● 伊 鑫

論大學(xué)自治與學(xué)術(shù)自由之關(guān)系

● 伊 鑫

同權(quán)論認(rèn)為大學(xué)自治與學(xué)術(shù)自由同屬于憲法上的基本權(quán)利，而制度保障說則將大學(xué)自治視為對(duì)學(xué)術(shù)自由的保護(hù)，制度保障說準(zhǔn)確界定了大學(xué)自治與學(xué)術(shù)自由的關(guān)系，對(duì)我國(guó)大學(xué)法治的建設(shè)具有重要借鑒意義。

大學(xué)自治；學(xué)術(shù)自由；同權(quán)論；制度保障論

大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由是兩個(gè)關(guān)系密切而又容易混淆的概念。一項(xiàng)對(duì)二戰(zhàn)后美國(guó)高等教育的分析認(rèn)為，如果被法律或公共觀點(diǎn)支持，學(xué)術(shù)自由可以在大學(xué)自治缺失的情況下存在。但是又有情況顯示有些外部干預(yù)會(huì)或明或暗地侵蝕學(xué)術(shù)自由，大學(xué)自治有助于維護(hù)學(xué)術(shù)自由的精神和保護(hù)這種自由免于外部的攻擊。[1]大學(xué)自治與學(xué)術(shù)自由都是建立在“傳播和創(chuàng)造高深學(xué)問”這一大學(xué)內(nèi)在邏輯的基礎(chǔ)上的，但二者之間具有何種內(nèi)在關(guān)系卻一直存在爭(zhēng)論，二者同權(quán)論和制度保障論就是兩種有代表性的看法。本文試圖在分析上述兩種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上澄清大學(xué)自治與學(xué)術(shù)自由之間的關(guān)系。

一、大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由的淵源

“自治是高深學(xué)問的最悠久的傳統(tǒng)之一”[2]，大學(xué)爭(zhēng)取自治是從建校時(shí)開始的，在中世紀(jì)產(chǎn)生之初，大學(xué)就產(chǎn)生了自治的訴求。大學(xué)具有國(guó)際性，其成員來自世界，主張普遍教學(xué)的自由，它的領(lǐng)域是基督教世界，而且沖破了城市的范圍。大學(xué)的發(fā)展過程就是一個(gè)不斷與教會(huì)、王室甚至是普通市民進(jìn)行斗爭(zhēng)的過程，斗爭(zhēng)的手段是罷課和遷校，斗爭(zhēng)的結(jié)果是大學(xué)有了自己的特權(quán)。

而學(xué)術(shù)自由概念的產(chǎn)生則要晚的多，作為大學(xué)探索真理的原則學(xué)術(shù)自由首先被德國(guó)大學(xué)接受，其思想奠基者是洪堡、施萊爾·馬赫和費(fèi)希特等人，認(rèn)為大學(xué)必須將研究提升到與知識(shí)傳授同等重要的地位，而要開展學(xué)術(shù)研究就需要確立學(xué)術(shù)自由的制度保障。這一思想逐漸形成經(jīng)典大學(xué)的基本理念并被歐美大學(xué)普遍認(rèn)同。學(xué)術(shù)自由在最初僅僅限于學(xué)校內(nèi)部，是學(xué)校自身的行為，卻無法防止來自外部力量的侵害，因此需要國(guó)家法律的認(rèn)可和保障。到了20世紀(jì)初期，則上升為憲法基本權(quán)利，許多國(guó)家的憲法和教育基本法開始明確保障學(xué)術(shù)自由。因此，從歷史上看，大學(xué)自治的理念和制度先于學(xué)術(shù)自由而產(chǎn)生。

二、二者同權(quán)論

二者同權(quán)論把學(xué)術(shù)自由視為大學(xué)的基本權(quán)利，大學(xué)是學(xué)術(shù)自由的組織體，大學(xué)自治是一種團(tuán)體性的學(xué)術(shù)自由，是學(xué)術(shù)自由的合理延伸和當(dāng)然結(jié)果。確實(shí)，隨著學(xué)術(shù)自由權(quán)內(nèi)涵的發(fā)展，權(quán)利主體已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了從學(xué)者向普通公民、從個(gè)體向組織轉(zhuǎn)化的過程，許多國(guó)家將學(xué)術(shù)自由的主體擴(kuò)展到了包括大學(xué)在內(nèi)的機(jī)構(gòu)，把學(xué)術(shù)自由視為大學(xué)的基本權(quán)利自在情理之中。同時(shí)，這種觀點(diǎn)立足于自由主義的精神，為大學(xué)自治提供一種自然法上的正當(dāng)性，使學(xué)校在國(guó)家—社會(huì)的二元結(jié)構(gòu)中能夠形成一種對(duì)峙而又互動(dòng)的良性格局[3]，更易于直接明確的論證大學(xué)自治的合法性依據(jù)。不過，把大學(xué)自治權(quán)直接等同于憲法學(xué)術(shù)自由權(quán)，存在許多不足：

首先，掩蓋了學(xué)術(shù)自由和大學(xué)自治之間的內(nèi)在關(guān)系。大學(xué)自治以實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)自由為旨?xì)w，具有手段性價(jià)值，與學(xué)術(shù)自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)之間是一種手段與目的的關(guān)系，而并非等同關(guān)系。相反，如果一所大學(xué)自治的主體是學(xué)校的行政系統(tǒng)，反而可能會(huì)帶來對(duì)學(xué)術(shù)自由的傷害。事實(shí)上，學(xué)術(shù)自由并不必然產(chǎn)生于大學(xué)自治，大學(xué)自治也不必然以學(xué)術(shù)自由為最終目的。大學(xué)自治不包含學(xué)者個(gè)人的學(xué)術(shù)自由等權(quán)力訴求的意義，而是指大學(xué)作為一個(gè)學(xué)術(shù)組織為避免外界干擾而提出的屬于大學(xué)整體需要的自我決策、自我管理的權(quán)力訴求。大學(xué)自治有可能損害學(xué)者個(gè)體的學(xué)術(shù)自由。正像有學(xué)者所指出的，知識(shí)分子進(jìn)入學(xué)院化的大學(xué)校園后，大學(xué)里煩瑣的規(guī)定成為最麻煩的學(xué)術(shù)障礙，……大大限制了學(xué)者們的獨(dú)立人格和學(xué)術(shù)自由。[4]因此，當(dāng)大學(xué)自治行為損害到了教師和學(xué)生的學(xué)術(shù)自由時(shí)，應(yīng)該受到限制，大學(xué)自治作為手段并不是無限的。大學(xué)自治要受到國(guó)家合法性的監(jiān)督，使得大學(xué)自治在保護(hù)學(xué)術(shù)自由、學(xué)習(xí)自由以及大學(xué)成員其他憲法性權(quán)利前提下展開。

其次，大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由二者的內(nèi)容并非完全等同。一般認(rèn)為，學(xué)術(shù)自由的內(nèi)容包括學(xué)術(shù)思想自由、學(xué)術(shù)研究自由以及研究成果的傳授、交流與發(fā)表自由等三個(gè)方面。而大學(xué)自治則是指大學(xué)必須由自己的機(jī)關(guān)獨(dú)自負(fù)責(zé)并且不受國(guó)家之指示以完成事務(wù)之意，亦即大學(xué)之管理、運(yùn)營(yíng)系委諸于大學(xué)內(nèi)部之自主性決定。[5]大學(xué)自治內(nèi)容上則要豐富的多，從實(shí)體和程序角度來看，大學(xué)自治分為實(shí)質(zhì)性自治和程序性自治；從自治權(quán)的分立和運(yùn)行來看，又可以分為立法權(quán)、行政權(quán)和監(jiān)督權(quán)；從具體內(nèi)容來看，大學(xué)的自治權(quán)包括人事的自治、學(xué)生選擇的自治、教育課程決定的自治、研究計(jì)劃決定的自治、財(cái)源分配的自治等。

再次，大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由二者的主體不完全相同。學(xué)術(shù)自由權(quán)的主體一般適用于全體國(guó)民，但大學(xué)自治的主體卻有很大差異。德國(guó)大學(xué)自治權(quán)的主體主要是教授，形成了教授治校的大學(xué)自治模式；而美國(guó)則形成了董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的大學(xué)自治模式。我國(guó)教育法規(guī)定辦學(xué)自主權(quán)的主體是大學(xué)，而高等教育法中主體是大學(xué)和校長(zhǎng)，而沒有作為大學(xué)重要構(gòu)成人員的教師和學(xué)生，特別忽視了學(xué)生的權(quán)利，但在大陸法系許多地區(qū)，學(xué)生一直處于大學(xué)構(gòu)成主體的地位?？梢?，在學(xué)校這一集體之內(nèi)，仍然存在著自治權(quán)主體的差別，而這一差別可能使之對(duì)學(xué)術(shù)自由的保障功能也會(huì)有所不同。

三、制度保障論

制度性保障理論最初由德國(guó)威瑪憲法時(shí)期學(xué)者施密特將其體系化，意指在憲法規(guī)范之下，某些具有特定范疇、任務(wù)及目的的制度應(yīng)為國(guó)家憲法所承認(rèn)，受到憲法的特別保護(hù)，立法者不能通過立法而將其廢棄。制度性保障的功能在于避免某些先存性法律制度免受立法者廢棄，這是一種消極的制度性保障。制度性保障理論的內(nèi)涵可歸納為如下幾個(gè)方面：

其一，制度性保障的目的在于保障特定的法律制度，而非保障憲法所規(guī)定的基本權(quán)利。制度性保障是以一定法律制度的存在為前提的，其所保障的乃是一種被形構(gòu)、組織乃至被界分的具體法律制度。制度有別于自由權(quán)利本身，制度對(duì)于個(gè)人自由的保護(hù)與強(qiáng)化則具有補(bǔ)充的功能，因此制度性保障的結(jié)果可形成對(duì)某些自由權(quán)利的連接性、補(bǔ)充性的保障。其二，制度性保障的客體是既存的法律制度，是現(xiàn)行憲法制定之前即已存在的法律制度。這些制度是歷史的產(chǎn)物，是人類制度文明建設(shè)的結(jié)晶，運(yùn)行多年，且有組織、結(jié)構(gòu)上的表征，并得到某種程度上的法律保障，其核心部分必須予以尊重。其三，制度性保障的前提是相關(guān)法律制度必須有憲法連接點(diǎn)。傳統(tǒng)的法律制度只有被憲法納入時(shí)才能獲得制度性保障。“經(jīng)由憲法法律的規(guī)范，特定制度可以獲得特殊的保護(hù)。此種規(guī)范的目的在于使立法者無法以單純法律的方式廢除此等制度?！盵6]其四，制度性保障的內(nèi)容是立法者不能對(duì)已經(jīng)納入憲法范疇的法律制度的典型特征加以侵害。立法者在對(duì)某一法律制度進(jìn)行改革時(shí)，必須尊重現(xiàn)存法律制度的核心價(jià)值，如需廢棄該法律制度，則必須啟動(dòng)修憲程序。當(dāng)然，憲法對(duì)該類制度的保障并非保障這些制度的現(xiàn)狀，而是保障這些制度的本質(zhì)內(nèi)容，國(guó)家可根據(jù)立法對(duì)這些制度的周邊部分進(jìn)行界定和變更，但不可侵害其核心部分。

依據(jù)制度性保障理論，大學(xué)自治在作為傳統(tǒng)制度受到憲法保護(hù)的同時(shí)，又成為憲法基本權(quán)利，從而得到憲法的雙重保護(hù)：在消極層面，防御立法者創(chuàng)設(shè)法律侵害大學(xué)依據(jù)學(xué)術(shù)本質(zhì)需要而應(yīng)享有的自治制度的核心部分；在積極層面，則可以要求立法者積極創(chuàng)設(shè)法律對(duì)大學(xué)自治進(jìn)行確認(rèn)，并通過具體的制度去實(shí)現(xiàn)和保護(hù)大學(xué)自治?；趯W(xué)術(shù)自由的制度性保障理論，德國(guó)傳統(tǒng)的大學(xué)自治制度與作為基本權(quán)利的學(xué)術(shù)自由建立了緊密的連結(jié)。按照積極性制度保障理論，一方面要求立法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)的法律不得侵害大學(xué)依學(xué)術(shù)本質(zhì)需要而應(yīng)享有的自治權(quán)利，另一方面則要求立法機(jī)關(guān)積極創(chuàng)設(shè)法律對(duì)大學(xué)自治進(jìn)行確認(rèn)，并通過具體的制度去實(shí)現(xiàn)和保護(hù)大學(xué)自治。

還需要指出的是，作為一種制度性保障，大學(xué)自治不僅是對(duì)大學(xué)構(gòu)成人員學(xué)術(shù)自由的保護(hù)，而且是對(duì)大學(xué)作為一個(gè)獨(dú)立主體的學(xué)術(shù)自由的保障。學(xué)術(shù)自由為基本權(quán)之一，其權(quán)利主體除從事學(xué)術(shù)研究之個(gè)人外，還包括大學(xué)本身。倘使只有從事研究個(gè)人享有學(xué)術(shù)自由基本權(quán)，而大學(xué)并不擁有此項(xiàng)權(quán)利，則國(guó)家對(duì)于大學(xué)干預(yù)，例如限制大學(xué)圖書館收藏圖書種類，僅能當(dāng)其直接影響個(gè)人研究活動(dòng)時(shí)，個(gè)人才可以主張學(xué)術(shù)自由的保護(hù)，而大學(xué)本身并不能直接、立即地援用基本權(quán)防御功能，不啻為國(guó)家提供一個(gè)間接、但是極為有效干預(yù)學(xué)術(shù)研究自由的途徑，顯然悖離憲法保障學(xué)術(shù)自由精神。而且由于現(xiàn)代學(xué)術(shù)研究工作早已非研究者憑借自己毅力和天分所能完成，而往往必須透過研究機(jī)構(gòu)各種設(shè)備與人力的支持始得進(jìn)行，大學(xué)自然而然地就成為學(xué)術(shù)研究工作得以開展實(shí)現(xiàn)的必要場(chǎng)域，國(guó)家除了應(yīng)消極地不干預(yù)研究者個(gè)人學(xué)術(shù)研究活動(dòng)外，更應(yīng)創(chuàng)設(shè)制度以協(xié)助保障學(xué)術(shù)自由之實(shí)現(xiàn)，而大學(xué)自治，正是為達(dá)成此一目標(biāo)所不可或缺的制度性保障功能。

四、對(duì)我國(guó)大學(xué)法治建設(shè)的啟示意義

制度保障說在德國(guó)的大學(xué)自治的法理理論中目前處于通說的地位，也得到了聯(lián)邦憲法法院的認(rèn)可，對(duì)大陸法系其他國(guó)家和地區(qū)的憲法理論與實(shí)踐產(chǎn)生了巨大影響。

在日本，二戰(zhàn)前，大學(xué)自治制度被視為一種慣行，在戰(zhàn)后則被視為與學(xué)術(shù)自由的憲法規(guī)定具有密切不可分的關(guān)系，而受憲法的保障。而我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)在相關(guān)的法律文件中更是明確認(rèn)定了制度保障說，如在380號(hào)解釋理由書中明確指出，“講學(xué)自由之規(guī)定，以保障學(xué)術(shù)自由為目的，學(xué)術(shù)自由之保障，應(yīng)自大學(xué)組織及其它建制方面，加以確保，亦即為制度性之保障。為保障大學(xué)之學(xué)術(shù)自由，應(yīng)承認(rèn)大學(xué)自治之制度，對(duì)于研究、教學(xué)及學(xué)習(xí)等活動(dòng)，擔(dān)保其不受不當(dāng)之干涉，使大學(xué)享有組織經(jīng)營(yíng)之自治權(quán)能，個(gè)人享有學(xué)術(shù)自由?！盵7]在大法官林永謀、楊慧英的協(xié)同意見書中也指出，“大學(xué)自治既系源自學(xué)術(shù)自由之本質(zhì)，則‘憲法’第十一條關(guān)于講學(xué)自由之規(guī)定，在實(shí)際問題上，當(dāng)系指大學(xué)講學(xué)之自由，故就此意義言，大學(xué)自治可謂系對(duì)于學(xué)術(shù)自由之制度性保障，從而其侵害大學(xué)自治者，即為侵害‘憲法’第十一條講學(xué)之自由；且此一制度性保障并不變更大學(xué)教師基本人權(quán)保障之意義，要屬當(dāng)然?！髮W(xué)法’第一條第二項(xiàng)規(guī)定：‘大學(xué)應(yīng)受學(xué)術(shù)自由之保障，并在法律規(guī)定范圍內(nèi)，享有自治權(quán)?！聪瞪祥_憲法對(duì)講學(xué)自由即學(xué)術(shù)自由以及由此衍生之大學(xué)自治所為保障之積極的法律性宣示?！盵8]

當(dāng)然，對(duì)制度保障說也有不同聲音。在日本，制度性保障受到嚴(yán)厲批判之處在于，制度性保障過分強(qiáng)調(diào)制度的核心內(nèi)涵，反而對(duì)于不是核心內(nèi)涵的制度會(huì)傾向于讓法律任意更改，弱化了所想要保障的制度或基本權(quán)，另外制度性保障的概念過于模糊，有人為操作的空間。在我國(guó)臺(tái)灣，有學(xué)者指出大法官引入制度性保障并沒有充分的理論基礎(chǔ)，而是面對(duì)現(xiàn)實(shí)的結(jié)果，因?yàn)樵谂_(tái)灣公立大學(xué)并沒有獨(dú)立法人地位，無法從法人基本權(quán)利保護(hù)的角度來維護(hù)大學(xué)的學(xué)術(shù)自由，只好改用制度性保障這種說理方式。[9]制度保障說并非是對(duì)等同論的修正和發(fā)展，事實(shí)上二者之間并沒有內(nèi)在的聯(lián)系。制度保障說是德國(guó)特定歷史階段的產(chǎn)物，具有一定應(yīng)急的功利目的，不過，制度保障說相比于等同論正確界定了大學(xué)自治和學(xué)術(shù)自由之間的手段和目的關(guān)系，對(duì)于學(xué)術(shù)自由的保護(hù)具有重要價(jià)值，這也是制度保障說雖遭非議但卻沒有被代替的主要原因。

我國(guó)雖然在憲法中明確規(guī)定了學(xué)術(shù)自由權(quán)，但在建構(gòu)具體的權(quán)利保護(hù)制度方面卻存在很多不足，使得學(xué)術(shù)自由權(quán)有淪為紙面權(quán)利的危險(xiǎn)。特別是對(duì)大學(xué)學(xué)術(shù)自由的保護(hù)方面，沒有建立一種制度性保障措施來實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)自由，甚至沒有提到大學(xué)自治，只在高等教育法中規(guī)定了辦學(xué)自主權(quán)，自主權(quán)是新中國(guó)成立以來對(duì)高等教育事業(yè)性質(zhì)認(rèn)識(shí)的一種延續(xù)，是政府在有限的范圍內(nèi)讓渡給高等院校的一部分教育行政管理權(quán)，甚至只是國(guó)家默認(rèn)的一種恩賜。所以，在人們的意識(shí)中，它是下放的而非大學(xué)應(yīng)有的權(quán)利。[10]更為致命的是，這種自主權(quán)并不是出于對(duì)學(xué)術(shù)自由的保障，而是為了維護(hù)學(xué)校秩序的管理權(quán)，正是辦學(xué)自主權(quán)與學(xué)術(shù)自由的這種疏離，使得自主權(quán)反而可能傷害學(xué)術(shù)自由權(quán)。比如在鄒柳娟訴教育部一案中，法院認(rèn)為華中科技大學(xué)未評(píng)聘鄒柳娟為教授屬該校行使自主權(quán)的行為，不是具體行政行為，不屬于行政復(fù)議和行政訴訟的受案范圍。[11]因此，在我國(guó)大學(xué)法治的建設(shè)過程中，應(yīng)當(dāng)借鑒制度保障說，將辦學(xué)自主權(quán)視為教師和學(xué)生學(xué)術(shù)自由的保障手段，并以此為基礎(chǔ)來配置學(xué)校權(quán)力，并將學(xué)術(shù)自由的實(shí)現(xiàn)作為判斷辦學(xué)自主權(quán)的正當(dāng)性的依據(jù)。

[1]Altbach,Philip G.etc.(ed.)Higher Education in American Society.Prometheus Books，1994:57，70．

[2]布魯貝克.高等教育哲學(xué)[M].鄭繼偉譯．杭州：浙江教育出版社，2001:30．

[3]湛中樂等．論大陸公立大學(xué)自治權(quán)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)[J]．教育管理研究.2005，(3)．

[4]鄧光平．如何識(shí)讀現(xiàn)代大學(xué)組織特性：羅伯特·伯恩鮑姆的大學(xué)組織結(jié)構(gòu)觀[J]．復(fù)旦教育論壇，2005，(2)．

[5][8]臺(tái)灣“司法院”大法官會(huì)議第380號(hào)解釋大法官林永謀 楊慧英協(xié)同意見書[EB/OL]．法源法律網(wǎng).http://fyjud.lawbank.com．tw．

[6]李建良.“制度性保障理論”探源——尋索卡爾史密特學(xué)說的大義與微言[G].吳庚大法官榮退論文集：公法學(xué)與政治理論.臺(tái)北：元照出版公司，2004:222．

[7]周志宏.學(xué)術(shù)自由與大學(xué)法[M].臺(tái)北：蔚理法律出版社，1989:53．

[9]李建良．論學(xué)術(shù)自由與大學(xué)自治的憲法保障[J].人文及社會(huì)科學(xué)集刊第8卷第1期：280-281．

[10]熊慶年．對(duì)落實(shí)高等學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)的再認(rèn)識(shí)[J].復(fù)旦教育論壇．2004，(2).

[11]評(píng)教授是高校的自主權(quán)不是具體行政行為[EB/OL].北大法意．http://www.lawyee.net.

伊 鑫/山東政法學(xué)院人事處師資職稱科科長(zhǎng)，法學(xué)理論碩士，講師

（責(zé)任編輯：劉丙元）