杜 勤

（鄭州航空工業(yè)管理學院，河南 鄭州 450015）

形象代言人的合同附隨義務
——對角色商品化權權利限制的思考

杜 勤

（鄭州航空工業(yè)管理學院，河南 鄭州 450015）

形象代言人在享有角色商品化權的同時也面臨著權利限制。因此形象代言人在實現(xiàn)角色商品化權時，應審慎注意不能虛假代言，不能違反在角色商品化許可使用合同中約定的義務和合同附隨義務。角色商品化許可使用合同的附隨義務包括正當使用身份，防止公眾對代言企業(yè)或商品產(chǎn)生錯誤認識、聯(lián)想、淡化與污損，保持角色完整，保持人格聲譽，行為符合公認的商業(yè)道德、慣例與誠信等內(nèi)容。在合同附隨義務的視野下，要實現(xiàn)對角色商品化權的權利限制，我們應完善違反合同附隨義務行為的歸責原則、可訴性、法律責任形式等方面的法律規(guī)定和司法實踐。

角色商品化；合同附隨義務；權利限制；形象代言人

現(xiàn)代市場營銷理念人性化、個性化、時尚化的趨向日益彰顯。越來越多的企業(yè)爭相選聘形象代言人，以期在其提供的特定商品（或服務）與目標顧客之間架起一道具有親和力的心理認知橋梁。從市場營銷角度而言，這無疑是商家拓展市場空間的一種舉措；而從知識產(chǎn)權法的視角觀察，形象代言人現(xiàn)象則是一類典型的角色商品化權問題。2009年通過的《中華人民共和國食品安全法》第五十五條規(guī)定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任?！边@一規(guī)定明確了食品虛假廣告中形象代言人的法律責任。然而，形象代言人應審慎注意的不僅包括不能虛假代言，還包括不能違反角色商品化許可使用合同中明確約定的義務和合同附隨義務。不過，由于形象代言人通常會對所代言商品的營銷產(chǎn)生積極影響，因此，學界通常更多地關注形象代言人的權利，即使談及義務，也僅限于角色商品化許可使用合同中明確約定的義務，而忽視了權利限制和法律責任。而以合同附隨義務為切入點，探討對角色商品化權的權利限制是非常必要的。

一、權利限制與合同附隨義務

利益平衡是知識產(chǎn)權制度設計的基本線索，權利限制是知識產(chǎn)權權利安排的重要環(huán)節(jié)。作為一類新型知識產(chǎn)權，角色商品化權也概莫能外，也應體現(xiàn)利益平衡與權利限制的要求。

關于角色商品化權的法定權利限制，WIPO研究報告認為，借鑒《協(xié)調成員國商標立法1988年12月21日歐洲共同體理事會第一號指令》第6條第1款、第7條、第9條第1款的規(guī)定，主要有三類情形：其一，即使同名，亦不得禁止第三方在符合誠實慣例前提下行使自己的姓名權；其二，權利窮竭，即在商品化過程實現(xiàn)后，角色商品化權利人無權阻止第三方在經(jīng)營中使用和為促銷而使用含有該角色的商品的權利，除非該商品經(jīng)過重大改變或損害、污損，與其他產(chǎn)品混合或被重新包裝；其三，默許產(chǎn)生的后果，即如果已取得使用許可的被許可人連續(xù)5年在明知的情形下默許他人的使用，他將喪失由許可使用合同取得的專用權，以保護他人在此期間業(yè)已建立起來的商譽①。

關于角色商品化權的約定權利限制，從形象代言人的合同附隨義務的視角出發(fā)，以此窺豹一斑。形象代言人是一個寬泛的概念，統(tǒng)而言之，指代表組織或集團進行信息傳播活動的人物和形象②，是為企業(yè)或組織的營利性或公益性目標而進行信息傳播服務的特殊人員。根據(jù)該特殊人員是否為真實的個體，可將形象代言人分為真實的形象代言人和虛構的形象代言人。由于我們著重探討形象代言人的合同附隨義務，所以本文的形象代言人僅僅涉及真實的形象代言人。特定的企業(yè)或組織一旦根據(jù)自身策略和目標定位選取了形象代言人，并與該代言人就代言事項達成合意后，通常雙方會簽訂合同，對各自的權利義務做出約定。一般情況下，形象代言人的權利主要表現(xiàn)為獲得收益（報酬）以及雙方約定的其他權利，而形象代言人的義務則相對較復雜，從理論上說，形象代言人在簽訂角色商品化許可使用合同后所承擔的合同義務分為兩類：一類是企業(yè)或組織和形象代言人依據(jù)公平自愿等原則，經(jīng)過平等協(xié)商，達成合意并明確約定在合同中的義務，也可稱為合同的主義務；一類是附隨義務，這類義務具有不確定性，它是以當事人的合同關系為前提，以誠實信用原則為依據(jù)，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣，隨著合同關系的進展逐步確立的義務，它并非自始確定，視具體情況要求當事人遵守一定的義務，以維護對方當事人的利益③。

從以上分析可知，對于形象代言人而言，其享有將能夠產(chǎn)生創(chuàng)造大眾需求的角色或角色特征用于商品上使用或許可他人使用的權利。但是，角色商品化權如同其他權利一樣，是相對的，不是絕對的，應該有合理的、適當?shù)南拗?。這種權利限制的正當依據(jù)是建構一種和平共處的權利秩序，化解多種利益之間的沖突和確保社會責任的承擔。對角色商品化權約定權利限制主要表現(xiàn)為角色商品化許可使用合同中約定的義務以及以該合同關系為依據(jù)而產(chǎn)生的合同附隨義務。這些義務表面看來是對角色商品化權權利人及其行為自由的限制，而究其實質，則是對角色商品化權所設定的利益的限制。

二、合同附隨義務的成立基礎

形象代言人策略有利有弊。其優(yōu)越性的一面，主要體現(xiàn)為：第一，與市場定位策略相契合，對公眾產(chǎn)生號召力，對目標顧客產(chǎn)生親和力，有利于達到廣告、促銷的目的。第二，與商標策略相契合，防止商標退化，在商標不變情形下，能夠根據(jù)社會文化時尚，適時更新企業(yè)形象，維護品牌形象，提升品牌價值。第三，與投資策略相契合，通過與處在知名度上升期、潛在價值難以限量的明星有效合作，提升企業(yè)或組織聲譽。形象代言人在擴大企業(yè)及其產(chǎn)品的知名度方面有著得天獨厚的優(yōu)勢。心理學家認為，信息傳遞者本身的人格因素會作為信息的一部分影響受眾，進而影響受眾對傳播信息的認同。其局限性的一面，主要體現(xiàn)為：第一，絕大多數(shù)社會時尚流行易變、周期短促，真實的公眾人士（真實的形象代言人）的聲譽存有不確定性風險；第二，形象代言人享有角色商品化權，與其作為自然人的人身權（尤其是人格權）多有重疊交叉，倘若其他權利濫用或行使不慎，可能損害企業(yè)或組織通過許可合同獲得的角色商品化使用權；第三，許多知名的公眾人士，可能被眾多企業(yè)或組織競相延攬，同時成為眾多品牌的形象代言人，倘若其他權利濫用或行使不慎，可能造成其中某家企業(yè)或組織聲譽淡化。此外，品牌所倡導的價值認同、文化指向和形象代言人如果缺乏一種內(nèi)在而血脈相承的關聯(lián)，形象代言人就只能構成品牌識別的標記。真實的形象代言人是一種既定文化的符號，他們所賦予品牌的如果僅僅是一種轉瞬即逝的外在印象，而不能將這種文化基因通過內(nèi)在的溝通持久地植入受眾心中，形象代言人的形象就會隨著廣告宣傳力度的減弱、受眾視覺感官的麻木和疲憊而逐漸被遺忘④。從上述分析可知，形象代言人策略亦利弊并存，在特定情形下也可能產(chǎn)生負效應，而這些情形往往在訂立合同之時尚未存在，而是在合同履行過程中產(chǎn)生的。角色商品化許可使用合同的性質、目的等決定了企業(yè)或組織及形象代言人不僅應關注該合同的主義務，更應該強化合同附隨義務的履行，這也與合同附隨義務產(chǎn)生的基礎及其價值內(nèi)涵密不可分。

而合同附隨義務理論的建立，突破了以有效成立的合同為合同義務的產(chǎn)生前提、以當事人約定或法定的內(nèi)容來確定合同義務具體規(guī)范的傳統(tǒng)契約合意論理論，對合同義務予以擴張，彌補了債法的不足，使法律在分配當事人利益時更接近實質公平⑤。由于合同附隨義務的產(chǎn)生基礎是誠實信用原則，所以即使合同中沒有明確約定，在企業(yè)或組織及形象代言人之間也自然地產(chǎn)生附隨義務；又由于合同附隨義務具有不確定性，這便表明企業(yè)或組織及形象代言人的合同附隨義務何時產(chǎn)生、具體表現(xiàn)均無法事先明確，從而要求雙方均應盡合理的注意，并自覺履行相應的合同附隨義務。

三、形象代言人合同附隨義務的主要內(nèi)容

依據(jù)誠實信用原則和特定的角色商品化許可使用合同而產(chǎn)生的合同附隨義務完善了法律和合同配置企業(yè)或組織和形象代言人權利義務的結構及機制，使社會對合同利益關系的調節(jié)更加嚴密、細膩，從而盡可能平衡各方的權益。而且，由于附隨義務要求企業(yè)或組織和形象代言人在合同履行過程中應盡到合理的注意，從而使企業(yè)或組織和形象代言人的合同利益和人身利益都能得到最有效的保護。具體而言，形象代言人合同附隨義務的內(nèi)容主要表現(xiàn)為：

（一）競業(yè)禁止，保護被許可人利益

競業(yè)禁止是指對與權利人有特定關系之人的特定競爭行為的禁止。形象代言人與特定企業(yè)或組織簽訂了角色商品化許可使用合同后，基于雙方之間的合同關系，被許可人（即該企業(yè)或組織）就享有請求權，可請求形象代言人在合同期間以及合同履行完畢后合理期限內(nèi)不得為競業(yè)行為，以確保自身合法權益不受侵害；對于許可人（形象代言人）而言，他則負有不作為的義務。

（二）正當使用身份，防止公眾對代言企業(yè)或商品產(chǎn)生錯誤認識、聯(lián)想、淡化與污損

企業(yè)或組織與形象代言人簽訂角色商品化許可使用合同后，形象代言人往往要參加各種媒介宣傳來傳播品牌信息，擴大品牌知名度、認知度等，同時也可能參與公共活動及促銷，與消費者進行信息溝通，并促成購買行為的發(fā)生，建立起品牌美譽與忠誠。此時，形象代言人會與其所代言的企業(yè)、組織或商品之間產(chǎn)生某種關聯(lián)性，這便要求形象代言人正當使用身份，防止公眾產(chǎn)生錯誤認識、聯(lián)想、淡化與污損，避免對企業(yè)或組織及其品牌帶來負面影響。

（三）保持角色完整

特定企業(yè)或組織選擇形象代言人實際上是利用附載于該代言人的實質人格特征和良好公眾效應、具有商業(yè)流通價值的角色聲譽。該人格特征和角色聲譽是由一系列因素糅合而成的，形象代言人在代言期間，應保持角色完整。

（四）保持人格聲譽

企業(yè)或組織要求獲得被許可使用角色商品化權，實際上是為了利用角色所獨具的感召力形成商業(yè)化促銷功能，亦即希望能夠將這種形象代言人的魅力轉移到產(chǎn)品上，以刺激大眾的注意度與興趣度，提升產(chǎn)品的知名度與接受度，賦予產(chǎn)品更多的附加價值，因而對產(chǎn)品與企業(yè)產(chǎn)生好感?？梢娦蜗蟠匀说娜烁衤曌u對企業(yè)或組織及其品牌的影響力極大，代言人因道德、犯罪等問題形象貶損往往會損壞品牌形象。這就要求形象代言人保持人格聲譽。

（五）行為符合公認的商業(yè)道德、慣例與誠信

事實上，對于形象代言人的義務無法以列舉方式予以窮盡。為了維持特定企業(yè)或組織與形象代言人雙方的利益平衡以及合同當事人利益與社會利益平衡，便要求雙方以善意、誠實、守信的態(tài)度行使權利、履行義務，使自己的行為符合公認的商業(yè)道德、慣例與誠信。對于形象代言人而言，在進行相關活動時他應尊重被許可方的利益，以應有的注意程度防止損害被許可方的利益，并不得為欺詐行為。特別是雙方在角色商品化許可使用合同對各自義務約定不周全時，更應如此。當然，基于誠實信用原則產(chǎn)生的其他合同附隨義務，還表現(xiàn)為注意義務、告知義務、保密義務、協(xié)助義務等等。

（六）合同附隨義務的例外情形

在確定形象代言人的合同附隨義務時，應綜合考量各種因素，包括附隨義務本身的價值理念。當然，前面關于形象代言人的權利限制的思考并不意味著我們主張可以任意設定權利限制，因為權利限制的價值目標在于關懷和捍衛(wèi)權利，而不是損害或剝奪權利。依據(jù)公平理念，也應承認形象代言人的角色商品化權的權利限制存在例外情形，這些例外情形主要包括：1.合同主義務及附隨義務因特定情勢的出現(xiàn)得以免除，如不可抗力。2.合同主義務及附隨義務的確定不得損及形象代言人的基本人身權利，如婚姻自由、生命健康權等等。3.不得禁止商業(yè)性企業(yè)及其產(chǎn)品的形象代言人同時擔任公益性形象代言人。這實際上涉及個體利益與公共利益的權衡。

四、完善角色商品化權權利限制的思考

目前，直接關于形象代言人的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《食品安全法》第五十五條。該條首次明確規(guī)定了廣告代言人與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔連帶責任。不過，該條規(guī)定的適用范圍存在一定的限制，即僅適用于形象代言人代言關于食品的虛假廣告這種情形。另外，《合同法》對合同附隨義務的內(nèi)容、歸責原則、法律責任形式等缺乏規(guī)范。在此背景下，要更好地規(guī)范形象代言人的代言行為，實現(xiàn)對角色商品化權的權利限制，仍有賴于從立法上對合同附隨義務進行相應的規(guī)定。

（一）確定明確的歸責原則

《合同法》對違約責任以無過錯責任為原則，但也有例外，即在特別規(guī)定的情況下，適用過錯責任原則（在《合同法》分則具體條文有規(guī)定的情況下適用）。前面已經(jīng)提及，對于違反附隨義務承擔違約責任的歸責原則我國法律沒有做出明確的規(guī)定。那么，形象代言人違反其與企業(yè)或組織簽訂的角色商品化許可使用合同所產(chǎn)生合同附隨義務究竟采用何種歸責原則？本文認為，對形象代言人違反合同附隨義務的行為采用嚴格責任原則過于嚴厲，采用過錯責任原則似乎更為妥當。因為形象代言人的商品化形象不是一成不變的，若在角色商品化許可使用合同履行期間，該形象代言人所產(chǎn)生的良好公眾效應逐漸減弱，但并不存在法律上的過錯，則無法要求形象代言人承擔責任；但若該形象代言人存在例如吸毒等情形時，則可認定該形象代言人存在過錯，而要求其承擔相應的法律責任。

（二）明確違反合同附隨義務行為的可訴性

前文已經(jīng)論述了形象代言人合同附隨義務的主要內(nèi)容，因此，角色商品化許可使用合同附隨義務具有具體化的內(nèi)容。這也是賦予合同當事人基于附隨義務的請求權的基礎。

（三）明確形象代言人違反合同附隨義務的法律責任形式

根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，違約責任形式包括繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失等。不過，對于角色商品化許可使用合同而言，如果存在形象代言人違反合同附隨義務的情形（例如未正當使用身份，使公眾對代言企業(yè)或商品產(chǎn)生錯誤認識、聯(lián)想、淡化與污損，或者因代言人因犯罪等原因個人形象受到負面影響等），除了賠償損失之外，似乎允許合同對方當事人解除合同更為合理。

總而言之，合同的附隨義務作為契約自由原則走向衰落、誠實信用原則興起的產(chǎn)物，完善了法律和合同配置當事人權利和義務的結構和機制⑥。那么，基于合同附隨義務對形象代言人的角色商品化權進行權利限制，我們應完善違反合同附隨義務行為的歸責原則、可訴性、法律責任形式等方面的法律規(guī)定和司法實踐，同時也應進一步平衡角色商品化權的權利保護和權利限制。

（注：本文的寫作得到了華中科技大學法學院焦洪濤、伍春艷兩位老師的大力支持，在此，謹表感謝。）

注釋：

①參見WIPO.CHARACTERMERCHANDISING，WO/INF/1084799S，1994。

②王萍：《消費文化背景下的廣告形象代言人研究》，《成都理工大學學報（社會科學版）》，2007年第3期。

③茍億強：《論合同中的附隨義務》，http：//china.findlaw.cn/hetongfa/hetongdelvxing/fsyw/16735.html，2011年2月26日最新訪問。

④劉世雄：《廣告運用品牌虛擬代言人的優(yōu)勢》，http：//www.yewuyuan.com/article/200203/200203140005.shtml，2011年2月22日最新訪問。

⑤王宏：《論合同法上的附隨義務》，《山東師范大學學報》（社會科學版）2000年第3期。

⑥張麗娟：《完善我國關于合同附隨義務的相關規(guī)定》，《法制與社會》2008年第26期。

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1007－905X（2011）04－0109－03

2011-04-21

2009年河南省軟科學研究計劃項目（092400420089）

杜勤（1975— ），女，四川華鎣人，鄭州航空工業(yè)管理學院法律系副教授，主要研究方向為民商法、知識產(chǎn)權法。

責任編輯 韓成軍