圖通過強調案情的特殊性和訴諸社會評價去影響司法判決。而法治原則要求在形式理性的判斷先于并優(yōu)位于實質理性的判斷的基礎上，兼顧形式理性與實質理性二者的統(tǒng)一。因此，司法應在厘清輿論和民意的差異的基礎上，防止輿論對民意的煽動并對民意持審慎態(tài)度。

(三)民意與法律理性的關系

法律理性法律理性更多的是一種形式理性、實踐理性，具有邏輯意義上的嚴格性與確定性。同時，法律理性也有實質理性的因素，是一種世俗的信仰。③許章潤:《法律的實質理性——兼論法律從業(yè)者的職業(yè)倫理》，《中國社會科學》2003年第10期。法律理性的目標在于實現(xiàn)法治的價值，大多數(shù)時候還隱含了對于社會利益最大化的經(jīng)濟學考量。民意具有鮮明的時代性和擴張性、情緒化特征，常態(tài)下傾向于從短期利益和個人利益考量，不能概而言之其理性與否。一方面，法律通由民主的立法程序將理性商討后形成的最終民意固化下來，從這一角度說，司法過程嚴格遵循法律就是對民意的實現(xiàn);司法判決也有必要考量法律自身蘊含的民意趨向，通過法律論證積極回應民意，片面強調理性而完全無視民眾的價值取向和社會現(xiàn)實的判決存在著喪失其合理性的危險。另一方面，當法律出現(xiàn)模糊、空白或者滯后的情況時，更需要司法對民意的回應，這種回應不止意味著吸納當下的民意，還意味著在更高的法治價值指引下對民意進行疏導，幫助公眾建立對法律價值的信仰。

實際上，二者之間的張力不止存在于當下中國，在世界范圍的司法過程中都是一個不可回避的問題。1948年，在美國有關種族通婚的經(jīng)典案例坡雷茲訴夏珀案④Perez v．Sharp，Oct．1，1948．http://www．multiracial．com/government/perez－ v － sharp．html，02/05/2010．中，幾乎所有的美國人是一致反對種族通婚的，加利福尼亞人也不例外。但是，加州開放種族通婚的判決很快在其他十幾個州得到效仿。今天看起來非常正常的一個變化，在當時卻是很不得人心的。20年后的1967年，美國高級法院仍然拒絕屈服于當時的所謂民意，廢除了所有與禁止種族通婚有關的法律，此判決也是超前于民情有悖于民情作出的，因為即使在加州廢除禁止種族通婚法20年后，也只有五分之一的美國人贊成種族通婚。然而，民意不久就發(fā)生了變化，對種族通婚由持反對態(tài)度轉為支持。在該案件中，司法判決雖然沒有完全依照民意，但是卻暗合了民意發(fā)展的正確預期，并最終實現(xiàn)了法律平等價值下的公民權利，不能不說在推進這一價值實現(xiàn)的過程中對民意的導向起到了一定的積極作用。

民意有時具有非理性的天性，但在表現(xiàn)內容上這種非理性主要是道德性的評判。“普通人更習慣于將問題道德化，用好人和壞人的觀點來看待這個問題，并按照這一模式來要求法律做出回應。”⑤蘇力:《基層法院審判委員會制度的考察及思考》，《北大法律評論》(第一卷第一輯)，第353頁。司法實踐中，法官依據(jù)法律事實，依照法律的規(guī)定對案件做出公正的判決，要通過自己對法律的理解和解釋、對案件事實的理解和把握，使法律與事實之間形成互相滲透、闡明的關系，甚至要考慮民眾所關注的程序外事實，將之作為輔助性判決理由增強判決的社會可接受性。

三、結語

綜上所述，民意既是通過嚴格的立法程序體現(xiàn)的全體人民的意志，還是基于法律知識、社會常識和傳統(tǒng)表達的群體性意見，而不是基于受煽動、誤導或單純愛憎表達出的意志或見解。從司法角度審視民意，司法效果與民意是互相支撐的，但民意不能上行于法律，司法機關應該理性對待民意，正確處理民意與當事人意志的關系，民意與社會輿論的關系，民意與法律理性的關系。

最高人民法院院長在工作報告中多次強調要“堅持擴大司法民主”、“體現(xiàn)司法為民”，這充分法體現(xiàn)了《人民法院第三個五年改革綱要(2009至2013)》中“大力推動司法民主化進程”，實踐司法民主建設的戰(zhàn)略部署和堅定方向。最高法院向社會公布《關于進一步加強民意溝通工作的意見》，也充分體現(xiàn)出在司法民主建設中尊重民意的趨勢，我國目前也已經(jīng)架構了一系列司法民主制度，如公開審判制度、人民陪審員制度、人民監(jiān)督員制度、人民調解制度等等。這些都充分說明，尊重和反映民意是司法民主的核心，即積極引導群眾有序參加司法活動，司法也需要有堅實的社會基礎，司法審判不僅直接關系當事人的利益，而且關系社會公眾是否認同司法，關系司法的權威性與公信力。

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1003－4145［2011］07－0136－03

2011－05－20

朱文雁，山東大學法學院博士研究生，主要從事法理學研究。

(責任編輯:陸影l(fā)uyinga1203@163．com)