劉銀良 北京大學(xué)法學(xué)院

論我國商標(biāo)法的完善：從制度到文本基于《商標(biāo)法》第三次修訂草案（征求意見稿）的討論

劉銀良 北京大學(xué)法學(xué)院

歷經(jīng)三十年發(fā)展，我國商標(biāo)制度建設(shè)已取得很大成就，但也存在不少制度問題需要通過法律修訂予以解決。新公布的《商標(biāo)法》（修訂草案征求意見稿）在很多方面已有提高，但無論從實(shí)體還是程序角度看它仍有進(jìn)一步改進(jìn)的必要，以維護(hù)商標(biāo)制度對(duì)于公平和效率的追求。需要著重關(guān)注和解決的問題包括馳名商標(biāo)的認(rèn)定與管理、未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)、如何提高商標(biāo)確權(quán)效率等。從法律文本角度看，“征求意見稿”也有不少條文可以補(bǔ)充或改善。

自2003年國家商標(biāo)行政管理機(jī)關(guān)啟動(dòng)第三次商標(biāo)法修訂工作以來，修訂草案幾易其稿，每次都受到人們普遍關(guān)注，引發(fā)熱烈討論。經(jīng)咨詢國內(nèi)各機(jī)構(gòu)和專家以及世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）總干事的意見，《商標(biāo)法（修訂稿）》（送審稿）最終于2009年形成，呈交國務(wù)院法制辦公室審核。1.李建昌.貫徹落實(shí)lt;國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要gt; 大力推進(jìn)商標(biāo)戰(zhàn)略實(shí)施 加快lt;商標(biāo)法gt;第三次修改進(jìn)程[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán),2010(1):11-15.法制辦曾就“送審稿”于2010年召開專家論證會(huì)2.劉曉霞.商標(biāo)法第三次修改的進(jìn)展情況及主要問題[J].中華商標(biāo),2010(10):5-6頁。，后形成《商標(biāo)法》（修訂草案征求意見稿），于2011年9月通過互聯(lián)網(wǎng)向社會(huì)發(fā)布，公開征求各界意見3.國務(wù)院法制辦公室.中華人民共和國商標(biāo)法（修訂草案征求意見稿）[EB/OL].（2011-09-02）[2011-10-06]http://yijian.chinalaw.gov.cn/lisms/ action/loginAction.do?loginfre=loginfre.。這反映了我國當(dāng)前立法工作中廣采民意的思路，社會(huì)公眾當(dāng)然也有義務(wù)各盡所能，為我國商標(biāo)法的修改貢獻(xiàn)綿薄之力。

與現(xiàn)行《商標(biāo)法》相比，“修訂草案征求意見稿”（以下簡稱“征求意見稿”）無論是在實(shí)體內(nèi)容還是在程序方面均有較多改善，如為提高商標(biāo)確權(quán)效率所做的努力以及對(duì)諸條款的有益補(bǔ)充（如可注冊(cè)商標(biāo)要素、侵權(quán)行為種類、對(duì)商標(biāo)權(quán)的限制等）。然而，若從規(guī)范的商標(biāo)法文本標(biāo)準(zhǔn)視之，“征求意見稿”仍存在一些問題需要改善或可以改善。僅就其現(xiàn)有框架和內(nèi)容來看，它并不像一個(gè)歷經(jīng)八年磨練而成的法律文本。考慮到商標(biāo)法本次修訂并無急迫的外來壓力需要應(yīng)對(duì)，而更多地是出于我國商標(biāo)制度的自我改善需求，因此建議本次修訂更加從容一些，盡量消除我國商標(biāo)制度中的現(xiàn)有缺陷及潛在缺陷，使之成為兼具公平與效率的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)制度，有益于我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步，以免出現(xiàn)本修訂案尚未生效，新的修訂要求又被提出的尷尬局面。

本文首先重述商標(biāo)法基本原理和原則——它們是商標(biāo)制度的基礎(chǔ)，也是解決我國現(xiàn)行商標(biāo)制度的諸多問題的理論依據(jù)。然后本文分別從公平、效率和法律文本三方面分析本修訂案涉及的部分問題及其解決辦法，最后是簡短的結(jié)語。在論述中，本文會(huì)視需要比較其他國家、區(qū)域組織或國際的相關(guān)規(guī)定，以探討如何完善我國的商標(biāo)法律制度。

一、商標(biāo)法基本原理

商標(biāo)（trademark, trade mark）作為一種商業(yè)標(biāo)志，其基本功能在于指示商品（或服務(wù)，下同）的商業(yè)來源，幫助消費(fèi)者選擇商品。商標(biāo)及商標(biāo)制度的要素有三，即商業(yè)（trade）、標(biāo)志（mark）及商業(yè)信譽(yù)（commercial reputation）。三者都與經(jīng)營者（包括生產(chǎn)者，下同）密切相關(guān)：商業(yè)即經(jīng)營者向消費(fèi)者提供商品；標(biāo)志即經(jīng)營者在商業(yè)活動(dòng)中使用的顯著性標(biāo)記，有助于消費(fèi)者識(shí)別不同的經(jīng)營者；商業(yè)信譽(yù)或稱商譽(yù)（goodwill）即經(jīng)營者經(jīng)過合法、誠實(shí)的經(jīng)營，通過為消費(fèi)者提供物美價(jià)適的商品，逐漸在消費(fèi)者心目中累積的美譽(yù)。三者密切結(jié)合，互不可分，且與經(jīng)營者不可分——它們逐漸累積形成經(jīng)營者的“品牌”價(jià)值，既有利于經(jīng)營者正當(dāng)經(jīng)營，也有利于消費(fèi)者從容選擇，市場經(jīng)濟(jì)秩序由此得以維持。此即商標(biāo)法的基本原理和商標(biāo)制度運(yùn)行的基本機(jī)制。

以此基本原理為出發(fā)點(diǎn)，就可推導(dǎo)出商標(biāo)法的三項(xiàng)基本原則，分別是防混淆、反淡化和制止不正當(dāng)競爭。防混淆即防止他人以相同或類似的商標(biāo)混淆消費(fèi)者，切斷經(jīng)營者的商業(yè)、商標(biāo)與經(jīng)營者之間的聯(lián)系，可制止的行為包括商標(biāo)假冒、仿冒和反向假冒等。反淡化即防止他人使用相同或類似商標(biāo)向消費(fèi)者銷售非類似的商品，淡化或割裂經(jīng)營者的商業(yè)、商譽(yù)與經(jīng)營者之間的聯(lián)系，可制止他人搭乘正當(dāng)經(jīng)營者的商譽(yù)便車以謀求不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)利益，用于保護(hù)馳名商標(biāo)或其他具有一定聲譽(yù)的商標(biāo)。制止不正當(dāng)競爭屬于對(duì)經(jīng)營者的商業(yè)、商標(biāo)和商譽(yù)的兜底保護(hù)原則，可有助于制止違背誠實(shí)信用原則的不當(dāng)經(jīng)營行為，其中包括對(duì)于未注冊(cè)商標(biāo)、商號(hào)和商業(yè)外觀（trade dress）等正當(dāng)商業(yè)利益的侵犯。商標(biāo)法的基本原理和原則奠定了商標(biāo)制度的基礎(chǔ)，也可為我國商標(biāo)制度中的問題提供合理、可行的解決方案。

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)框架下，雖然并非所有市場行為都受亞當(dāng)?斯密所稱“看不見的手”操縱，但絕大多數(shù)（如果不是全部的話）市場行為都有其內(nèi)在運(yùn)行規(guī)律，其中包括“懲惡揚(yáng)善”的自我糾正機(jī)制。

對(duì)于市場經(jīng)濟(jì)及其法律規(guī)制而言，還有一個(gè)基本點(diǎn)需要認(rèn)識(shí)和把握。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)框架下，雖然并非所有市場行為都受亞當(dāng)?斯密所稱“看不見的手”操縱，但絕大多數(shù)（如果不是全部的話）市場行為都有其內(nèi)在運(yùn)行規(guī)律，其中包括“懲惡揚(yáng)善”的自我糾正機(jī)制。例如，長期為消費(fèi)者所喜愛的一種商品，其商標(biāo)想不馳名都難，而為消費(fèi)者所紛紛逃避的一種商品，即使其商標(biāo)被認(rèn)定為“馳名”，其經(jīng)營者也未必能夠支撐很久。這意味著，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和完善，過度的市場干預(yù)行為（如馳名商標(biāo)的不當(dāng)認(rèn)定）有可能成為侵?jǐn)_市場、降低其運(yùn)行效率的行為。管理者應(yīng)對(duì)此有所警醒，應(yīng)管住該管的而放開不該管的。與之相關(guān)，立法者在行使立法大權(quán)、為全社會(huì)立法時(shí)，稍許的認(rèn)識(shí)偏差就可能帶來巨大的社會(huì)成本，且使制度的發(fā)展難以回轉(zhuǎn)：此等重要性、關(guān)鍵性及可能的危害性，立法者不得不察，在法條的字斟句酌之間，“見其難為，怵然為戒，視為止，行為遲”，而切莫僅憑主觀意志，而“為之躊躇滿志”。4.《莊子·庖丁解?！?。

我國現(xiàn)代商標(biāo)制度經(jīng)過三十年發(fā)展，已取得較大進(jìn)步，但仍存在諸多問題需要解決。本文認(rèn)為，可把這些問題基本分為實(shí)體問題和程序問題加以理解并探討其解決之道，它們也分別對(duì)應(yīng)著法律制度建設(shè)所應(yīng)追求的兩大目標(biāo)，即公平與效率。

二、我國商標(biāo)制度的公平維度：問題及其改進(jìn)

在對(duì)公平（及公正）等實(shí)體目標(biāo)的維護(hù)方面，應(yīng)當(dāng)說，在經(jīng)歷2001年第二次修訂后，我國商標(biāo)法已經(jīng)與《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和TRIPS協(xié)議等國際條約的規(guī)定基本一致，無論是商標(biāo)（專用）權(quán)的取得、管理和保護(hù)皆如此。然而，在具體的商標(biāo)法實(shí)施中，由于法律規(guī)定不明確（如未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)）、對(duì)制度本質(zhì)認(rèn)識(shí)存在偏差（如馳名商標(biāo)的認(rèn)定與管理）或轉(zhuǎn)型期的社會(huì)環(huán)境等商標(biāo)法內(nèi)外的諸多原因，可能導(dǎo)致法律執(zhí)行不足、執(zhí)行不力或偏離制度本意，從而促生商標(biāo)法修訂的必要。本文認(rèn)為，在這方面矛盾較為突出的問題有三個(gè)，分別是馳名商標(biāo)的認(rèn)定和管理、未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)和商標(biāo)假冒行為的猖獗。

商標(biāo)是否馳名，僅應(yīng)由消費(fèi)者說了算。如上所述，消費(fèi)者若認(rèn)可經(jīng)營者的商品，爭相購買，該經(jīng)營者的商譽(yù)就會(huì)提高，其商標(biāo)就可能不脛而走，在消費(fèi)者中變得馳名；若經(jīng)營者僅能提供平庸的商品，消費(fèi)者不加問津，則即使授予其“馳名商標(biāo)”稱號(hào)，也不太可能挽救其經(jīng)營頹勢。因此應(yīng)理解，馳名商標(biāo)的認(rèn)定（無論行政認(rèn)定或司法認(rèn)定）是對(duì)上述自洽的市場秩序的人為侵?jǐn)_，其合理性也僅能以保護(hù)涉案商標(biāo)免于被淡化得到辯護(hù)——若超越了該范疇，就可能過度侵?jǐn)_正當(dāng)?shù)氖袌鲋刃颍瑤聿徽?dāng)競爭的后果。這是馳名商標(biāo)制度的基礎(chǔ)，也決定了“個(gè)案認(rèn)定和被動(dòng)保護(hù)”原則的邊界。我國在此前較長時(shí)期內(nèi)，馳名商標(biāo)認(rèn)定與管理已成泛濫和失控之勢，有權(quán)機(jī)關(guān)不僅成批認(rèn)定馳名商標(biāo)，并且經(jīng)營者也常在產(chǎn)品包裝上或經(jīng)營中主動(dòng)宣傳自己是“馳名商標(biāo)”。由此可知，我國馳名商標(biāo)制度已經(jīng)偏離理性軌道，呈現(xiàn)異化趨勢，不僅造成商標(biāo)資源浪費(fèi)，還誤導(dǎo)了經(jīng)營者，刺激了不正當(dāng)競爭行為，進(jìn)而損害了消費(fèi)者利益以及商標(biāo)制度的公平準(zhǔn)則，它也因而引起公憤，受到產(chǎn)業(yè)界、管理者和研究者共同聲討。5.董葆霖.馳名商標(biāo)異化是對(duì)lt;商標(biāo)法gt;公正原則的顛覆[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán),2009(8):14-15.；楊葉璇.讓馳名商標(biāo)走下神壇[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán),2009(8):15-16；孔祥俊.我國現(xiàn)行商標(biāo)法律制度若干問題的探討[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán),2010(1):16-23.

雖然馳名商標(biāo)亂象有多種外部因素推波助瀾（如地方政府為“政績”而大肆獎(jiǎng)勵(lì)馳名商標(biāo)以及認(rèn)定中的尋租與共謀現(xiàn)象），但其根源還在于我國《商標(biāo)法》或《反不正當(dāng)競爭法》沒能在制度上明確禁止經(jīng)營者利用“馳名商標(biāo)”從事宣傳或其它不正當(dāng)競爭行為，從而造成干擾正當(dāng)市場經(jīng)營秩序的后果。本文認(rèn)為，馳名商標(biāo)認(rèn)定與使用的混亂對(duì)于我國商標(biāo)制度危害之深、之廣，已到了非糾正不可的地步，對(duì)于本次商標(biāo)法修訂案而言，即使只改動(dòng)一個(gè)條款，也應(yīng)是制止經(jīng)營者利用馳名商標(biāo)從事不正當(dāng)競爭活動(dòng)，從而在源頭上遏制馳名商標(biāo)亂象，挽救我國的馳名商標(biāo)制度和商標(biāo)制度，否則就是本修訂案的最大遺憾。具體建議在“征求意見稿”第14條第1款第一句之后補(bǔ)充規(guī)定“馳名商標(biāo)的認(rèn)定結(jié)論僅適用于該程序，經(jīng)營者不得以任何方式進(jìn)行宣傳或從事其他不正當(dāng)競爭行為?！?.楊葉璇.關(guān)于修改lt;商標(biāo)法(修訂送審稿)gt;的思考與建議[J].中華商標(biāo),2010(7):13-20.

基于同樣的道理和對(duì)其潛在不利后果的強(qiáng)烈預(yù)期，本文同樣反對(duì)由地方商標(biāo)管理機(jī)關(guān)等認(rèn)定“著名商標(biāo)”的行為——作為一種純粹干擾市場經(jīng)營秩序的外部行為，它既無必要，也會(huì)帶來如現(xiàn)行馳名商標(biāo)制度亂象所帶來的諸多問題。在本次商標(biāo)法修訂案中對(duì)于此種行為給予明確規(guī)定，相當(dāng)于對(duì)此種行為的背書，屬于節(jié)外生枝的做法，本文看不到其歷史的合理性、經(jīng)濟(jì)的合理性和法律的合理性何在，故建議刪除“征求意見稿”第14條第3款即“著名商標(biāo)的認(rèn)定和保護(hù)按照地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章辦理”的規(guī)定。

關(guān)于未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)，由于涉及商標(biāo)權(quán)取得方式，也是商標(biāo)制度的基本問題之一。在現(xiàn)實(shí)的商業(yè)實(shí)踐中存在大量未注冊(cè)商標(biāo)，經(jīng)營者可能出于多種原因未對(duì)其商標(biāo)實(shí)施注冊(cè)，如何保護(hù)其就該類商標(biāo)擁有的正當(dāng)商業(yè)權(quán)益，就涉及對(duì)公平的判斷，屬商標(biāo)法修訂案應(yīng)關(guān)注的問題。7.徐春成、張楚.商標(biāo)法第三次修訂的兩個(gè)問題[J].中華商標(biāo),2011(5):53-56.應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，我國雖然實(shí)施商標(biāo)注冊(cè)制，商標(biāo)只有注冊(cè)才可獲得商標(biāo)專用權(quán)，但也不應(yīng)排除未注冊(cè)商標(biāo)所應(yīng)享有的正當(dāng)權(quán)益，否則就有違公平。在這方面，英國商標(biāo)法可資借鑒：既保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，也為未注冊(cè)商標(biāo)提供“仿冒之訴”（passingoff）的普通法救濟(jì)。8.See UK Trade Marks Act 1994 (amended 2008), Section 2.商標(biāo)法修訂案可在制止他人惡意搶注未注冊(cè)商標(biāo)方面有所加強(qiáng)。因此建議采納“征求意見稿”第34條的“方案二”（但需修改），即在其第1款的基礎(chǔ)上，增加一款作為第2款，規(guī)定“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與他人在先使用的商標(biāo)相同或者近似，且注冊(cè)申請(qǐng)人與該他人具有商業(yè)關(guān)系或其他關(guān)系的，不予注冊(cè)?！边@樣就把未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)范圍擴(kuò)大至其他法域和所有種類的商品上，有利于制止商標(biāo)搶注行為，保護(hù)未注冊(cè)商標(biāo)使用人的利益，也吸收了“方案二”原第3款的相關(guān)內(nèi)容（該款內(nèi)容也與第13條第2款即馳名商標(biāo)跨類保護(hù)的內(nèi)容有所重疊）。

商標(biāo)假冒是我國當(dāng)前商標(biāo)制度運(yùn)行中的頑疾，嚴(yán)重侵害正當(dāng)經(jīng)營者利益，如果涉及假藥、偽劣食品（如牛奶、飲料、酒）或不滿足安全標(biāo)準(zhǔn)的交通工具零部件等，還可能危及消費(fèi)者的生命和健康，因而是我國當(dāng)前商標(biāo)執(zhí)法中最應(yīng)優(yōu)先和重點(diǎn)解決的問題，我國各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)也在持續(xù)打擊商標(biāo)假冒及相關(guān)的制假、售假行為方面取得了很大業(yè)績。但另一方面也應(yīng)看到，商標(biāo)假冒和制假、售假行為的根源，并非在于商標(biāo)制度本身規(guī)定的缺陷，而在于我國轉(zhuǎn)型期的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)環(huán)境的不善，其解決也因而不能僅依賴商標(biāo)法，而需依靠逐漸引導(dǎo)模仿者轉(zhuǎn)變經(jīng)營模式以及我國執(zhí)法、司法等整體社會(huì)環(huán)境的改善。

三、我國商標(biāo)制度的效率維度：程序的完善

隨著我國商標(biāo)法實(shí)踐規(guī)模擴(kuò)大，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)、審查與商標(biāo)爭議裁定等確權(quán)程序的低效率問題逐漸凸顯，成為阻礙我國商標(biāo)制度功能進(jìn)一步提高的重要因素，也為人們廣泛關(guān)注。簡化商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)程序和商標(biāo)確權(quán)程序、制止商標(biāo)程序?yàn)E用（包括惡意注冊(cè)、惡意異議、惡意搶注）等就成為本次商標(biāo)法修訂關(guān)注的效率問題。9.李建昌，同上注1；楊葉璇.我國修改商標(biāo)法亟需解決的三個(gè)重要問題[J].中華商標(biāo),2007(4):4-6.

在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)方面，最明顯的改進(jìn)就是把現(xiàn)行單類申請(qǐng)制即“一標(biāo)一類”修改為多類申請(qǐng)制即“一標(biāo)多類”。此改變符合當(dāng)今商標(biāo)國際注冊(cè)的發(fā)展趨勢，應(yīng)能大幅度提高我國商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)和審查效率，降低我國商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)中的“虛高”，10.WIPO.World Intellectual Property Indicators 2010[R], 2010:81.值得肯定和支持。關(guān)于商標(biāo)確權(quán)程序，雖然人們一致認(rèn)為包括“兩級(jí)行政、兩級(jí)司法”且可導(dǎo)致循環(huán)訴訟的現(xiàn)行程序費(fèi)時(shí)低效，11.楊葉璇.試論我國商標(biāo)確權(quán)效率應(yīng)當(dāng)如何提高[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán),2008(3):43-46.但鑒于我國行政訴訟法的規(guī)定，現(xiàn)階段要實(shí)質(zhì)改進(jìn)商標(biāo)確權(quán)程序并無太大可能。該問題在專利確權(quán)程序中也同樣存在，需要適當(dāng)突破行政訴訟法的規(guī)定才可能成功，因此在“征求意見稿”中未加有效改進(jìn)可以理解。

在制止惡意注冊(cè)方面，“征求意見稿”第67條第4款要求注冊(cè)商標(biāo)人在請(qǐng)求賠償時(shí)需提供此前3年內(nèi)的商標(biāo)使用證據(jù)等，這可望能夠在較大程度上阻遏惡意注冊(cè)行為。但應(yīng)理解，此為事后阻卻，而事前阻卻可考慮借鑒美國商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定：申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的前提是該商標(biāo)已在商業(yè)活動(dòng)中使用，或申請(qǐng)人至少應(yīng)具有“真誠意圖”（bona fide intention）要在商業(yè)活動(dòng)中使用該商標(biāo)。12.15 USC 1051(a)(b).此亦誠信原則在商標(biāo)注冊(cè)中的應(yīng)用。13.楊葉璇.修改商標(biāo)法應(yīng)當(dāng)加大維護(hù)誠實(shí)信用原則的力度[J].中華商標(biāo),2009(6):6-9.由于TRIPS協(xié)議規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)不能以商標(biāo)的實(shí)際使用為前提條件，因此可要求申請(qǐng)人聲明其注冊(cè)系善意，該商標(biāo)已在商業(yè)活動(dòng)中使用，或者其具有商業(yè)使用的真誠意圖。具體而言，建議在“征求意見稿”第21條中增加一款作為第1款：“商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)應(yīng)為善意。申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)已經(jīng)在商業(yè)活動(dòng)中正當(dāng)使用，或者申請(qǐng)人具有真誠的商業(yè)使用意圖”。若考慮到本條款的重要性，也可把它作為單獨(dú)一條，放在第二章“商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)”首位。

隨著我國商標(biāo)法實(shí)踐規(guī)模擴(kuò)大，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)、審查與商標(biāo)爭議裁定等確權(quán)程序的低效率問題逐漸凸顯，成為阻礙我國商標(biāo)制度功能進(jìn)一步提高的重要因素。

對(duì)于經(jīng)初步審定公告后的商標(biāo)，為防止惡意異議，從而不合理地阻止商標(biāo)注冊(cè)人獲得商標(biāo)注冊(cè)，“征求意見稿”第36條對(duì)異議人和異議理由進(jìn)行了限定，規(guī)定只有“在先權(quán)利人”或“利害關(guān)系人”才可提出異議，且異議理由僅限于違反商標(biāo)法關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)、代理人或代表人注冊(cè)、地理標(biāo)志保護(hù)、涉及相同或相似商標(biāo)的爭議、在先申請(qǐng)與在先權(quán)利保護(hù)的相關(guān)條款。這與《歐洲共同體商標(biāo)條例》規(guī)定商標(biāo)注冊(cè)異議人應(yīng)是在先商標(biāo)權(quán)人或其許可人等基本一致。14.Council Regulation (EC). Regulation on the Community trade mark [J]. Community trade mark ,2009,2,26:No 207/2009 , Article 41.1.“征求意見稿”第38條對(duì)于異議后程序也加以改革。這些限制性規(guī)定可望在一定程度上阻遏職業(yè)異議人的惡意異議活動(dòng)，但如上述，卻未必能夠有效防止循環(huán)訴訟發(fā)生。

鑒于商標(biāo)注冊(cè)也會(huì)涉及消費(fèi)者利益和對(duì)公序良俗的維護(hù)，因此商標(biāo)注冊(cè)也應(yīng)給予公眾正當(dāng)表達(dá)意見的機(jī)會(huì)，這也是TRIPS協(xié)議的隱含性要求。15.TRIPS, Article 15.5.《歐共體商標(biāo)條例》規(guī)定，任何自然人、法人或代表不同利益集團(tuán)（如制造商、生產(chǎn)商、服務(wù)供應(yīng)商或消費(fèi)者）的任何人或團(tuán)體，皆可向商標(biāo)局提交關(guān)于某商標(biāo)是否應(yīng)注冊(cè)的書面意見，但卻不能作為一方當(dāng)事人參與到有關(guān)程序中。英國商標(biāo)法也有類似規(guī)定。16.Regulation on the Community trade mark[J], Article 40.1; UK Trade Marks Act (amended 2008), Section 38(3).這樣既為公眾表達(dá)意見提供了機(jī)會(huì)，又能有效制約惡意異議人對(duì)于商標(biāo)異議程序的濫用，值得參考。建議在“征求意見稿”第36條現(xiàn)有內(nèi)容之后增設(shè)第2款：“對(duì)初步審定的商標(biāo)，自公告之日起三個(gè)月內(nèi)，任何人認(rèn)為其有違反本法第10條、第11條、第12條規(guī)定的，可以向商標(biāo)局提交書面意見，但不作為當(dāng)事人參與到涉及該商標(biāo)的程序中?！北疽?guī)定在于邀請(qǐng)公眾事先參與監(jiān)督違法商標(biāo)注冊(cè)的情形（與第48條第1款第2句話規(guī)定的事后監(jiān)督相對(duì)應(yīng)），目的在于維護(hù)公共利益，同時(shí)由于意見表達(dá)者不能成為一方當(dāng)事人，且反對(duì)理由僅限于違法注冊(cè)商標(biāo)等情形，因此又能避免惡意異議發(fā)生。該情形類似于我國專利審查實(shí)踐中的“公眾意見”，17.《專利審查指南》（2010）第二部分第八章第4.9節(jié)。其目的在于維護(hù)公共利益，因此也不應(yīng)收費(fèi)。

關(guān)于商標(biāo)注冊(cè)后的救濟(jì)或爭議程序，我國商標(biāo)法一直未把因注冊(cè)不當(dāng)導(dǎo)致的“商標(biāo)無效”和因使用不當(dāng)導(dǎo)致的“商標(biāo)撤銷”在概念上分開，而統(tǒng)稱之為“撤銷”。這不僅與商標(biāo)法理論不符，也不利于商標(biāo)法的執(zhí)法和司法實(shí)踐，也與世界多國的規(guī)定不一致。例如，無論是《歐共體商標(biāo)條例》，還是法國商標(biāo)法或英國商標(biāo)法，都分別針對(duì)違法注冊(cè)和不當(dāng)使用（包括連續(xù)五年沒有真實(shí)使用、商標(biāo)喪失顯著性等情形）規(guī)定了商標(biāo)無效和撤銷程序，邏輯分明。18.Regulation on the Community trade mark[J], Articles 51-53; French Intellectual Property Code (updated 2003), Articles L714-3 ~ L714-6; UK Trade Marks Act (amended 2008), Sections 46, 47.因此建議本商標(biāo)法修訂案對(duì)此加以徹底厘清，以順應(yīng)理論和時(shí)代潮流。具體方法簡單易行，只需把“征求意見稿”第48、49條等相關(guān)條款中的“撤銷該注冊(cè)商標(biāo)”等修改為“宣告該注冊(cè)商標(biāo)無效”或其它合適的表達(dá)即可。

此外還有加強(qiáng)地理標(biāo)志保護(hù)以及協(xié)調(diào)注冊(cè)商標(biāo)與商號(hào)權(quán)之間的關(guān)系等實(shí)體問題，以及對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)、未注冊(cè)商標(biāo)和商標(biāo)代理服務(wù)的管理問題等，也屬本修訂案關(guān)注的問題。但鑒于這些問題爭議較少，本文在此不涉及。

四、法律文本的完善

隨著我國立法技術(shù)不斷提高，法律文本的制作逐漸為人們所重視，其中包括明確的概念、清晰的邏輯、簡潔的語言和完整的體系等。本次商標(biāo)法修訂已值21世紀(jì)10年代，對(duì)其法律文本的制作自然需有更高要求。當(dāng)然，法律文本制作是否完善又與法律規(guī)定是否合理密切相關(guān)，而在具體的法律實(shí)施過程中，二者又互為支持和促進(jìn)，的確屬形式與實(shí)質(zhì)的辯證依存關(guān)系。本文在此僅對(duì)“征求意見稿”（及現(xiàn)行《商標(biāo)法》）中有關(guān)概念與邏輯等方面的一些明顯可改進(jìn)之處提出建議。

（1）主體稱謂應(yīng)統(tǒng)一。在一部法律及與之相關(guān)的法律、法規(guī)中，相關(guān)主體的稱謂一般應(yīng)統(tǒng)一，以免在執(zhí)法和司法中出現(xiàn)歧義。我國現(xiàn)行《合同法》、《擔(dān)保法》和《民事訴訟法》等使用的一般主體為“自然人（公民）、法人和其它組織”，現(xiàn)行《商標(biāo)法》亦然。然而除此之外，在《商標(biāo)法》及“征求意見稿”中還出現(xiàn)了明顯不屬于本系列的其它概念，如“征求意見稿”第3條第3款和第48條第1款中分別出現(xiàn)了“單位或者個(gè)人”，有些突兀，建議改成“自然人、法人或其他組織”。

（2）第13條中的“中國”建議改為“商標(biāo)局”。本條的兩款分別規(guī)定了對(duì)于未注冊(cè)馳名商標(biāo)和注冊(cè)馳名商標(biāo)的保護(hù)。在我國商標(biāo)注冊(cè)機(jī)關(guān)僅為國家商標(biāo)局，稱之為“中國”沒有必要，且可能使人誤解馳名商標(biāo)保護(hù)僅針對(duì)外國商標(biāo)。

（3）第16條第2款中的“信譽(yù)”建議改為“聲譽(yù)”、“人文”建議改為“人為”。就特色商品而言，它只能有聲譽(yù)（reputation）而難有信譽(yù)（goodwill）；決定特色商品質(zhì)量或聲譽(yù)等特征的也僅能為“人為”或“人工”因素（human factors），而非“人文”因素（cultural factors）。如此修改才可與涉及地理標(biāo)志（原產(chǎn)地標(biāo)記）保護(hù)的《里斯本協(xié)議》與TRIPS協(xié)議保持一致。19.Lisbon Agreement for the Protection of Appellationsof Origin and their International Registration, Article 2(1); TRIPS, Article 22.1.

（4）第18條中的“國家認(rèn)可”建議改為“依法成立”。前者較為抽象，難以操作，是“國家”認(rèn)可還是某“行政機(jī)關(guān)”認(rèn)可、如何認(rèn)可、認(rèn)可是否具有時(shí)間性以及是否需要更新？而后者所稱依法成立的商標(biāo)代理組織具有法律上的確定性。

（5）在“征求意見稿”第34條的“方案二”中，第2款中的“合同、業(yè)務(wù)往來、地域”（關(guān)系）建議統(tǒng)稱為“商業(yè)”（關(guān)系），更為簡潔，且在“合同”關(guān)系與“業(yè)務(wù)往來”之間具有交叉，而“地域關(guān)系”所指不明；第3款中的“抄襲”概念難以界定，與第13條中的“復(fù)制、模仿或翻譯”具有較大重合，且就整款而言也與第13條第2款基本重合，建議整體刪除（對(duì)于這兩款的實(shí)質(zhì)修改建議見以上第二部分）。

（6）“征求意見稿”第47條第3款要求商標(biāo)許可人應(yīng)當(dāng)將其“商標(biāo)使用許可”報(bào)商標(biāo)局備案，由商標(biāo)局公告，建議明確許可人報(bào)備的應(yīng)是“商標(biāo)使用許可合同”，其后由商標(biāo)局公告“必要的商標(biāo)使用許可信息”（包括許可人、被許可人、許可商標(biāo)、許可使用商品種類、許可的地域范圍、許可期限等），而非全部商標(biāo)使用許可合同，以保護(hù)許可人和被許可人的相關(guān)商業(yè)秘密。

（7）一些法條在語法上具有瑕疵，在主語不同的情形下不注意轉(zhuǎn)換，建議完善。在此僅以“征求意見稿”第70條第1款為例加以說明（本條第2、3款問題相同）。本款規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的，除賠償被侵權(quán)人的損失外，依法追究刑事責(zé)任?！北究钋懊嫠鲂袨榈闹髡Z應(yīng)是“侵權(quán)行為人”或稱“行為人”，而最后一單句的主語應(yīng)是國家公訴機(jī)關(guān)，二者根本不同，但在本款的敘述中并未加以區(qū)分。這種主語混同的立法句式在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的立法中并不少見。20.《專利法》（2008年修訂）第63條；《著作權(quán)法》（2010年修訂）第48條。這種語法問題雖然在具體的執(zhí)法或司法實(shí)踐中不會(huì)帶來誤解，但從法律文本的角度來看，畢竟屬于瑕疵，建議完善。

（8）“征求意見稿”第71條至73條主要規(guī)定的是商標(biāo)行政管理機(jī)構(gòu)及其工作人員的職責(zé)和工作紀(jì)律等，并不屬于第七章“注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”的內(nèi)容，建議單設(shè)一章“商標(biāo)行政管理機(jī)關(guān)及其工作人員的職責(zé)與紀(jì)律”，或者并入第一章“總則”中。21.我國現(xiàn)行專利法也有該問題。參見《專利法》第73、74條。

（9）法條編號(hào)何時(shí)能相對(duì)固定？我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法每修訂一次，很多法條的編號(hào)就要改變一次，由此導(dǎo)致的后果是，所有相關(guān)的文獻(xiàn)、法律資料及數(shù)據(jù)庫都需要更改，即使最高人民法院的司法解釋亦然：這顯然會(huì)帶來巨大的社會(huì)成本，因?yàn)橄嚓P(guān)法律知識(shí)記憶、法律文書或法律文件的更新，都需要付出相應(yīng)的成本。這與國際法文件如《巴黎公約》的法條編號(hào)能夠持續(xù)一個(gè)多世紀(jì)而基本不變形成鮮明對(duì)照（后期的修訂肯定會(huì)增刪一些條款，但一般會(huì)盡力避免改變?cè)蟹l編號(hào)）。具有較高立法技術(shù)（包括文本制作技術(shù)）的一些國家的法律文本也基本能夠如此。而我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法卻是屢改屢變（其他法律的修訂也有同樣問題）。舉近期沒有明顯立法收益但卻帶來很大社會(huì)成本的立法例，即我國《著作權(quán)法》2010年的第二次修訂案。本次修訂除因應(yīng)WTO爭端解決機(jī)制專家組的建議修訂該法第4條外，僅新增一條作為第26條“以著作權(quán)出質(zhì)的，由出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門辦理出質(zhì)登記。”22.《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改lt;中華人民共和國著作權(quán)法gt;的決定》（2010年2月26日第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十三次會(huì)議通過）。事實(shí)上，在《著作權(quán)法》中本條款可有可無（原由國家版權(quán)局的部門規(guī)章規(guī)定，現(xiàn)仍由該部門新頒布的規(guī)章規(guī)定）；或者退一步說，即使該條款在著作權(quán)法中出現(xiàn)非常必要且重要，但它完全可以作為一句話或單列一款放在第7條中（即“國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門主管全國的著作權(quán)管理工作……”），在邏輯方面也較為自洽。然而，正是貿(mào)然加入的這一條，卻讓《著作權(quán)法》原26條之后的所有法條的編號(hào)均向后錯(cuò)一位，而由此帶來的社會(huì)成本不可想象——例如，只要是最高人民法院于2001-2010年間頒布的著作權(quán)法司法解釋，只要涉及這些條款，其編號(hào)都需改變或者都需做出說明，其它無數(shù)的法律文書或數(shù)據(jù)庫自不待言。立法者手掌天下命運(yùn)，在字斟句酌和法條推敲之間，能不“怵然為戒”乎？對(duì)于本次商標(biāo)法修訂案，人們固然不能奢望法條編號(hào)的穩(wěn)定性（因?yàn)樵摲傻拇_需要較大修改），但人們至少可祈望在21世紀(jì)10年代，我國立法技術(shù)能夠逐漸成熟，法律的穩(wěn)定性也由此得到更多尊重。

此外，“征求意見稿”第6條、第56條規(guī)定了部分必須使用注冊(cè)商標(biāo)的商品的商標(biāo)強(qiáng)制注冊(cè)及其管理與處罰事宜。我國當(dāng)前僅《煙草專賣法》及其實(shí)施條例規(guī)定煙草制品必須使用注冊(cè)商標(biāo)，其他商品不再受此限制。23.《煙草專賣法》（1991）第20條；《煙草專賣法實(shí)施條例》（1997）第24條。應(yīng)理解，此規(guī)定屬于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的遺跡，建議本次商標(biāo)法修訂案刪除這兩條，即對(duì)商標(biāo)強(qiáng)制注冊(cè)問題不再涉及，交給其他部門法規(guī)定（如煙草專賣法要求煙草制品需使用注冊(cè)商標(biāo)，其經(jīng)營者當(dāng)然需要先注冊(cè)商標(biāo)而后使用，否則即違法）。如此處理，既為我國商標(biāo)制度帶來完全自愿注冊(cè)的活力，也并不影響包括工商管理機(jī)關(guān)在內(nèi)的執(zhí)法機(jī)關(guān)今后對(duì)于假冒煙草制品注冊(cè)商標(biāo)的行為的管理和處罰。

五、結(jié)語

自1978年我國為改革開放而嘗試建立現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度以來，商標(biāo)制度建設(shè)起步最早，《商標(biāo)法》于1982年通過、1983年實(shí)施，迄今已約30年，分別比《專利法》和《著作權(quán)法》早2年和8年。然而迄今為止，在我國商標(biāo)制度中卻仍存在諸多問題，如商標(biāo)確權(quán)效率低、馳名商標(biāo)認(rèn)定混亂、假冒商標(biāo)行為猖獗等，它們妨礙了我國商標(biāo)制度的健康與可持續(xù)發(fā)展，商標(biāo)制度也為此受到人們的廣泛關(guān)注與批評(píng)。人們雖然不能把我國商標(biāo)制度的問題全部歸為商標(biāo)制度的原因，但毫無疑問該制度本身的確存在不少問題需要改善，以至于可以說我國商標(biāo)制度已經(jīng)到了不得不改的地步了。

本文在概述商標(biāo)法基本原理和原則的基礎(chǔ)上，分別探討了我國現(xiàn)行商標(biāo)制度及本次《商標(biāo)法》（修訂草案征求意見稿）中存在的部分問題及其解決之道。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，盡管我國商標(biāo)制度存在諸多問題，但商標(biāo)法的修改卻并非艱難不可逾越：在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理論中有商標(biāo)法基本原理和原則可以援引，在商標(biāo)法立法實(shí)踐中有其它國家或國際條約成熟的立法例可資借鑒，再恰逢當(dāng)今我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施之時(shí)，市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也有完善商標(biāo)制度的內(nèi)在需求，從理論到實(shí)踐，天時(shí)、地利與人和，法律完善的條件逐一具備。為此，我國商標(biāo)制度的立法參與者和立法者更應(yīng)當(dāng)開闊視野，看到我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和現(xiàn)代化建設(shè)對(duì)于更為完善的商標(biāo)制度的迫切需求，因而更應(yīng)當(dāng)盡力擯棄不再適合時(shí)代發(fā)展的制度傳統(tǒng)以及狹隘的部門利益，而追求更為公平與高效的現(xiàn)代商標(biāo)制度。