文 / 任凡

我國《商標(biāo)法》目前尚未確立防御商標(biāo)概念，國內(nèi)相關(guān)文獻(xiàn)也較少，且大都停留在概念分析及功能闡述上，對防御商標(biāo)功能的的具體實(shí)現(xiàn)也存在認(rèn)識上的誤區(qū)。盡管如此，我國商標(biāo)注冊主管機(jī)構(gòu)對注冊實(shí)踐中商標(biāo)權(quán)人注冊防御商標(biāo)并未予以否定[1]。防御商標(biāo)戰(zhàn)略也經(jīng)常被大企業(yè)、大品牌作為企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重要組成部分。有些地方政府在制定商標(biāo)戰(zhàn)略時(shí)，也將防御商標(biāo)作為戰(zhàn)略的重要組成部分，并對相關(guān)的注冊企業(yè)予以指導(dǎo)和支助。1.如（川府發(fā)[2009]16號）四川省人民政府關(guān)于印發(fā)《四川省強(qiáng)力推進(jìn)工業(yè)品牌戰(zhàn)略實(shí)施意見（2009年修訂）》的通知：二、推進(jìn)工業(yè)品牌建設(shè)的主要途徑和措施：（六）重點(diǎn)推進(jìn)工業(yè)企業(yè)注冊商標(biāo)及防御商標(biāo)和域名，推進(jìn)產(chǎn)業(yè)區(qū)域注冊集體商標(biāo)、證明商標(biāo)和域名，鼓勵(lì)進(jìn)行商標(biāo)國際注冊或在境外相關(guān)國家（或地區(qū)）注冊商標(biāo)，堅(jiān)決制止省內(nèi)企業(yè)和區(qū)域商標(biāo)、域名被惡意搶注等現(xiàn)象；（烏政辦〔2011〕14號）烏魯木齊市人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)烏魯木齊市實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略發(fā)展規(guī)劃的通知：四、主要措施：（五）加強(qiáng)對企業(yè)商標(biāo)發(fā)展的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和服務(wù)，為企業(yè)實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略指路引航。重點(diǎn)幫助有規(guī)模的企業(yè)進(jìn)行防御商標(biāo)和聯(lián)合商標(biāo)注冊。類似的規(guī)定在（蚌政辦〔2010〕143號）蚌埠市人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)蚌埠市商標(biāo)戰(zhàn)略工作實(shí)施意見的通知、（津政辦發(fā)〔2009〕157號）天津市人民政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)市工商局關(guān)于我市實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展意見的通知、（閩工商綜〔2008〕450號）福建省工商局印發(fā)《關(guān)于推進(jìn)實(shí)施商標(biāo)品牌帶動(dòng)工作的指導(dǎo)意見》的通知中均有明確提及。防御商標(biāo)制度作為一個(gè)舶來品，確有它獨(dú)具魅力的地方，但是在該制度的創(chuàng)始者和其他外國先行實(shí)踐者已對其予以深刻反思的同時(shí)，我們有必要在該項(xiàng)制度的引進(jìn)和具體實(shí)施上保持清醒的頭腦。防御商標(biāo)遠(yuǎn)非商標(biāo)權(quán)保護(hù)的靈丹妙藥，囿于該制度創(chuàng)設(shè)的特殊機(jī)理，它也有較大的局限性，對此我們必須有清醒的認(rèn)識，這一點(diǎn)在防御商標(biāo)司法保護(hù)的過程中表現(xiàn)尤為明顯。本文以 “小天鵝”案為研究對象，探究防御商標(biāo)保護(hù)的特殊規(guī)則，以期對防御商標(biāo)的認(rèn)識、防御商標(biāo)的運(yùn)用、保護(hù)及我國《商標(biāo)法》對防御商標(biāo)制度的引進(jìn)提供些許參考。

一、相關(guān)案情

原告無錫小天鵝股份有限公司于2000年注冊了第1397536號“”和第1397540號 “小天鵝”商標(biāo)，核定使用商品類別均為第11類，包括空氣調(diào)節(jié)設(shè)備、空氣調(diào)節(jié)裝置、干燥設(shè)備等，目前該兩商標(biāo)仍處于法律有效保護(hù)期限內(nèi)。原告無錫小天鵝股份有限公司在訴狀中明確，其僅將上述注冊商標(biāo)用于冰箱、冷柜、洗衣機(jī)上，未擴(kuò)大使用范圍，也未許可任何企業(yè)使用“小天鵝”商標(biāo)生產(chǎn)、制造其他任何產(chǎn)品。被告武漢市寶慧商貿(mào)有限公司銷售的小型取暖器上有上述兩個(gè)商標(biāo)的組合圖形。原告無錫小天鵝股份有限公司認(rèn)為被告武漢市寶慧商貿(mào)有限公司銷售的帶有上述商標(biāo)的取暖器侵犯了其上述兩個(gè)商標(biāo)專用權(quán)，請求停止侵權(quán)、賠禮道歉和賠償損失。另外，法院經(jīng)審理查明，無錫小天鵝股份有限公司同時(shí)在第11類商品取暖器上注冊了第1169491號“”和第1006364“小天鵝”兩個(gè)商標(biāo)，原告在洗衣機(jī)上的注冊的“小天鵝”商標(biāo)于1997年被國家工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定為馳名商標(biāo)。本案當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)即，被控侵權(quán)商品是否侵犯了原告主張權(quán)利的第1397536號第1397540號兩個(gè)商標(biāo)。

二、審判

一審法院經(jīng)審理，認(rèn)為空氣調(diào)節(jié)設(shè)備、空氣調(diào)節(jié)裝置與被控侵權(quán)商品在商品性能、功能、用途、材質(zhì)等方面均存在明顯不同，在商品分類表中也被劃置不同的小類，顯屬不同商品，被控侵權(quán)商品不屬于侵犯原告主張的第1397536號和第1397540號商標(biāo)商標(biāo)權(quán)的商品，被告在本案中不構(gòu)成侵權(quán)。具體理由如下：一、被控侵權(quán)商品與該兩商標(biāo)核定使用的商品不屬相同商品；二、原告小天鵝公司在本案主張的該兩商標(biāo)，原告小天鵝公司明確并未投入實(shí)際使用，在被控侵權(quán)商品與該兩商標(biāo)核定使用的商品不同的情形下，將與該兩商標(biāo)核定使用的商品明顯不同的商品認(rèn)定為類似商品，與《商標(biāo)法》禁止混淆的出發(fā)點(diǎn)不符。理由是《商標(biāo)法》意義上的類似是指混淆性類似，只有存在導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的可能的商品才認(rèn)定為類似商品。本案中，被控侵權(quán)商品與原告小天鵝公司主張權(quán)利的兩個(gè)商標(biāo)核定使用的商品在產(chǎn)品功能、用途、銷售渠道等方面存在明顯的不同，不會(huì)造成消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn)，不屬于類似商品。在主張權(quán)利的商標(biāo)未實(shí)際投入使用的情形下，將不同商品認(rèn)定為類似商品不僅缺乏法律依據(jù)，且破壞了商品分類的基礎(chǔ)。另外，也不當(dāng)擴(kuò)大了該兩商標(biāo)的保護(hù)范圍。三、原告小天鵝公司在洗衣機(jī)商品上注冊的“小天鵝”商標(biāo)早在1997年就被國家工商行政管理主管機(jī)關(guān)認(rèn)定為馳名商標(biāo)，目前仍處于使用過程中。且，該公司專門在（小型）取暖器商品上注冊了第1006364號“小天鵝”和第1169491號“”商標(biāo)，該兩商標(biāo)標(biāo)識與被控侵權(quán)商品上標(biāo)注的“小天鵝”商標(biāo)標(biāo)識相應(yīng)部分完全相同，該各獨(dú)立部分顯著性也無明顯差異，屬近似商標(biāo)。在此情形下，原告小天鵝公司完全可以上述三個(gè)即馳名商標(biāo)和上述第1006364號、第1169491號商標(biāo)作為權(quán)利基礎(chǔ)維護(hù)自身的合法權(quán)益，而無需堅(jiān)持要求法院擴(kuò)大商標(biāo)保護(hù)范圍以保護(hù)其合法權(quán)益；四、我國《商標(biāo)法》雖然未有防御商標(biāo)的規(guī)定，但從原告小天鵝公司商標(biāo)注冊、使用及馳名的情況等看，原告小天鵝公司在本案主張權(quán)利的第1397536號和第1397540號商標(biāo)主要為防御性注冊商標(biāo)。對防御性注冊商標(biāo)，目前《商標(biāo)法》并未明確其是否可免于《中華人民共和國商標(biāo)法》第四十四條第四項(xiàng)規(guī)定的連續(xù)使用義務(wù)，對連續(xù)多年未被實(shí)際投入使用但又未被行政主管機(jī)關(guān)撤銷的注冊商標(biāo)，法院雖對該商標(biāo)的效力不予置評，但是在司法保護(hù)上應(yīng)把握合理的平衡。具體到本案，第1397536號和1397540號注冊商標(biāo)的保護(hù)范圍宜以核定使用的商品為限，而不能過度擴(kuò)大其保護(hù)范圍。

三、評析

本案是一起防御商標(biāo)維權(quán)的典型案例，集中體現(xiàn)了防御商標(biāo)的三個(gè)主要特性：防御商標(biāo)的特殊功能、防御商標(biāo)禁止權(quán)范圍的影響因素、防御商標(biāo)侵權(quán)判定中類似商品的判斷。

（一）防御商標(biāo)的特殊功能

防御商標(biāo)起源于1938年《英國商標(biāo)法》，當(dāng)時(shí)法律引入防御商標(biāo)的概念并依法予以保護(hù)，主要是基于以下考慮：即當(dāng)某一商標(biāo)在某一指定商品上注冊且已馳名時(shí)，如果他人將該商標(biāo)用于與注冊商標(biāo)非類似的商品上時(shí)，消費(fèi)者也會(huì)認(rèn)為兩者的來源同出一轍或認(rèn)為兩者之間有某種必然聯(lián)系而造成混淆和誤認(rèn)[2]。在為防御商標(biāo)和聯(lián)合商標(biāo)提供注冊保護(hù)的國家大都不是不加區(qū)別地允許一切注冊商標(biāo)所有人取得這兩種特殊商標(biāo)的注冊。一般來說，只有馳名商標(biāo)的權(quán)利人才會(huì)獲準(zhǔn)這種商標(biāo)，從而使其成為對馳名商標(biāo)進(jìn)行特殊保護(hù)的一種措施[1]。由此可見，防御商標(biāo)的制度根基或者說創(chuàng)設(shè)目的是加強(qiáng)對馳名商標(biāo)的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)馳名商標(biāo)跨類保護(hù)。法律對防御商標(biāo)的確認(rèn)，與當(dāng)時(shí)馳名商標(biāo)保護(hù)的現(xiàn)狀是密切關(guān)聯(lián)的。在英國在世界范圍內(nèi)首次確立防御商標(biāo)時(shí)，注冊馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)并未得到法律和相關(guān)國際公約確認(rèn)。在1994年TRIPS協(xié)議簽訂后，注冊馳名商標(biāo)跨類保護(hù)有了明確規(guī)定。防御商標(biāo)制定之初的歷史使命至此已經(jīng)完成，英國也于1994年修訂《商標(biāo)法》時(shí)刪除了防御商標(biāo)的有關(guān)規(guī)定。

當(dāng)然，我們不能因防御商標(biāo)隨著馳名商標(biāo)保護(hù)的不斷完善，其預(yù)設(shè)的價(jià)值已被削弱，而對該制度予以全盤否定。防御商標(biāo)作為馳名商標(biāo)保護(hù)的特殊制度，仍有一定的現(xiàn)實(shí)意義。作為一項(xiàng)防御措施，防御商標(biāo)作為引證商標(biāo)在防止他人注冊，作為權(quán)利依據(jù)在減輕商標(biāo)權(quán)人的舉證負(fù)擔(dān)，減少對商品類似判定的爭議等方面均效果明顯。對他人在不同商品上的注冊行為，在先注冊的防御商標(biāo)可以直接作為注冊異議的引證商標(biāo)，申請駁回他人的注冊申請，如果沒有防御商標(biāo)的存在，對他人注冊申請的異議，需要提交大量的證據(jù)證明商品的類似、消費(fèi)者可能存在混淆等其他諸多證據(jù)；在商標(biāo)侵權(quán)發(fā)生時(shí)，防御商標(biāo)也可以作為權(quán)利證據(jù)予以主張，對他人在防御商標(biāo)核定使用商品的相同商品上使用防御商標(biāo)的行為，可以請求法院直接判令停止侵權(quán)，如若沒有防御商標(biāo)的注冊，馳名商標(biāo)的所有人要實(shí)現(xiàn)在非相同商品上得以保護(hù)，在當(dāng)前馳名商標(biāo)個(gè)案認(rèn)定的情況下，其舉證責(zé)任尤為沉重；另外，在商標(biāo)侵權(quán)判定中，類似商品的判定是一個(gè)彈性極大的概念，存在一定的主觀判斷的空間，在注冊異議及商標(biāo)侵權(quán)判定中可能不同的審理人員會(huì)得出不同的審理結(jié)論，為避免維權(quán)的不穩(wěn)定，注冊防御商標(biāo)是一種不錯(cuò)的選擇。

在此，需要對防御商標(biāo)擴(kuò)大馳名商標(biāo)保護(hù)范圍的功能的說法予以糾正。防御商標(biāo)的存在如上文所述，是馳名商標(biāo)保護(hù)的特殊舉措，馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍由其注冊情況、實(shí)際使用情況及相關(guān)市場因素決定，其與防御商標(biāo)雖然存在關(guān)聯(lián)，但本身仍是相互獨(dú)立的，其保護(hù)范圍與防御商標(biāo)注冊與否，并無直接關(guān)聯(lián)，馳名商標(biāo)專用權(quán)或禁止權(quán)范圍的確定，無需考慮防御商標(biāo)的注冊情況。另外，需要特別強(qiáng)調(diào)的是，防御商標(biāo)上述效能的發(fā)揮，其有一個(gè)基本前提，即他人的注冊行為和侵權(quán)行為發(fā)生在與防御商標(biāo)核定使用商品的相同商品上。

本案中，原告主張權(quán)利的兩個(gè)商標(biāo)的商標(biāo)標(biāo)識與原告馳名的商標(biāo)標(biāo)識完全相同，且該兩商標(biāo)又未投入實(shí)際使用，注冊的商品在商品分類表中分屬不同的小類。從該兩商標(biāo)的注冊、使用及原告馳名商標(biāo)的情況看，原告主張權(quán)利的兩個(gè)商標(biāo)符合標(biāo)識與防御商標(biāo)標(biāo)識相同、防御性、附隨性、正商標(biāo)為馳名商標(biāo)的基本特征，屬典型的防御性注冊商標(biāo)。原告放棄以馳名商標(biāo)和在（小型）取暖器上注冊的商標(biāo)主張權(quán)利，而以涉案兩個(gè)商標(biāo)主張權(quán)益，直接給出了劃定防御商標(biāo)禁止權(quán)合理范圍的難題，使得本案極具典型意義。

（二）“使用”對防御商標(biāo)禁止權(quán)范圍的影響

如上文所述，較之普通商標(biāo)，防御商標(biāo)的價(jià)值更多的是防御，而非給權(quán)利人帶來直接的經(jīng)濟(jì)收益。該價(jià)值的大小取決于其禁止權(quán)的涵括范圍。從《商標(biāo)法》制止混淆的基本原理看，無論是防御商標(biāo)抑或普通商標(biāo)，其禁止權(quán)的范圍均取決于商標(biāo)是否被投入使用以及使用產(chǎn)生的實(shí)際效果。雖然我國《商標(biāo)法》對注冊商標(biāo)規(guī)定了連續(xù)使用的義務(wù)，對達(dá)到一定期限而未投入使用的商標(biāo)規(guī)定了撤銷制度，但對注冊的防御商標(biāo)，似乎沒有因防御商標(biāo)未被實(shí)際投入使用而被撤銷的先例。與確立防御商標(biāo)的外國立法明確防御商標(biāo)免于使用的義務(wù)不同，實(shí)踐中，我國商標(biāo)主管機(jī)關(guān)默認(rèn)了防御商標(biāo)免于實(shí)際使用的義務(wù)。從防御商標(biāo)制度設(shè)立的目的看，注冊防御商標(biāo)本不意欲使用，而只是一種防護(hù)措施。但是商標(biāo)使用對商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍的劃定卻不因是否為防御商標(biāo)而有所區(qū)別，否則，將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出防御商標(biāo)創(chuàng)立的初衷，過度擴(kuò)大防御商標(biāo)的權(quán)利范圍。不同的商標(biāo)由于其所有人在商標(biāo)使用中投入的勞動(dòng)存在差異，其強(qiáng)度有別，商標(biāo)保護(hù)的范圍也有所不同[3]。在此，需要指出的是，雖然防御商標(biāo)與正商標(biāo)標(biāo)識相同，但是兩者仍為獨(dú)立的商標(biāo)，正商標(biāo)也即馳名商標(biāo)本身的使用以及具有的高知名度不能當(dāng)然及于防御商標(biāo)。防御商標(biāo)自身使用與否以及實(shí)際使用產(chǎn)生的效果直接影響該商標(biāo)自身的禁止權(quán)的范圍。在此方面，防御商標(biāo)禁止權(quán)范圍的確定方式理應(yīng)與一般商標(biāo)禁止權(quán)范圍的確定方式相一致。

根據(jù)商標(biāo)權(quán)禁止權(quán)的一般理論基礎(chǔ)，商標(biāo)禁止權(quán)的延及范圍與商標(biāo)的特性與功能息息相關(guān)。法律將商標(biāo)作為一種私權(quán)進(jìn)行保護(hù)，主要是保證商標(biāo)功能的發(fā)揮。而商標(biāo)的基本功能是向消費(fèi)者或者終端使用者標(biāo)識出有關(guān)商品或者服務(wù)的來源特征，使之與其他來源的商品或者服務(wù)區(qū)別，以避免混淆的可能[4]。進(jìn)而，商標(biāo)權(quán)益保護(hù)的核心是保護(hù)商標(biāo)與商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，它主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是防止利用，禁止競爭者擅自利用這種聯(lián)系；二是防止損毀，禁止競爭者破壞這一聯(lián)系[5]。只有存在損害、不當(dāng)利用商標(biāo)商譽(yù)、誤導(dǎo)消費(fèi)者的行為才是商標(biāo)權(quán)禁止的對象。防御商標(biāo)禁止權(quán)的對象同樣需滿足上述要求。對目前大多處于“閑置”狀態(tài)的防御商標(biāo)，從防御商標(biāo)的基本原理、利益平衡及司法實(shí)踐的具體情況看，其禁止權(quán)的范圍應(yīng)以其核定使用的商品為限。具體理由如下：首先，該禁止權(quán)的合理范圍與防御商標(biāo)注冊初衷相符。單個(gè)防御商標(biāo)作為正商標(biāo)的防御手段，其不能代替正商標(biāo)，實(shí)際上也不可能代替正商標(biāo)，每個(gè)防御商標(biāo)均是防御商標(biāo)群中的一份子，而且在防御商標(biāo)注冊范圍的現(xiàn)實(shí)可行性上，該防御商標(biāo)群也僅能形成有限的保護(hù)藩籬。如果擴(kuò)大防御商標(biāo)的保護(hù)范圍，顯然與單個(gè)防御商標(biāo)預(yù)設(shè)的功能不符，也必然會(huì)破壞各防御商標(biāo)之間的防御界限；其次，無論是防御商標(biāo)還是普通商標(biāo)，其禁止權(quán)的范圍以制止消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn)為界。未經(jīng)使用的防御商標(biāo)，由于未被實(shí)際投入使用，實(shí)際上不會(huì)造成消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn)，但基于對正商標(biāo)的保護(hù)，法律免于防御商標(biāo)使用義務(wù)，同時(shí)也認(rèn)可未經(jīng)使用的防御商標(biāo)可以作為引證商標(biāo)和權(quán)利商標(biāo)。要實(shí)現(xiàn)該立法目的，必然要賦予防御商標(biāo)一定的禁止權(quán)，推定消費(fèi)者的混淆和誤認(rèn)。但對與防御商標(biāo)核定使用商品不同的商品，如果擴(kuò)大混淆和誤認(rèn)可能性的認(rèn)定，顯然會(huì)過度擴(kuò)大防御商標(biāo)的保護(hù)范圍；再次，從司法實(shí)踐和當(dāng)前的司法政策規(guī)范性文件看，對未經(jīng)使用的商標(biāo)，雖然予以保護(hù)，但保護(hù)范圍非常有限。對連續(xù)三年以上未經(jīng)使用的商標(biāo)，更是有不予保護(hù)或弱化保護(hù)的趨勢。未經(jīng)使用的防御商標(biāo)雖然與普通商標(biāo)有所不同，但是未經(jīng)使用的事實(shí)在確定保護(hù)范圍時(shí)仍必須予以考慮；最后，從利益平衡的角度，未經(jīng)使用的防御商標(biāo)其禁止權(quán)范圍宜與其可“行”的范圍保持一致。

防御商標(biāo)雖以不使用為常態(tài)，但企業(yè)在開展多種經(jīng)營中，也可能將防御商標(biāo)投入實(shí)際使用。對實(shí)際投入使用的防御商標(biāo)，與普通商標(biāo)不同的是，其防御商標(biāo)的身份猶存。但經(jīng)過使用，防御商標(biāo)在使用的商品上將產(chǎn)生絕對的顯著性和知名度，且顯著性和知名度也會(huì)處于不斷變化過程中。在商標(biāo)這一標(biāo)識類知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)中，盡管商標(biāo)使用權(quán)的范圍不會(huì)因?yàn)轱@著性和知名度的變化而變化，但商標(biāo)權(quán)禁止權(quán)的權(quán)利范圍卻會(huì)隨著商標(biāo)顯著性、商標(biāo)的知名度以及消費(fèi)者的注意力的變化而相應(yīng)地延展或者壓縮，法院因此需要在個(gè)案審判實(shí)踐中進(jìn)行相應(yīng)的重新界定。商標(biāo)各個(gè)時(shí)期顯著性的變換受諸多因素的影響，如商標(biāo)的使用、推廣情況，商標(biāo)權(quán)人的維護(hù)，競爭者的使用，消費(fèi)者的認(rèn)知水平等。商標(biāo)顯著性的判斷很難有一般公式予以適用，但通常來說，商標(biāo)、特別是顯著性不強(qiáng)的商標(biāo)，其顯著性會(huì)隨著經(jīng)營者對該標(biāo)志的持續(xù)推廣和使用而不斷增強(qiáng)；商標(biāo)的顯著性與商標(biāo)保護(hù)范圍之間應(yīng)該是一種相互強(qiáng)化的關(guān)系，則禁止權(quán)的范圍亦將隨著商標(biāo)顯著性的增強(qiáng)而擴(kuò)大。反之，商標(biāo)權(quán)人的不規(guī)范使用、對商標(biāo)的疏忽保護(hù)、競爭者的濫用、消費(fèi)者的誤讀等均可能導(dǎo)致商標(biāo)顯著性的減弱，商標(biāo)甚至可能因此而淪落為商品通用名稱，此時(shí)，商標(biāo)權(quán)禁止權(quán)的范圍當(dāng)然相應(yīng)萎縮直至不復(fù)存在。

商標(biāo)的使用直接決定著其顯著性和知名度，而該兩因素又直接影響商標(biāo)禁止權(quán)的保護(hù)范圍。一般而言，隨著商標(biāo)絕對顯著性的增強(qiáng)，商標(biāo)權(quán)禁止權(quán)的范圍變寬，隨著商標(biāo)顯著性減弱，商標(biāo)權(quán)禁止權(quán)的范圍變窄；同樣，隨著商標(biāo)知名度的提升，商標(biāo)權(quán)禁止權(quán)的范圍擴(kuò)大，隨著商標(biāo)知名度的降低，商標(biāo)權(quán)禁止權(quán)的范圍縮??；在商標(biāo)權(quán)禁止權(quán)的保護(hù)中，應(yīng)進(jìn)行個(gè)案分析，根據(jù)商標(biāo)的實(shí)時(shí)顯著性和知名度作出相應(yīng)的保護(hù)。防御商標(biāo)在實(shí)際投入使用后，與普通商標(biāo)相同，其禁止權(quán)的范圍的確定與普通商標(biāo)無異。對已經(jīng)實(shí)際投入使用的防御商標(biāo)，只要存在混淆的可能，就將涉及類似商品和服務(wù)的判定。

本案中，原告主張權(quán)利的兩個(gè)商標(biāo)并未投入實(shí)際使用，在侵權(quán)與否上，雖然法院判決緊扣《商標(biāo)法》對商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件的角度，從商標(biāo)和商品兩個(gè)角度進(jìn)行論述，但筆者的觀點(diǎn)是，在此情形下，無需考慮判斷商品的類似，只要不是相同商品，則直接以不侵權(quán)論。

（三）馳名商標(biāo)動(dòng)態(tài)變化對防御商標(biāo)禁止權(quán)范圍的影響

商標(biāo)馳名是一種適時(shí)的狀態(tài)，隨著諸多市場因素的影響，商標(biāo)的馳名度會(huì)發(fā)生相應(yīng)的增減，有的甚至?xí)皇袌鰺o情地淘汰。對馳名商標(biāo)具有防御作用的防御商標(biāo)，會(huì)因馳名商標(biāo)的動(dòng)態(tài)變化對其兩者的關(guān)系產(chǎn)生一定的影響。防御商標(biāo)與正商標(biāo)雖系獨(dú)立的存在，但防御商標(biāo)對正商標(biāo)有一定的附屬性。正商標(biāo)馳名度的變化雖不直接及于防御商標(biāo)，但防御商標(biāo)的禁止權(quán)范圍仍受正商標(biāo)馳名度的影響。一般而言，正商標(biāo)不再馳名時(shí)，防御商標(biāo)的防御基礎(chǔ)已不存在，其本身面臨因未被使用而撤銷的風(fēng)險(xiǎn)，則當(dāng)然已無禁止他人使用的權(quán)利。對未被實(shí)際投入使用的防御商標(biāo)，在正商標(biāo)保持馳名的狀態(tài)時(shí)，防御商標(biāo)在相同商品的范圍內(nèi)持續(xù)發(fā)揮其防御的作用，且在這個(gè)范圍內(nèi)應(yīng)該保持恒定。對已經(jīng)被實(shí)際投入使用的防御商標(biāo)，因其在防御商標(biāo)身份外，已經(jīng)具備普通商標(biāo)的全部特性，其獨(dú)立性較之未投入實(shí)際使用的防御商標(biāo)強(qiáng)，禁止權(quán)的范圍受馳名商標(biāo)動(dòng)態(tài)變化影響較小。該類防御商標(biāo)的禁止權(quán)的范圍應(yīng)與其使用產(chǎn)生的適時(shí)知名度和顯著性相一致，具體確定方法與普通商標(biāo)禁止權(quán)的范圍無異，也即其侵權(quán)判定的商標(biāo)近似、商品類似的判斷與普通商標(biāo)侵權(quán)考量相同的因素。

綜上，防御商標(biāo)作為馳名商標(biāo)的防御措施，在防護(hù)馳名商標(biāo)被侵害上有積極意義，但防御商標(biāo)有明顯的自身局限性，我國《商標(biāo)法》在未來修訂過程中即使確認(rèn)該制度，也應(yīng)該將防御商標(biāo)禁止權(quán)的范圍明確予以規(guī)定，對使用和未經(jīng)使用的防御商標(biāo)予以區(qū)別對待。商標(biāo)權(quán)人在維權(quán)過程中，應(yīng)根據(jù)維權(quán)的實(shí)際需要，綜合考慮防御商標(biāo)禁止權(quán)的范圍，選擇合適的商標(biāo)作為維權(quán)的依據(jù)。

【1】王小云.對防御商標(biāo)和聯(lián)合商標(biāo)的思考[J].中華商標(biāo)，2001(2):21.

【2】凱蓉.防御商標(biāo)利弊談[J].工商行政管理,1997(18):22.

【3】文學(xué).商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究[M].法律出版社，2008:113.

【4】Jeremy Plillips ,llanah Simon.Trade Mark use[M]. NewYork : Oxford University Press Inc., 2005:25.

【5】鄭其斌.論商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)[M].人民法院出版社,2009:89-91.