文 / 薛潔

第一章 總則和定義

第二章 知識產權執(zhí)法的法律框架

第一部分 關于執(zhí)法的總體義務

第二部分 民事執(zhí)法

第三部分 邊境措施

第四部分 刑事執(zhí)法

第五部分 數字環(huán)境下知識產權執(zhí)法

第三章 執(zhí)行規(guī)范

第四章 國際合作

第五章 制度安排

第六章 最終條款

本文將就該協議的第二章的第二部分，即知識產權執(zhí)法的法律框架下的民事執(zhí)法部分進行初步的比較分析和研究。

一、關于民事執(zhí)法的概述：

（一）民事執(zhí)法適用的范圍：

ACTA的第7條的注釋中規(guī)定，締約方可以將專利和保密信息的保護排除在本部分也就是民事執(zhí)法這一部分的范圍之外。1.ACTA 2010-12 , Art.7: “ A Party may exclude patents and protection of undisclosed information from the scope of this Section.”這一規(guī)定的具有一定的合理性，例如，對于專利侵權案件，如果要適用訴前禁令的規(guī)定，以“被申請人正在實施或即將實施的行為構成專利侵權行為”來適用禁令或者臨時措施，就需要認定被申請人的行為是否構成專利侵權行為，但基于專利案件的復雜性，讓法官在短時間內根據專利權人的單方申請作出專利侵權的判斷，是難以令人信服的【1】。因此在民事執(zhí)法章節(jié)中的禁令、損害賠償、臨時措施、其他救濟等規(guī)定締約國可以選擇排除對于專利侵權和保密信息保護的適用，留給了締約國根據國內立法水平和經濟情況進行選擇的空間。

（二）民事執(zhí)法相關的基本原則

作為知識產權執(zhí)法的一部分，ACTA中的民事執(zhí)法除了要遵循知識產權執(zhí)法的一般義務，即確保程序的有效適用、合理公平等總義務外，還在第7條第2款還規(guī)定了“以行政程序確認案件的是非曲直并責令進行任何民事救濟時，締約方應確保該行政程序應符合基本與本節(jié)之規(guī)定相同的原則?！?這一規(guī)定與TRIPS的第49條關于行政程序的規(guī)定是完全一致的。另外，ACTA在知識產權執(zhí)法的一般義務里，比TRIPS關于知識產權執(zhí)法的總義務更多了一條（ACTA 第6條第3款）要求締約方要考慮侵權的嚴重程度、第三方利益與執(zhí)法措施和救濟之間要相協調的規(guī)定。對此，TRIPS是在第46條的其他救濟中進行闡述的。ACTA將這一條款放在一般義務中，要求締約方在民事執(zhí)法、刑事執(zhí)法、邊境措施和數字環(huán)境下執(zhí)法過程中都要遵循。這一原則規(guī)定是非常值得我國在司法實踐中借鑒的。

二、禁令與臨時措施

（一） ACTA與TRIPS關于禁令規(guī)定的比較

與TRIPS協議中關于禁令的規(guī)定相比較，ACTA的第8條與TRIPS協議的第44條存在下列差異：

1.ACTA中減少了一種例外情形，即“對于當事人在已知、或有充分理由應知經營有關商品會導致侵犯知識產權之前即已獲得或已預購的該商品”的例外。

TRIPS第44條第1款規(guī)定了對于因無過錯而進口侵害知識產權產品的當事人的免責。ACTA關于禁令的規(guī)定里則沒有出現這一免責規(guī)定，是否意味著ACTA 對于當事人不明知也沒有合理理由應知的情況下購買或者預購侵犯知識產權的產品的行為也可以適用禁令的規(guī)定？ 如果是這樣的話，ACTA對于民事救濟的適用則較之TRIPS而言更為廣泛。

2.ACTA增加了可以適用禁令的對象，即司法當局在其管轄范圍內有權在適當的情況下責令第三人停止侵權。按照TRIPS第44條第1款的規(guī)定，禁令僅針對于侵權的當事人，并未提及第三人。ACTA在適用對象上進行了延伸，延伸到了在適當情形下的第三人【2】。從ACTA2010年1月泄露的版本中的表述可以看出，這條規(guī)定的初衷在于給予權利人申請針對中間服務提供商的禁令，盡管中間服務提供商并不一定是直接侵權行為人，但給第三方的侵權提供了服務，也可以成為適用禁令的對象。這樣的規(guī)定其實是為了適應知識產權國際化保護在數字環(huán)境下的發(fā)展。

（二）ACTA與TRIPS關于臨時措施規(guī)定的比較

TRIPS協議第50條關于臨時措施的規(guī)定是協議關于知識產權執(zhí)法的重要規(guī)定之一，也是對付盜版和假冒行為最有效的手段【3】。關于臨時措施，ACTA與TRIPS都規(guī)定了兩種類型，即停止侵權的臨時措施和證據保全。具體來說，ACTA的第12條與TRIPS的第50條關于臨時措施的規(guī)定區(qū)別在于：

1.臨時措施適用的對象范圍擴大。ACTA特別規(guī)定了在適當情況下司法當局有權責令除當事人以外的第三人停止侵權。如上文對禁令規(guī)定的分析一樣，這對于有效制止數字環(huán)境下的侵權，例如責令接入服務商停止為侵權活動提供接入，提供了有力的依據。

2.強調適用案件類型。ACTA第12條的第3款規(guī)定了締約方至少應該針對侵犯著作權及鄰接權和假冒商標的案件，司法當局有權下令在民事司法程序中扣押或者留置嫌疑物品以及與侵權活動相關的材料和工具，并且包括在假冒商標案件中的書面證據，與侵權活動相關的原件或者復制品。這也是以最低標準的方式規(guī)定締約方在國內法中要至少對侵犯著作權及鄰接權和假冒商標的案件適用臨時措施。

3.臨時措施的申請人范圍的擴大。對于申請人的資格，TRIPS 第50條的第3款，要求申請人提供合法證據證明其為權利持有人，確認其權利正在被侵犯或侵權活動發(fā)生在即；而在ACTA的第12條的第4款中，申請人要提供合法證據證明自身的權利正在被侵犯或者侵權活動發(fā)生在即。由此可以看出，ACTA對于臨時措施的申請人并不要求其必須是權利持有人，只要與侵權活動相關并且利益受到影響的利害關系人都可以提出申請。

（三）中國的禁令及臨時措施相關制度

1.中國關于禁令與臨時措施

針對起訴前的侵權行為或者即將發(fā)生的侵權行為，我國民事訴訟法中沒有假處分制度，也沒有禁令制度。我國主要知識產權部門法在2000-2001年修改之前，除了民事訴訟法對訴前財產保全做出規(guī)定之外，訴前禁令在我國法律上沒有規(guī)定。加入WTO以后，建立保護知識產權的臨時措施是我國作為WTO成員方應履行的義務，為此從2000年開始，我國相繼修改了修改《專利法》、《著作權法》及《商標法》，規(guī)定了在知識產權侵權糾紛中應權利人或者利害關系人申請，法院有權采取責令訴前停止侵權行為的臨時措施，但并未稱之為“訴前禁令”【4】。

鑒于我國目前并沒有“禁令”制度這樣的表述，而TRIPS和ACTA中的禁令規(guī)定實際上也可以理解為司法機關臨時措施的一種類型【5】。為了便于分析和研究，本文將ACTA與TRIP中禁令和臨時措施的規(guī)定一并與我國現行的知識產權臨時措施制度進行比較。

2.比較分析

從TRIPS到ACTA，關于禁令和臨時措施的規(guī)定從適用的主體到對象都發(fā)生了延伸和擴展。面對ACTA帶來的新的變化，與中國現行規(guī)定存在哪些差異，本文進行如下探討：

（1）禁止侵權的對象是否包括第三人

關于ACTA第8條第1款中規(guī)定的司法當局有權在適當的情況下責令除了當事人以外的第三人停止侵權的內容，在中國現行的法律中并沒有類似的規(guī)定，授予司法當局根據申請人的請求責令第三人停止侵權。但近年來國外發(fā)生的案件已出現針對網絡知識產權侵權，特別是針對第三方的臨時措施（臨時禁令）申請。2.例如德國的音樂作品演出權與機械復制權協會（GEMA）于2007年初在科隆的州法院提出了一項有關停止侵權的知識產權臨時措施（臨時禁令）申請，要求網絡空間服務的提供者Repidshare (www.rapidshare.com., www.rapidshare.de ) 停止非法使用網絡音樂作品，該案引發(fā)了國內外的關注和討論。有學者提出針對網絡知識產權侵權案件實施臨時措施保護將會是一個很有實踐意義的區(qū)域【6】。在今后我國司法實踐中也可能同樣要面臨針對第三人的臨時措施的問題。

（2）針對侵犯著作權和假冒商標案件的臨時措施的具體內容

ACTA第12條的第3款中規(guī)定了締約方至少應該規(guī)定司法當局在侵犯著作權及鄰接權和假冒商標案件中扣押或者留置嫌疑物品、材料和工具。我國的民事訴訟法的第94條中有類似的規(guī)定，具體表現為對于財產保全可以采取的方式上，規(guī)定了司法當局可以采取“查封、扣押、凍結或者法律規(guī)定的其他方法”。對于ACTA中提及的，至少就假冒商標案件而言，可扣留與侵權有關的書面證據、原件或者復印件，在《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》中也是已經有所體現。

（3）申請臨時措施的申請人的范圍

關于臨時措施的申請人，ACTA 要求申請人證明自己的權利正在被侵犯或侵權活動發(fā)生在即，也就是說只要其權利受到或者即將受到侵犯都可以進行申請。這樣的范圍較之TRIPS的規(guī)定的“權利持有人”更為廣泛。對于申請人的范圍，我國現行立法上的表述為“專利權人或者利害關系人”、“著作權人或者與著作權有關的權利人”、“商標注冊人或者利害關系人”，這樣的規(guī)定與ACTA 規(guī)定從范圍上看是一致的。

三、損害賠償

（一）ACTA和TRIPS協議關于損害賠償的規(guī)定的比較：

1.損害賠償的原則：

關于損害賠償的原則，TRIPS 和ACTA都體現了全面賠償的原則和法定賠償的原則。

TRIPS第45條第1款和ACTA第9條第1款規(guī)定的知識產權損害賠償就行為人支付“足以彌補”給權利持有人造成的損失的損害賠償費，以及TRIPS協議第45條第2款規(guī)定的侵權者向權利所有人支付費用“可以包括適當律師費”，ACTA第9條第5款規(guī)定的“勝訴一方可以被判決獲得敗訴一方支付訴訟費和適當的律師費，或者根據締約方國內法規(guī)定的其他開支”都是全部賠償原則的體現。全面賠償原則是現代民法的最基本的賠償原則，也是各國侵權行為立法和實踐的通常參考標準。

對于法定賠償金的規(guī)定，TRIPS是在無過錯責任的歸責情形中規(guī)定“ 成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償，或者二者并處”。ACTA則在要求締約國建立一個至少針對版權侵權和假冒商標的案件中的損害賠償體系里進行了明確。

2.損害賠償責任的歸責基礎：

TRIPS確立了過錯責任原則，以及在適當場合下的無過錯原則。但是對于過錯責任原則是強制性的規(guī)定，而適當場合下的無過錯原則是可選擇性的規(guī)定。例如，TRIPS的第45條第1款規(guī)定“對已知或有充分理由應知自己從事之活動系侵權的侵權人，司法當局應責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償?！盩RIPS的第45條第2款規(guī)定“在適當場合即使侵權人不知或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償，或者二者并處?！?/p>

ACTA第9條第1款就過錯責任原則進行了規(guī)定，對于“在適當場合即使侵權人不知或無充分理由應知自己從事之活動系侵權”的情形并沒有規(guī)定。

3.損害賠償額的確定依據：

TRIPS 協議對于損害賠償只強制性規(guī)定了司法當局有權責令故意侵權人支付足以彌補損失的損害賠償費，并沒有要求司法當局明確規(guī)定具體的計算方式。對于適當場合下，侵權人的返還利潤和法定賠償，TRIPS也是采用了“可以”這樣的非強制性的表述。

相對TRIPS來說ACTA 對于損害賠償的規(guī)定更為具體更系統化，邏輯嚴密，層層遞進。ACTA第9條第1款和第2款首先分別規(guī)定了根據權利人的損失和根據侵權人獲利來計算損害賠償金的兩種救濟方式。接著在第3款中規(guī)定了締約國至少針對版權、鄰接權和假冒商標案件，確立以下一項或者以上內容的賠償體系，具體包括：1）法定賠償金；2）足以彌補權利人受到損害的賠償金的計算方式；3）至少針對版權的額外的賠償金。其中，對于“足以彌補權利人受到損害的賠償金的計算方式”，在腳注部分明確了推定的計算方式可以包括的三種類型，即權利人銷售商品的獲利乘以侵權商品數量，合理的版稅以及侵權人請求獲得授權的許可使用費及相關費用。第4款還規(guī)定了司法當局和權利人都可以選擇法定賠償金的救濟方式，也可以選擇本條款第2）項中對于權利人損失的計算方式，作為對于ACTA第9條第1款和第2款中規(guī)定的救濟方式的替代。

4.損害賠償的范圍：

按照TRIPS 協議，損害賠償包括對權利人的賠償和對于被指侵權人的賠償。其中，對權利人的賠償包括權利人的損失和包括適當律師費的其他開支。對被指侵權人的賠償是指自稱被侵權人如果濫用了知識產權執(zhí)法的民事或者行政程序，以致給被指侵權者帶來損害，則前者應向后者支付適當賠償，其中包括律師費等開支。協議用不同的措辭對權利人和侵權人都進行了規(guī)定，這是值得我們注意和借鑒的【7】156。

在ACTA 中對于權利人的損害賠償包含權利人的損失，并明確了勝訴一方可以被判決獲得敗訴一方支付訴訟費和適當的律師費，以及根據國內法規(guī)定的其他開支。對于被指侵權人的賠償，ACTA沒有在損害賠償的條款中進行規(guī)定，而是在臨時措施的條款中針對申請人的疏忽導致臨時措施被撤銷或者事后發(fā)現對知識產權的侵犯或者侵權威脅始終不存在的特定情況，規(guī)定了對被指侵權人的損害賠償。從這一方面看，TRIPS 和ACTA 都注意了權利雙方之間的利益平衡。

（二）與中國目前損害賠償立法的比較：

1.損害賠償的原則：

在知識產權損害賠償原則方面，中國關于知識產權損害賠償的規(guī)定與TRIPS和ACTA 所體現的原則是一致的，即遵循了全面賠償原則和法定賠償的原則。當然按照中國的立法和實踐還存在著在法定限額內酌定賠償的情況。

2.損害賠償責任的歸責基礎：

TRIPS協定肯定了知識產權侵權損害賠償的一個基本原則為過錯責任原則。（TRIPS45-1）這一原則在ACTA 中無疑也是得到了肯定和堅持的。從我國《民法通則》第106條第2款和幾部知識產權法律規(guī)范的規(guī)定來看，我國知識產權損害賠償的歸責原則也主要為過錯責任。同時也存在過錯推定責任，如我國《著作權法》第46條、47條是體現過錯推定原則的一種形式。3.閻鳳翔，馬劍勇：《知識產權侵權歸則原則問題研究》，萬鄂湘（主編），人民法院出版社2005年版《知識產權法理論與適用》，第36-37頁。

3.損害賠償額的確定依據：

根據我國現行《著作權法》第48條、《專利法》第60條和《商標法》第56條規(guī)定，侵害知識產權損害賠償的計算方法包括了知識產權人的損失;侵權人的獲利;法定的賠償數額以及針對于專利侵權的相當于許可使用費合理倍數的金額。由此可見，在確定損害賠償的國內立法的計算方法和種類上，我國的立法與TRIPS和ACTA的規(guī)定都是相符合的。當然我國版權法里并沒有設立額外的賠償金，但針對版權的額外賠償金的規(guī)定在ACTA中也是可選擇的。

在對于損害賠償的選擇權方面，TRIPS 沒有提及，但是ACTA 則明確規(guī)定了締約方應該確保司法當局或者權利人可以在法定賠償金、足以彌補權利人損害的特定推算方式以及按權利人損失計算的賠償金和按侵權人獲利計算的賠償金之間做出選擇。 我國只有《商標法》的司法解釋中賦予權利人選擇的權利，其他的知識產權法律法規(guī)對權利人是否享有計算賠償數額辦法的選擇權則沒有規(guī)定。隨著新技術引發(fā)的新型知識產權侵權形式的出現，賦予權利人在損害賠償方面一定的選擇權是有一定現實意義的，也是值得中國在未來司法實踐中進行論證的。

4.損害賠償的范圍：

關于損害賠償的范圍，TRIPS中明確了損害賠償金，包括了適當的律師費的其他開支。ACTA明確了損害賠償金，敗訴一方支付訴訟費和適當的律師費以及國內法規(guī)定的其他開支。

我國目前的立法對于知識產權損害賠償金的范圍也包括了以下三個方面，一為損害賠償金；二為適當的律師費；三為其他合理的開支。關于訴訟費用的承擔，我國《訴訟費用交納辦法》第29條規(guī)定了，“訴訟費用由敗訴方負擔，勝訴方自愿承擔的除外。 部分勝訴、部分敗訴的，人民法院根據案件的具體情況決定當事人各自負擔的訴訟費用數額。”按照這一條，雖然我國現行的知識產權各部門法中沒有對知識產權侵權案件中的訴訟費進行規(guī)定，但歸屬于民事訴訟的知識產權侵權訴訟的勝訴一方也是可以根據這個辦法規(guī)定請求敗訴方來負擔訴訟費用的。我國與知識產權相關的立法體現了傾向于權利人的比較完備的保護。

四、 其他救濟

TRIPS第46條規(guī)定的“其他救濟”其實是相對于“禁令”、“賠償”來說的特殊救濟，包括將侵權商品排除出商業(yè)渠道，銷毀侵權商品以及將制作侵權商品的原料與工具排除出商業(yè)渠道。同時，協議還規(guī)定了“應顧及第三方利益”，以及“顧及侵權的嚴重程度和所下令使用的救濟之間相協調的需要?！?TRIPS 中關于救濟適度的原則性規(guī)定值得我國在知識產權執(zhí)法中借鑒。我國現有的知識產權法和訴訟法中，缺乏這種要求救濟適度的具體規(guī)定或原則性規(guī)定，容易導致法官在自由裁量的權限范圍內判決出“不協調”的案子【7】15.我國《信息網絡傳播權保護條例》第13條中規(guī)定的“著作權行政管理部門為了查處侵犯信息網絡傳播權的行為，可以要求網絡服務提供者提供涉嫌侵權的服務對象的姓名（名稱）、聯系方式、網絡地址等資料?！?。

在其他救濟的類型方面，ACTA 第10條與TRIPS第46條的規(guī)定基本一致，包括將侵權商品排除出商業(yè)渠道，銷毀侵權商品以及將制作侵權商品的原料與工具排除出商業(yè)渠道。所不同的是，ACTA矛頭直指盜版商品和假冒商標商品，明確設定了“至少針對盜版商品和假冒商標商品”的最低標準；對于執(zhí)行費用TRIPS 并沒有指導性的規(guī)定，ACTA則明確了締約方可以規(guī)定這些救濟的執(zhí)行費用由侵權人承擔；對于救濟適度的原則，ACTA 沒有在這些特殊的救濟中規(guī)定，但是根據ACTA的引言中所述，該協議目標之一是對TRIPS中的知識產權執(zhí)法問題進行補充，那么對于TRIPS中已經確立和明確的原則性規(guī)定不再贅述也是合理的，締約國仍然可以對救濟適度性原則進行適用。

五、獲得信息權

TRIPS 協議的第47條關于“獲得信息權”規(guī)定司法機關應有權責令侵權人將制造和銷售侵權商品或提供侵權服務的第三方的身份及銷售渠道等信息提供給權利持有人。ACTA 的第11條對于“獲得信息權”的規(guī)定更為具體。主要表現為對于向權利持有人提供的信息的范圍定義的更加廣泛。具體的信息擴張到了以下三個層面：第一，與侵權活動或者被指侵權活動相關的任何人；第二，侵權或被指侵權商品或者服務的生產方法或者銷售渠道；第三，被指參與生產和銷售這些商品或者服務的第三人的信息確認以及他們的銷售渠道的信息確認。對于獲得信息權范圍的擴張，在國際上也存在爭議，有學者也提出這樣的規(guī)定是否會過多干涉隱私權的顧慮。4.Kaminski, Margot.2011. “An Overview and the Evolution of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement(ACTA) ”, PIJIP Research Paper no.19. American University Washington College of Law, Washingtion,DC.

我國的知識產權各部門法和民事訴訟法里都沒有關于“獲得信息權”規(guī)定，只有在2006年開始實施的《信息網絡傳播權保護條例》中有類似的規(guī)定，從行政執(zhí)法程序中體現了對這一權利的維護。5.我國《信息網絡傳播權保護條例》第13條中規(guī)定的“著作權行政管理部門為了查處侵犯信息網絡傳播權的行為，可以要求網絡服務提供者提供涉嫌侵權的服務對象的姓名（名稱）、聯系方式、網絡地址等資料?！痹诨ヂ摼W環(huán)境下發(fā)生的知識產權侵權案件中，盜版和假冒商品的傳播往往依賴特定的網絡平臺和網絡服務提供商，通過要求網絡服務提供商對于具體網絡服務使用者信息的披露，為幫助權利人找到直接侵權人從而更有效地保護自己的利益提供了可能。

[1]單小光、許春明.知識產權制度與經濟增長：機制、實證、優(yōu)化[M]. 北京：經濟科學出版社,2009:322.

[2] Kaminski, Margot.2011. “An Overview and the Evolution of the Anti-Counterfeiting Trade Agreement(ACTA) ”, PIJIP Research Paper no.19. American University Washington College of Law, Washingtion,DC.

[3]方明.TRIPS協議中的臨時措施及在我國的適用[J].學海，2003（4）.

[4]萬鄂湘.知識產權法理論與適用[M]. 北京：人民法院出版社，2005:64.

[5]馮漢橋.對外貿易中知識產權執(zhí)法與司法保護協調問題研究[J]. 電子知識產權,2007（12）.

[6]武卓敏.德國網絡知識產權訴前臨時禁令案[N]. 2007年，北大法律信息網，http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail. asp?ArticleId=36850 .

[7]鄭成思.WTO知識產權協議逐條講解[M].北京：中國方正出版社,2002:156.