孫文紅， 王 玲

(沈陽工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院， 沈陽 110870)

隨著我國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，人與人之間的交往日益頻繁，隨之產(chǎn)生的矛盾與糾紛也越來越多。當(dāng)現(xiàn)存各種救濟(jì)手段的效用還十分有限的時(shí)候，人們往往選擇司法解決，所以有人認(rèn)為我國已經(jīng)進(jìn)入了“訴訟爆炸”的時(shí)代。然而從國情來看，我國地域遼闊、人員眾多，國家機(jī)關(guān)不可能隨時(shí)隨地為當(dāng)事人提供及時(shí)有效的公力救助。所以，我國迫切需要拓寬權(quán)利救濟(jì)的方式與途徑，有效解決社會(huì)矛盾與糾紛，推動(dòng)我國社會(huì)和諧有序地快速發(fā)展。作為私力救濟(jì)的一種方式，民事自助行為早在中國古代就已經(jīng)存在，當(dāng)今社會(huì)矛盾頻發(fā)、訴訟資源不足，民法上的自助行為制度確有其存在的必要性與合理性。

一、民事自助行為的界定

所謂自助行為，“是指權(quán)利人為保證自己請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在情勢(shì)緊迫而又不能及時(shí)請(qǐng)求國家機(jī)關(guān)予以幫助的情況下，對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)或自由施加扣押、拘束或其他相應(yīng)措施，而為法律或社會(huì)公德所認(rèn)可的行為。”[1]571國外及我國臺(tái)灣地區(qū)的民法典中普遍有對(duì)自助行為制度的規(guī)定。我國臺(tái)灣地區(qū)民法認(rèn)為，“為保護(hù)自己權(quán)利，對(duì)于他人之自由或財(cái)產(chǎn)施以拘束、押收或毀損者”稱為自助行為，為法律所容許之權(quán)利措施，亦不負(fù)賠償責(zé)任，但以不及受法院或其他機(jī)關(guān)援助而且非于其時(shí)為之則請(qǐng)求權(quán)不得實(shí)行或?qū)嵭酗@有困難者為限(第151條)[2]237。就對(duì)合法權(quán)利的保護(hù)方式而言，自助行為與自衛(wèi)行為都屬于私力救濟(jì)方式。現(xiàn)代各國基本上都在進(jìn)行法律規(guī)制的前提下確認(rèn)了這兩類私力救濟(jì)方式的合法性地位。不過，我國《民法通則》及《刑法》都只有關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的免責(zé)性規(guī)定，而自助行為卻成為立法空白。因此，實(shí)踐中很多正當(dāng)?shù)淖灾袨椴槐徽J(rèn)可，致使權(quán)利人的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的法律保護(hù)；另一方面，也存在著許多濫用自助行為的現(xiàn)象。

實(shí)際上，作為一種私力救濟(jì)手段，民事自助行為非常普遍地存在于日常生活當(dāng)中，但是由于對(duì)民事自助行為認(rèn)識(shí)的模糊，現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生了許多與自助行為相關(guān)的侵權(quán)糾紛。如消費(fèi)者在超市購物，超市懷疑其偷竊商品而對(duì)消費(fèi)者強(qiáng)行進(jìn)行搜身；雇人討債，為討債扣押財(cái)產(chǎn)和“人質(zhì)”；軟件設(shè)計(jì)人員在程序中設(shè)置反盜版程序；居民們?yōu)樽柚垢浇形廴净蜉椛涞墓こ淌┕ざ?lián)合采取拆除施工設(shè)施的行為等?？梢?，正確界定民事自助行為的內(nèi)涵是完善相關(guān)立法的重要前提。綜觀學(xué)界對(duì)民事自助行為內(nèi)涵的表述，劃清民事自助行為與其他私力救濟(jì)手段、侵權(quán)行為界線的關(guān)鍵有以下3個(gè)方面：

首先，從前提條件來看，有不法侵害的存在而且被侵害的權(quán)利可以被恢復(fù)。自助行為的前提是不法侵害狀態(tài)的存在，即不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，而受害人的權(quán)利受損結(jié)果已經(jīng)存在。如果權(quán)利正在受到侵害，則公民所實(shí)施的行為是保護(hù)權(quán)利的行為而不是恢復(fù)權(quán)利的行為，那么將會(huì)構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)，是自衛(wèi)行為而非自助行為。自助行為的前提還要求行為人在主觀上具備自助的意思，即為了將被侵害的權(quán)利恢復(fù)到原有狀態(tài)，故行為人須依據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情況判斷恢復(fù)自己被侵害的權(quán)利的可能性，否則，就喪失了前提條件而使該行為歸為違法行為。

其次，從實(shí)施條件來看，必須是情況緊急來不及請(qǐng)求公力救濟(jì)或請(qǐng)求公力救濟(jì)明顯不適當(dāng)。這是民事自助行為作為私力救濟(jì)手段最本質(zhì)的特征，也是與其他私力救濟(jì)手段的根本區(qū)別。所謂情況緊迫，是指權(quán)利人如果不在當(dāng)時(shí)采取自助措施則其權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)，直接表現(xiàn)為權(quán)利不可恢復(fù)或保全明顯困難的緊急狀況。來不及請(qǐng)求公力救濟(jì)包括兩種情況：一是時(shí)間或情形緊迫，無法請(qǐng)求公力救濟(jì)；二是雖經(jīng)請(qǐng)求，但司法機(jī)關(guān)不予受理或故意遲延受理。

再次，從結(jié)果條件來看，自助行為的行使不能超過必要的限度。自助行為作為私力救濟(jì)的一種方式，同正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)一樣不能超過必要的限度，也就是說自助行為應(yīng)該具有相當(dāng)性。符合法定條件的自助行為給相對(duì)人造成損害時(shí)，不承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。如果自助行為的行使超過了一定限度，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

二、民事自助行為制度現(xiàn)實(shí)合理性的考察

2010年11月1日的《遼寧法制報(bào)》綜治?？鴪?bào)道了這樣一起案件：10月6日一大早，義縣大榆樹堡大峪村村民張某把自家養(yǎng)的羊趕到樹林邊的山坡上吃草后，便回家吃了口飯?？傻人s回來時(shí)，發(fā)現(xiàn)羊群不見了，一打聽才知是被村民賈某趕走了。原來，當(dāng)天早上村民賈某去看自己承包的樹林，恰巧發(fā)現(xiàn)幾只羊啃了他家6棵樹。賈某又想到以前也有二十來棵樹被啃，怒火升騰，沒找著放羊人就把羊趕到自家關(guān)了起來。張某到賈某家要羊，但賈某表示張某必須先賠償30棵樹的損失才能放羊。張某認(rèn)為，自己離開的時(shí)間很短，羊群不可能一下子啃壞那么多樹，賈某是在訛人。兩個(gè)人的爭執(zhí)很快引來了兩邊的親友共二十多人對(duì)罵。恰好，義縣司法局大榆樹堡司法所所長張樹忠騎著摩托車巡視時(shí)發(fā)現(xiàn)了這一幕。拉開眾人后，張樹忠現(xiàn)場(chǎng)勘察，認(rèn)定張某應(yīng)賠償有剛被羊啃過痕跡的6棵樹。最終雙方達(dá)成了協(xié)議，賈某放了張家的羊，張某賠償賈某6棵樹的損失。張某同時(shí)答應(yīng)，以后放羊時(shí)盡量遠(yuǎn)離賈某家的樹林。

顯然，這起案件的最終解決要?dú)w功于司法所所長張樹忠的合理調(diào)處工作，但也應(yīng)該看到當(dāng)事人的自助行為在一定程度上起到了促進(jìn)糾紛解決的作用。試想，如果賈某未能及時(shí)將張某的羊群趕到自家關(guān)起來的話，那么日后雙方的爭議必然要訴諸司法解決，賈某維權(quán)之路恐怕未必如此迅捷。首先，從我國的國情來看，由于地域遼闊、人口眾多，特別是廣大農(nóng)村地區(qū)交通不便、辦案力量相對(duì)薄弱，不能設(shè)想日常生產(chǎn)、生活中發(fā)生的爭議都能及時(shí)得到國家機(jī)關(guān)的幫助和解決，人們希望自己的權(quán)利隨時(shí)隨地受到國家機(jī)關(guān)的保護(hù)也是不可能的。其次，受我國“和為貴”傳統(tǒng)思想的影響，加之考慮到維權(quán)成本，人們?cè)诎l(fā)生爭議或者權(quán)利受到侵害后，不到萬不得已不會(huì)訴諸法律，這往往導(dǎo)致許多權(quán)利人想維權(quán)時(shí)無法或者已經(jīng)來不及請(qǐng)求公力救濟(jì)了。再次，我國法律制度還不健全，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的真空狀態(tài)，更有無法尋求公力救濟(jì)的斷層。本案中，賈某以前就發(fā)現(xiàn)自家承包的樹林有二十來棵樹被啃，但是他并未追究，因?yàn)閷?duì)他來說無法通過有效的公力救濟(jì)途徑維權(quán)。因此在現(xiàn)實(shí)生活中，私力救濟(jì)也往往成為權(quán)利人不得不選擇的方式。

縱觀私力救濟(jì)與公力救濟(jì)的發(fā)展過程，私力救濟(jì)之所以逐步被公力救濟(jì)所取代，是國家意志強(qiáng)大、國家職能加強(qiáng)、國家機(jī)構(gòu)完善的結(jié)果，并非任何私力救濟(jì)手段都沒有存在的價(jià)值。所以，許多國家“不僅逐漸重視對(duì)私法領(lǐng)域進(jìn)行國家干預(yù)的作用，而且也強(qiáng)調(diào)個(gè)人義務(wù)與社會(huì)責(zé)任的結(jié)合，賦予個(gè)人一定的私力救濟(jì)權(quán)，但同時(shí)又提倡對(duì)個(gè)人權(quán)利和意志自由給予一定的限制。”[3]對(duì)個(gè)人自治權(quán)利的尊重，是現(xiàn)代各國法制建設(shè)的發(fā)展方向，在我國目前的政治、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展條件下，建立民事自助行為制度是具有現(xiàn)實(shí)合理性的。不過需要說明的是，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的民事自助行為本身又可能引發(fā)新的爭議，即自助行為本身的合法性問題。如果說引發(fā)自助行為的爭議還尚待解決的話，那么自助行為本身實(shí)際上并不能夠必然帶來爭議解決的結(jié)果，相反它只是有利于爭議解決的一種輔助性救濟(jì)手段，最終仍然需要通過協(xié)商、調(diào)解甚至司法途徑解決。正如有學(xué)者認(rèn)為：“自助行為的強(qiáng)制措施只是臨時(shí)的，而債權(quán)人與債務(wù)人之間在新的條件下達(dá)成了協(xié)議，或得到司法機(jī)關(guān)的裁決才具有終局性?！盵4]594還有人更是提出：“自助行為必須通過公力救濟(jì)的方式解決，必須以法律明確規(guī)定絕對(duì)禁止‘私了’。因?yàn)樽灾袨槭切袨槿藢?duì)他人人身財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制控制。若允許‘私了’，自助人就可能利用優(yōu)勢(shì)地位逼迫義務(wù)人做出不真實(shí)的意思表示，也會(huì)為自助的濫用提供借口?！盵5]

例如，《遼寧法制報(bào)》綜治?？瘓?bào)道，遼寧省新賓滿族自治縣曾出現(xiàn)過這樣一起案件：南雜木鎮(zhèn)南雜木村的蓋某和趙某是鄰居，兩家門前有一條村路。今年夏天，村里按照國家村村通公路政策決定將該村路修建為柏油馬路。但前期工程結(jié)束后，趙某發(fā)現(xiàn)，如果公路鋪設(shè)完成將比他家的臺(tái)階高出一部分，這樣雨季時(shí)雨水會(huì)倒灌進(jìn)自家院子，隨即將自家的臺(tái)階加高了幾級(jí)。鄰居蓋某發(fā)現(xiàn)后出面制止，理由是如果趙某將臺(tái)階墊高后雨水會(huì)全部倒灌進(jìn)自己家院內(nèi)，可趙某還是堅(jiān)持繼續(xù)施工。蓋某見制止無果便將自家的臺(tái)階強(qiáng)行加高，兩家互不相讓，形成惡性循環(huán)，隨時(shí)有矛盾激化的可能。當(dāng)?shù)厮痉ㄋL聯(lián)合村人民調(diào)解委員會(huì)成員分別對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行了相關(guān)法律法規(guī)及政策的宣傳和講解。此外，村里重新測(cè)量公路施工現(xiàn)場(chǎng)，確保公路修建后的高度及排水系統(tǒng)達(dá)到要求。雙方表示將各自所加高的臺(tái)階恢復(fù)原狀，矛盾得以圓滿解決。這就是一起反映私力救濟(jì)手段無法最終解決爭議的典型案例。

由此可見，法律確立民事自助行為制度是符合社會(huì)需要的，具有現(xiàn)實(shí)合理性，但是必須通過科學(xué)的立法設(shè)計(jì)，才能使傳統(tǒng)的私力救濟(jì)手段發(fā)展成為具有一定時(shí)代進(jìn)步性的現(xiàn)代私力救濟(jì)制度。正如有學(xué)者所言，在“法律的陰影下”，理性的當(dāng)事人都會(huì)選擇平和的方式解決糾紛，暴力作為非理性的方式在現(xiàn)實(shí)中使用的機(jī)會(huì)微小[6]262。所以，在現(xiàn)代法治社會(huì)里，私力救濟(jì)的回歸是遵循否定之否定的辯證唯物主義基本規(guī)律的，這不僅不是歷史的倒退，相反，是由社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的，是建立和諧社會(huì)條件下新型糾紛解決機(jī)制的必然需要。

三、民事自助行為制度對(duì)節(jié)約司法資源的重要意義

隨著時(shí)代的發(fā)展，我國各級(jí)人民法院受理的案件越來越多，司法資源十分緊張。在建設(shè)和諧社會(huì)的大背景下，“執(zhí)行難”已經(jīng)成為干擾社會(huì)穩(wěn)定的一大突出問題。造成執(zhí)行難的原因有很多，其中一個(gè)原因就是政府部門所掌握的公共資源有限。而相應(yīng)的解決之道就在于更新觀念，在合理的范圍內(nèi)確立私力救濟(jì)的合法性，使公力救濟(jì)機(jī)制與私力救濟(jì)機(jī)制互相配合、取長補(bǔ)短，從而更好地解決矛盾、化解糾紛。

公力救濟(jì)和私力救濟(jì)是民事主體保護(hù)其合法權(quán)益的兩種方式，從目前的狀況來看，公力救濟(jì)趨于主導(dǎo)地位，尤其是公力救濟(jì)權(quán)威性的特點(diǎn)凸顯了其優(yōu)勢(shì)地位。但從近幾年訴訟案件的數(shù)目和執(zhí)行的情況來看，公力救濟(jì)也確實(shí)有其不足。從訴訟資源的角度來看，任何國家在一定時(shí)期的公共資源都是有限的，在這一層面上，一個(gè)國家法律實(shí)施的程度并不取決于國家的意愿而取決于國家的能力，超出這種能力的部分必然會(huì)出現(xiàn)一種“愛莫能助”的局面。從我國現(xiàn)在的國情來看，公力救濟(jì)處于主導(dǎo)地位已經(jīng)造成了我國“訴訟爆炸”的局面，而且當(dāng)今社會(huì)中有許多“小官司，大成本”的情況出現(xiàn)，這樣無疑增加了救濟(jì)成本?！案鞣N糾紛大量出現(xiàn)后，如果這些糾紛不經(jīng)過濾、泥沙俱下地進(jìn)入到司法程序，不僅使國家司法機(jī)器處于超負(fù)荷運(yùn)轉(zhuǎn)狀態(tài)，浪費(fèi)國家的司法資源，也使司法效率降低?！盵7]所以，立法應(yīng)該力求健全和完善公民權(quán)利的救濟(jì)途徑、提高訴訟效率、節(jié)約司法資源，這樣才符合我國目前的國情。

公力救濟(jì)有其本身難以克服的缺點(diǎn)，在這種情況下私力救濟(jì)反而有其自己的優(yōu)勢(shì)所在。公平、秩序、效率都是法律追求的重要的價(jià)值目標(biāo)，法律保障公平才能維護(hù)社會(huì)秩序，有效地息紛解訟才有助于提高司法效率，自助行為制度正是體現(xiàn)了這些法律價(jià)值的共同追求。如果法律不承認(rèn)自助行為的合法性，那么權(quán)利人得不到公力救濟(jì)，又不能采取應(yīng)急措施維權(quán)，這顯然是不公平的。倘若法律規(guī)定了自助行為制度，則雙方當(dāng)事人能夠私下解決的事情就不必大費(fèi)周章地鬧到法院，通過自己協(xié)商解決問題更能起到息事寧人的效果，更有利于社會(huì)的穩(wěn)定。私力救濟(jì)成本低廉，當(dāng)事人之間采取自助的方式解決問題，不僅會(huì)大大減輕司法機(jī)關(guān)的訴訟負(fù)擔(dān)，同時(shí)也會(huì)有效節(jié)約執(zhí)行成本。如果權(quán)利人能夠在法律規(guī)定的情況下以合理的方式控制行為人的財(cái)產(chǎn)或人身自由，“執(zhí)行難，被執(zhí)行人難找，被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)難尋”的問題也將得到極大的改善，執(zhí)行率、結(jié)案率無疑將得到提升。

四、我國民法上自助行為制度的合理構(gòu)建

自助行為屬于私力救濟(jì)的一種方式，它同正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)制度一樣是侵權(quán)法上違法阻卻性的抗辯事由。因此，從立法模式上來看，應(yīng)該在《民法典》總則中對(duì)自助行為作出一般性規(guī)定，再在“侵權(quán)責(zé)任”的抗辯事由中進(jìn)行具體規(guī)定。民法是以權(quán)利為本位的，所以，法律應(yīng)以積極的態(tài)度鼓勵(lì)權(quán)利人保護(hù)自己的權(quán)利。如果僅僅將自助行為作為抗辯事由直接規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任法中，則自助行為似乎只是起到了消極的防御作用，這樣難以體現(xiàn)民法的價(jià)值。

從立法內(nèi)容來看，行為的前提條件是研究任何制度都要首先考慮的問題，自助行為制度也不例外。從目前各國的立法規(guī)定來看，“為保護(hù)自己的合法權(quán)利”和“情勢(shì)緊急來不及請(qǐng)求公力救濟(jì)”幾乎都成為自助行為必備的前提條件?！睹穹ǖ洳莅浮氛J(rèn)為，在自己的合法權(quán)利受到不法侵害時(shí)，在來不及請(qǐng)求有關(guān)國家介入的情況下可以實(shí)施自助行為[8]27；人大建議稿認(rèn)為，在不能及時(shí)獲得國家機(jī)關(guān)保護(hù)并且如不及時(shí)處理則權(quán)利將無法實(shí)現(xiàn)或有行使的困難時(shí)可以實(shí)施自助行為[9]512。人大建議稿在《草案》的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步，還規(guī)定“如不及時(shí)實(shí)施自助行為權(quán)利將無法實(shí)現(xiàn)或有實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)”，從而更加嚴(yán)格地限定了自助行為的實(shí)施，這是符合我國的實(shí)際情況的。

自助行為的實(shí)施方式是自助行為制度的核心。各國關(guān)于自助行為的規(guī)定都存在差異，如《德國民法典》第229條規(guī)定了4種自助行為的實(shí)施方式：對(duì)物的扣押、對(duì)物的毀損或損壞、扣留有逃跑嫌疑的債務(wù)人以及制止義務(wù)人對(duì)有義務(wù)容忍行為的抵抗；我國臺(tái)灣地區(qū)民法典規(guī)定了3種自助行為的實(shí)施方式：對(duì)物的扣押、對(duì)物的毀損、對(duì)人身自由的拘束限制；我國澳門地區(qū)民法典首先列舉了3種對(duì)物的自助行為的實(shí)施方式：押收、毀滅、毀損，之后又概括規(guī)定了“其他類似的方法”[10]。我國《民法典草案》只規(guī)定了限制人身自由和扣留財(cái)物兩種方式；人大建議稿則規(guī)定了扣押財(cái)物、毀損財(cái)物、限制有逃避嫌疑的債務(wù)人人身自由和制止債務(wù)人對(duì)有義務(wù)容忍的行為進(jìn)行抵抗4種方式。由此可見，我國自助行為的實(shí)施方式應(yīng)包括以下幾種：(1)對(duì)物的扣押；(2)對(duì)物的毀損；(3)對(duì)物的毀滅；(4)對(duì)人身自由的拘束限制；(5)制止債務(wù)人對(duì)有義務(wù)容忍的行為進(jìn)行抵抗。在采用列舉方式的同時(shí)，還需要采用概括式的“兜底條款”，即在最后加上“與其相似的方式”作為補(bǔ)充，但對(duì)法律上不得強(qiáng)制執(zhí)行之物應(yīng)予除外。

對(duì)自助行為人的權(quán)利進(jìn)行合理限制是確立自助行為制度的關(guān)鍵。各國立法普遍規(guī)定了自助行為不能超過必要的限度，有些國家還要求行為人實(shí)施自助行為后要立即報(bào)告國家機(jī)關(guān)并請(qǐng)求處置。不過從我國的國情出發(fā)，考慮到節(jié)約司法資源的要求，我國立法不宜作這種嚴(yán)格限制。實(shí)踐中，可以根據(jù)不同情況采取不同措施，如果當(dāng)事人之間通過自助行為達(dá)成了一致，矛盾已經(jīng)化解，就已經(jīng)完全符合了自助行為制度所要達(dá)到的目的，則無需再由有關(guān)國家機(jī)關(guān)通過行使公權(quán)力予以解決。

由于我國的《侵權(quán)責(zé)任法》剛剛實(shí)施不久，其中并未對(duì)自助行為作出合理規(guī)定，這在某種程度上來說確是一種立法缺陷。我國正在進(jìn)行《民法典》的起草工作，確立民法上的自助行為制度，不僅能夠完善我國的權(quán)利救濟(jì)體系，更能夠節(jié)約司法資源，從而促進(jìn)公平與效率價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

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