文 / 沈沖

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的競爭關(guān)系與商業(yè)詆毀行為的認定

文 / 沈沖

對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的不正當競爭行為，司法往往根據(jù)我國《反不正當競爭法》第2條之規(guī)定，將“誠實信用原則”和“公認的商業(yè)道德”作為判斷涉案商業(yè)行為“正當”與否的關(guān)鍵標準。但是具體適用時，又往往存在混淆“道德”與“商業(yè)道德”、競爭法的“誠實信用”與民法的“誠實信用”等問題，并最終出現(xiàn)借助法官的“道德感”評判商業(yè)行為“正當”與否的情況。以“百度vs360”不正當競爭案件為背景，討論網(wǎng)絡(luò)不正當競爭中競爭關(guān)系的界定及其對不正當競爭行為認定標準的影響，“商譽詆毀”的認定標準及安全類軟件商業(yè)詆毀認定中“商業(yè)性言論自由”與“市場信息秩序”的價值平衡等考量因素。

2010年5月，北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度時代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司（以下簡稱“百度公司”）起訴被告360安全衛(wèi)士軟件的權(quán)利人奇智軟件（北京）有限公司、北京三際無限網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱“360公司”），將其開發(fā)的軟件稱為“惡評軟件”，屬于不正當競爭行為。2010年12月，北京市第二中級人民法院判決部分支持了原告的訴求，判決認為：僅僅依據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶的投票結(jié)果和部分網(wǎng)絡(luò)用戶的負面評價，就將百度工具欄和百度地址欄軟件稱為“惡評插件”和“惡評軟件”，損害了原告百度網(wǎng)訊公司和百度時代公司的商業(yè)信譽，構(gòu)成不正當競爭。

該案件所涉及到的法律問題具有一定的普遍性，且該類案件往往涉及眾多用戶權(quán)益，對于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商業(yè)詆毀等不正當競爭行為的認定具有研究和借鑒的價值，本文將結(jié)合案件背景討論以下兩個問題：

第一，原被告之間是否具有反不正當競爭法意義上的競爭關(guān)系，以及這種競爭關(guān)系對于涉案不正當競爭行為（商業(yè)詆毀）認定的影響；

第二，反不正當競爭法意義上的詆毀商譽行為的判斷標準及影響因素。

一、競爭關(guān)系與不正當競爭行為的認定標準

（一）反不正當競爭法意義上的競爭關(guān)系

⒈ 狹義和廣義的競爭關(guān)系

從經(jīng)濟學的角度，競爭關(guān)系不是非0即1的，而是一個[0,1]的連續(xù)性區(qū)間。在競爭法的范疇內(nèi)，競爭關(guān)系同樣具有狹義和廣義之分。狹義的競爭關(guān)系（又稱直接競爭）是指商品之間具有替代關(guān)系（相同或近似等較強的可替代性）的經(jīng)營者之間的相互爭奪交易機會的關(guān)系，商品不相同，不具有較強可替代性的經(jīng)營者之間不具有競爭關(guān)系【1】。這種對于競爭關(guān)系的理解，是一種典型的競爭法意義上的競爭關(guān)系，是對反壟斷法和簡單商業(yè)社會的反不正當競爭法中競爭關(guān)系的經(jīng)典詮釋。

然而，伴隨商業(yè)社會的發(fā)展，對于競爭關(guān)系的傳統(tǒng)認識并不足以規(guī)范和界定商業(yè)中的不正當競爭行為，故世界各國對于反不正當競爭法中的競爭關(guān)系趨向于采取更加寬泛的解釋，以圖更好的實現(xiàn)反不正當競爭法的立法目的——避免市場主體以不正當?shù)氖侄文踩「偁巸?yōu)勢，維護市場競爭的良性有序，保障商業(yè)經(jīng)濟的健康發(fā)展。在這種法律價值的追求下，一種極端的理解認為，市場主體參與經(jīng)營行為的根本目的在于盈利，而最大程度的爭奪有限的交易機會就成為其實現(xiàn)經(jīng)營目的必然手段，而特定時間內(nèi)整個市場中可供交易的資源（包括金錢、時間等）是有限的，因此整個市場（而不是相關(guān)市場）中參與競爭的主體從最廣義的角度而言都可能具有某種程度的競爭關(guān)系，這種競爭以消費者更深層次的選擇作為中介。當然在司法認定中，反不正當競爭法意義上的競爭關(guān)系是對于狹義競爭關(guān)系與最廣義競爭關(guān)系中確定適當尺度的結(jié)果。對于“適當尺度”的判別標準，筆者認為，由于不同行業(yè)、不同商業(yè)模式下，不同的不正當競爭行為對于正當競爭的阻礙作用是不同的，例如商業(yè)詆毀與仿冒、混淆能夠影響到的競爭市場的范圍就有所區(qū)別。因此對于不同行業(yè)、不同商業(yè)模式，乃至于不同的不正當競爭行為，競爭關(guān)系的確定尺度可能都是有所差別的，將受到上述諸多因素的影響。

⒉ 各國法律對競爭關(guān)系的界定

對于反不正當競爭法范疇內(nèi)的競爭關(guān)系，西方各國存在不同的理解。總體而言，對于競爭關(guān)系的理解經(jīng)歷了一個從相對狹義到相對廣義，甚至最廣義的過程。

德國、奧地利等大陸法國家，在立法時將“競爭關(guān)系”的存在作為構(gòu)成不正當競爭行為的要件之一，并做相對狹義的理解。但在司法實踐中，法院采取了更加寬泛和靈活的解釋，將間接競爭也納入到不正當競爭法的競爭關(guān)系中，例如德國聯(lián)邦高等法院就曾判定“盡管咖啡店和鮮花店銷售的商品完全不同，但是由于這兩類商品在相對寬泛的層面上具有可替代性，所以存在廣義上的競爭關(guān)系”【2】。

而有些國家則不再強調(diào)“競爭關(guān)系”這一前置條件，而將誠實信用原則作為認定不正當競爭行為的“帝王規(guī)則”，例如荷蘭將不正當競爭行為認定為“根據(jù)社會上一般接受的觀念而認為不可接受的所有意在促進商號或者公司的銷售或增加其利潤的行為”【3】。

英美判例法國家也在不同時期的判決中體現(xiàn)出其對于競爭關(guān)系的類似理解。例如，在美國1918年的International News Service v. Associated Press一案中，法官就創(chuàng)設(shè)了“不正當?shù)美痹瓌t，即“在沒有播種的地方收獲”（To reap where it has not sown）或者“不播種而收獲”（Reaping without sowing），從而避免了對于競爭關(guān)系的爭論。而在Galthouse, Inc. v. Home Supply Company and Alj. Schneider(1972)案中，上訴法院則明確表示, 現(xiàn)代不正當競爭原則的適用范圍已被拓寬, 即使不是一個競爭者, 也不影響不正當競爭行為的構(gòu)成?！?】

1979年修訂的《巴黎公約》中仍將“競爭行為”作為認定不正當競爭的必要條件，規(guī)定“凡在工商業(yè)事務中違反誠實的習慣做法的競爭行為構(gòu)成不正當競爭的行為”1.詳見《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條之二（2）。。而世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）1996年起草的《反不正當競爭保護示范條例》中則規(guī)定“除第2條至第6條指涉的行為和行徑外，在工商業(yè)活動中違反誠實慣例的任何行為或行徑，應構(gòu)成不正當競爭行為”2.詳見《反不正當競爭保護示范條例》第1條(1) (a)。，此處則不再強調(diào)競爭關(guān)系作為不正當競爭行為的構(gòu)成要件。這也從一定層面上反映出上述世界各國對反不正當競爭法上的競爭關(guān)系的認識和發(fā)展趨勢。

我國1993年制定的《反不正當競爭法》在法律條文的規(guī)定上，要求當事人之間必須具有競爭關(guān)系，即“競爭對手”3.詳見《反不正當競爭法》第14條“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽?！?。盡管早期學者認為我國立法在“競爭關(guān)系”的認定上是做狹義解釋的，但在司法實踐中存在將傳統(tǒng)意義上的“間接”競爭關(guān)系作為反不正當競爭行為認定基礎(chǔ)的案例。最高法院的孔祥俊庭長也認為，如果將反不正當競爭法上的競爭關(guān)系作嚴格的或者狹義的解釋, 則無法達成制止不正當競爭行為的立法目的?！?】

（二）競爭關(guān)系與商業(yè)詆毀行為的認定

綜合上述各國法律對于競爭關(guān)系的理解及趨勢，并結(jié)合競爭法的立法目的，筆者認為在商業(yè)詆毀的不正當競爭行為認定中，對于競爭關(guān)系的考慮應當秉承以下兩個原則：

⒈ 從寬認定原則

首先，由于現(xiàn)代商業(yè)社會在法人結(jié)構(gòu)、商業(yè)模式等因素方面呈現(xiàn)出越發(fā)復雜的趨勢，在各市場參與者之間往往存在千絲萬縷的聯(lián)系，各種市場行為本身也不像以往簡單商業(yè)社會中那樣單純并具有單一指向，而是承載著更多深層次的商業(yè)目的和戰(zhàn)略布局，因此將直接競爭與間接競爭加以區(qū)分，變得異常困難和具有不確定性。

更為關(guān)鍵的是，反不正當競爭法存在的價值在于對市場競爭秩序與社會公眾利益的維護，具有公法的特性，而并非純粹是對競爭者的私法性救濟手段。其意在通過法律的介入，彌補由于市場自由競爭而導致的囚徒困境，以期待制衡競爭者之間的關(guān)系，規(guī)避不正當?shù)母偁幨侄危瑥亩ㄟ^維護良性有序的競爭秩序最大化社會公眾的利益。

正是由于反不正當競爭法規(guī)避的是以不正當手段牟取競爭優(yōu)勢的行為，因此，其保護對象是多元的，不應當通過對“競爭關(guān)系”的狹義解釋限制反不正當競爭法的適用。更何況，即使認定當事雙方具有競爭關(guān)系，爭議行為也并非一定構(gòu)成不正當競爭，具體的判斷仍由競爭行為是否“適當”為要件，從這個角度來說，法律沒有必要在前提問題上加以更多的限制。甚至，筆者認為，對于特定領(lǐng)域或特定競爭行為，如果將“競爭關(guān)系”做最廣義解釋，任何市場主體間都可能存在這種“競爭關(guān)系”，辨認是否具有競爭關(guān)系也就略顯多余了，國外的某些立法4. WIPO1996年起草的《反不正當競爭保護示范條例》不再將競爭關(guān)系作為不正當競爭行為的構(gòu)成要件。和判例5. 奧地利的法律將競爭關(guān)系作為認定反不正當競爭行為的要件。在一起糾紛中，化工商以綠色和平組織宣稱聚氯乙烯對環(huán)境有害的廣告構(gòu)成虛假宣傳為由提起訴訟，維也納上訴法院法院將該案納入到反法的適用范圍，并根據(jù)案件事實認定綠色和平組織不構(gòu)成虛假宣傳，據(jù)此駁回了原告的訴求。該判決得到了奧地利最高法院的支持。似乎已經(jīng)呈現(xiàn)出這一趨勢。

⒉ 比例適用原則

以往，司法實踐對于競爭關(guān)系與不正當競爭行為的認定，往往采取兩步法。無競爭關(guān)系，則不構(gòu)成不正當競爭；相反，有競爭關(guān)系，則不再考慮該因素，繼而單獨考慮該爭議行為是否為競爭法所規(guī)制。在簡單商業(yè)社會中，兩步判斷法也許能夠勝任，但在復雜商業(yè)社會中，兩步判斷法則存在“主觀上割裂了競爭關(guān)系程度與不正當行為的認定”的弊端。

由于現(xiàn)代商業(yè)社會中商業(yè)模式的發(fā)展日新月異，市場參與者之間的聯(lián)系也越發(fā)的呈現(xiàn)出系統(tǒng)化和復雜化的特點。這就導致：一方面，“競爭or非競爭”這種簡單的二元分類已經(jīng)不足以準確描述市場主體間的關(guān)系，需要引入描述競爭程度的變量；另一方面，對不同競爭程度的市場參與者，適用相同的不正當競爭行為認定標準可能會降低競爭法對市場規(guī)制的彈性，也就顯得不那么適宜了。因此，在對不正當競爭行為做定性（是否侵權(quán)）或定量（侵權(quán)損害數(shù)額）分析時，有必要將市場主體間的競爭程度作為考量因素。一般情況下，競爭關(guān)系越直接，對參與其中的競爭者而言競爭行為受到的限制也相對更多；反之，法律對于商業(yè)行為應當相對寬容。

正如前文所述，在世界各國立法和司法對競爭關(guān)系的認定采取更加寬松態(tài)度的情況下，為了避免由此帶來的不正當競爭行為認定與競爭關(guān)系界定之間的不匹配，可以從宏觀上為二者建立某種非線性的動態(tài)比例關(guān)系，從而通過反不正當競爭法的適用，構(gòu)建出對商業(yè)行為“范圍廣闊、寬嚴適度”的立體調(diào)整體系。既避免了孤立的強調(diào)競爭關(guān)系的僵化，也限制了片面擴大競爭關(guān)系的弊端，從而實現(xiàn)對市場行為有效而又適度的管理和調(diào)整。

在上述體系中，如果將競爭關(guān)系的強度表示為[0，1]的連續(xù)區(qū)間（0代表完全沒有競爭或最廣義的競爭關(guān)系，1代表商品完全相同的競爭），那么對不同類型的不正當競爭行為，有意義的競爭關(guān)系的強度數(shù)值可能是不同。例如，“仿冒或混淆”由于產(chǎn)生的市場影響范圍較小，認定不正當競爭時可能需要較高的競爭強度門檻（趨近于1），即相對直接競爭關(guān)系；而商業(yè)詆毀或虛假宣傳影響的市場范圍可能更加深遠，則僅需要較低的競爭強度門檻（趨近于0）。與此同時，對于相同類型的不正當競爭行為，由于在相對間接競爭關(guān)系的市場主體間，具體競爭行為的相互影響性是更加間接且逐級減弱的，并且同一具體行為可能同時涉及到競爭系統(tǒng)內(nèi)的其他參與者的權(quán)益，因此，對于具體競爭行為的限制程度應當與競爭關(guān)系的強度呈現(xiàn)某種非線性的反比例關(guān)系。例如在詆毀商譽類型的不正當競爭案件中，當競爭關(guān)系的強度更趨近于0時，對于具體競爭行為的限制程度應當更低，即對不正當競爭行為的認定標準應當更加嚴格，相反在競爭關(guān)系強度更趨近于1的直接競爭關(guān)系中，法律對雙方具體競爭行為的限制程度應當更高。

（三）本案中競爭關(guān)系的認定

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代，基于所謂的注意力經(jīng)濟，經(jīng)營者競爭的不僅僅是金錢，而是包括用戶時間在內(nèi)的更廣義上的資源，用戶用于上網(wǎng)的時間是有限的，對于這種時間的獲取，也成為網(wǎng)絡(luò)運營商重要的銷售目標?；谏衔乃龅摹皬膶捳J定原則”、“比例適用原則”以及網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的特點，對于網(wǎng)絡(luò)運營商普遍存在的為爭奪用戶資源而為的商業(yè)行為，原則上應當適用我國的《反不正當競爭法》的調(diào)整，對市場參與者之間是否存在競爭關(guān)系采取寬松的認定標準。

本案判決正文用“二者具有在網(wǎng)絡(luò)服務業(yè)各領(lǐng)域發(fā)展的可能性和現(xiàn)實性，而網(wǎng)絡(luò)服務業(yè)內(nèi)各領(lǐng)域的拓展相對容易實現(xiàn)”描述原被告雙方的市場關(guān)系，試圖將二者存在“潛在的競爭關(guān)系”作為認定“競爭關(guān)系”存在的重要依據(jù)。盡管筆者贊同對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系采取較為寬松的認定標準，但是此處仍需強調(diào)，對于競爭關(guān)系的認定應當基于“現(xiàn)實的競爭”而非“潛在的競爭”。現(xiàn)代商業(yè)社會中，由于貨幣和人力資本的流動渠道順暢，加之資本獲取更多商業(yè)利潤的本性，任何資本之間實際上都具有在各領(lǐng)域發(fā)展的可能性和現(xiàn)實性，即潛在的競爭關(guān)系，如果通過潛在的競爭可能來限制現(xiàn)實的競爭行為，則未免有些矯枉過正。6. 例如，我們不能因為生產(chǎn)化肥、化工原料的中化集團和與生產(chǎn)家用電器的海爾集團，都可能并且已經(jīng)投資房地產(chǎn)行業(yè)，就認定二者在主營領(lǐng)域中也具有類似相同行業(yè)的競爭關(guān)系，從而對雙方各自在主營領(lǐng)域的競爭行為加以限制。

有分析認為，未來中國互聯(lián)網(wǎng)的第一陣營將是一張桌子“TABLE”，其中T騰訊、A阿里、B百度，已經(jīng)在自己的行業(yè)坐得穩(wěn)穩(wěn)當當，雷軍系7. 雷軍系包括金山、凡客、UCWeb、多玩網(wǎng)等。和360的周鴻祎則需要通過自己的努力，占據(jù)桌子的另兩個角【6】，因此主要互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)盡管在產(chǎn)品上還未出現(xiàn)直接競爭，但從企業(yè)長期規(guī)劃的角度競爭已經(jīng)開始。從這個角度，筆者認同從戰(zhàn)略層面，360的行為存在有針對性的戰(zhàn)略競爭的可能，同時也不排除其他公司提起的“不正當競爭之訴”是通過法律手段進行的反競爭行為，但此處必須強調(diào)的是這種戰(zhàn)略層面的競爭關(guān)系與傳統(tǒng)不正當競爭法所應當理解的競爭關(guān)系顯然不是一個概念。

就本案而言，從細分市場的角度，原告百度公司所在行業(yè)為搜索引擎市場，而被告360公司為安全軟件市場，雙方軟件的功能并不存在較強的可替代性，甚至是不具有可替代性，而對于用戶而言也不具有因軟件功能同質(zhì)化而采取“二選一”的可能，如果得到市場的認可，絕大多數(shù)用戶可以同時成為二者共同的客戶，因此二者顯然不具有傳統(tǒng)意義上的直接競爭關(guān)系。

但是，由于原被告雙方均系網(wǎng)絡(luò)服務運營商，其商業(yè)模式主要通過基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務免費+增值服務收費的模式運營。該類網(wǎng)絡(luò)運營商通過免費的基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務鎖定用戶，并通過向用戶提供增值服務的方式在用戶市場賺取利潤，免費的基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務對用戶的鎖定程度和廣度是該類運營商能否在市場中立足或取勝的關(guān)鍵，也在很大程度上體現(xiàn)了該類公司在市場中的競爭優(yōu)勢。如果原被告雙方為獲取用戶市場的競爭優(yōu)勢，而為之商業(yè)行為，可以認為二者存在某種間接的競爭關(guān)系。

由于對競爭關(guān)系的認定與具體的競爭行為存在密切的聯(lián)系，在競爭與否真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，基于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下競爭關(guān)系應采取寬松認定的推論，筆者贊同判決正文中對于“不構(gòu)成競爭關(guān)系的主張不予采信”的結(jié)論。但這種競爭從傳統(tǒng)“可替代性”的判斷標準來看，其競爭關(guān)系的強度應當是相對較弱的，根據(jù)“比例適用原則”，在其后對于不正當競爭行為的認定上，應當充分考慮到二者的弱競爭關(guān)系而而對競爭行為做出較為寬松的認定。

二、商業(yè)性言論自由與詆毀商譽行為的判斷標準

蘇力教授在“《秋菊打官司》的官司、邱氏鼠藥案和言論自由”一文中，以科斯在“社會成本問題”中指出的權(quán)利相互性作為分析的基本框架，認為邱滿囤就邱氏鼠藥提出的侵犯名譽權(quán)的訴訟中，涉及的是名譽權(quán)和言論自由之間的沖突，這時就面臨一個權(quán)利配置的問題。蘇力認為言論自由對于其他自由而言，應當處于一個相對優(yōu)勢的位置；因為言論自由促進了近代社會的經(jīng)濟文化的發(fā)展，而且這也是一個正在改革、追求更為開放的社會所必須的條件。對于商業(yè)詆毀的案件，同樣存在類似的權(quán)利沖突。

反不正當競爭法對于詆毀商譽行為進行規(guī)制，是為了避免市場主體通過不適當?shù)难哉摯驌魧κ?，牟取競爭?yōu)勢，并造成對良性市場競爭秩序的損害。然而對于競爭性商業(yè)言論的限制過于嚴苛，又可能傷害“商業(yè)性的言論自由”，并為市場信息的傳遞帶來負面影響。因此，對于某種言論或行為是否構(gòu)成商業(yè)詆毀，應當在商業(yè)性言論自由與維護市場秩序之間取得某種價值的平衡，而并非簡單的應用主觀道德評價標準進行衡量。在下文中，筆者將從商業(yè)性言論自由、否定性競爭言論以及司法運行的市場效果等方面研究“詆毀商譽行為的判斷標準”，作為本案認定具體侵權(quán)行為的參考依據(jù)。

⒈ 商業(yè)性言論自由的保護及限制

言論自由作為一種政治性的憲法權(quán)利，由于其中蘊含諸多價值選擇，獲得世界各國的普遍認同并由此劃分出政府與公民之間“自由”的領(lǐng)地。但是對于商業(yè)性言論的保護，即使是在美國等極度強調(diào)言論自由的國家，也采取了與政治性言論自由不同的評價標準。在美國，商業(yè)性言論的保護原則，經(jīng)歷了由否定到肯定并繼而細化規(guī)范的過程。傳統(tǒng)理論認為商業(yè)言論不受憲法第一修正案的保護，其中聯(lián)邦最高法院在1942年的Valentine v. Chrestensen案判決中明確表示:“聯(lián)邦憲法沒有限制政府調(diào)整純粹的商業(yè)廣告的權(quán)力。”【7】但這種觀點不斷受到各方的挑戰(zhàn)8. 在1959 年Cammarano v. United States 一案中, 道格拉斯法官對Chrestensen案做出評價, 認為 Chrestensen 案對商業(yè)言論設(shè)定的規(guī)則是“隨意的, 完全唐突的”。此后, 1973 年的Pittsburgh Press Co. v. Pittsburgh Comm'non Human Relations 案中, 布萊克門法官和斯特華特法官的意見, 對道格拉斯法官的說法表示贊同；1974 年的Lehman v.City of Shaker Heighs 案中, 布倫南法官、馬歇爾法官以及鮑威爾法官的反對意見, 也與道格拉斯法官的評價相似。參見，李曉萍：“談美國憲法對商業(yè)言論的保護”，載《重慶科技學院學報(社會科學版》2007年第4期，第47頁。，在1976年的Virginia Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc.案中，美國聯(lián)邦最高法院第一次將商業(yè)言論納入了第一修正案的保護范圍之內(nèi)。9. 美國聯(lián)邦最高法院認為：“即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟利益，也不排除其應受憲法第一條修正案的保護。“布萊克門法官在判決中寫道：對于消費者而言，他們從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他們在日常的政治辯論中所獲得的利益來的迫切。此外，就整個社會而言，商業(yè)信息的自由流通也是必不可少的，并且具有重大的公共利益。詳見，Virginia Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc，425 U.S. 748(1976).在德國，學者們也認為商業(yè)性宣傳可帶來經(jīng)濟上之利益，應當看作是基本法第5條第1款保障之意見表達?！?】

在一定限度內(nèi)對商業(yè)性言論予以保護的同時，對它的規(guī)范和限制標準也受到了普遍的關(guān)注。在1980年的Central Hudson Gas amp; Electric Corp. v. Public Service Commission of New York 案中，美國聯(lián)邦最高法院明確了對于商業(yè)性言論限制的審查所需的四步分析法10. 美國聯(lián)邦最高法院在該案中確立了對商業(yè)性言論保護原則的四步分析法：第一，商業(yè)性言論真實性的審查，即言論的內(nèi)容必須涉及合法活動，并且真實而不會誤導公眾；第二，限制商業(yè)性言論所為保護的利益的重要性；第三，限制措施與保護利益之間的因果關(guān)系；第四，限制程度的審查，即限制措施應當與其所追求的利益程比例，政府不能用大炮打蚊子。詳見，Central Hudson Gas amp; Electric Corp. v. Public Service Commission of New York，447 U.S. 557(1980).，其中商業(yè)性言論受到保護所需的首要條件就是“言論的內(nèi)容必須涉及合法活動，并且真實而不會誤導公眾”。憑借對眾多言論自由案件的積累，美國法院確立了言論自由的“雙價值理論”，在1992年的R.A.V. v. City of st. Paul案中，史蒂文斯大法官將該理論表述為：“有關(guān)第一修正案問題的判決在對言論的憲法保護方面建立了一套粗略的等級制度：重要的政治性言論享有最高等級的保護地位；商業(yè)性言論和具有猥褻內(nèi)容但與性有關(guān)的言論屬于次一等級的表達；淫穢性言論和挑釁性言論則僅能得到最低程度的保護?！薄?】

筆者認為，對于以盈利為目的的經(jīng)營者而言，其向公眾傳遞信息的權(quán)利是應當保護的，畢竟信息的傳遞是市場存在的基礎(chǔ)，而對于消費者而言，充足的信息也有利于其作出理性選擇。這種保護在權(quán)利的層面上是無區(qū)別無歧視的，即無論是市場中的普通消費者，還是市場中的現(xiàn)實競爭者，或者潛在的競爭者，也無論其言論的內(nèi)容是對市場中的商業(yè)行為或產(chǎn)品發(fā)表肯定的抑或否定的評價，都是法律所允許的。當然，由于競爭法對于市場中的競爭參與者的行為（出于競爭法立法目的的考慮）做出了符合社會利益最大化考量的適當限制，因此在競爭法的層面上，可能這種商業(yè)性言論自由會受到某種約束11. 但此處需要強調(diào)的是：不能簡單的將這兩個層面的問題混為一談，得到諸如“不能對競爭對手發(fā)表負面評價”的片面主張。，這也正是反不正當競爭法對于虛假宣傳和詆毀商譽等行為作出限制的原因。

⒉ 競爭與否定性競爭宣傳的言論限制

有觀點認為，對于具有競爭關(guān)系的對手而言，進行否定性的評價是不道德的，并且這種具有商業(yè)競爭目的的評價很可能有失客觀甚至包含貶損的成分，有違商業(yè)道德并造成市場上信息的混亂，不利于正常市場秩序的建立，因此應當為競爭法所禁止。筆者并不否認，競爭者之間否定性的宣傳言論可能產(chǎn)生某些弊端，但是并非因此就一定要禁止“競爭者之間的否定性競爭言論”。

首先，法律的作用在于規(guī)范和引導市場主體，使市場參與者能夠獲得足夠的信息作出理性的判斷，以維護市場的良性健康發(fā)展。

在健康的市場當中，作為消費者，應當享有獲得產(chǎn)品優(yōu)缺點的全部信息的權(quán)利，以作出理性的判斷，從而保障市場的長期健康有序。我們假設(shè)消費者獲取信息的渠道包括，市場內(nèi)的信息（經(jīng)營者之間的宣傳言論及消費者自身評價的言論）和市場外的信息（行政機關(guān)監(jiān)督信息的公布，民間第三方專業(yè)機構(gòu)的監(jiān)督信息等等）。假設(shè)在一個只存在賣家（經(jīng)營者）與買家（消費者）的市場當中，只有市場內(nèi)信息。此時如果法律不允許賣家對競爭對手作否定性的競爭宣傳，那么市場中存在的信息，就只可能包括賣家向市場傳遞的對銷售自身產(chǎn)品有利的信息，以及買家使用產(chǎn)品后，經(jīng)過長期摸索獲取的部分產(chǎn)品信息。由于賣家出于盈利的目的，先天具有大力宣傳自身產(chǎn)品的內(nèi)動力，在市場信息的傳遞上將具有絕對的優(yōu)勢地位，特別是對于某些技術(shù)含量高、信息相對復雜的行業(yè)，賣家可能形成消費信息的壟斷。在這種情況下，消費者只會看到賣家宣傳的產(chǎn)品優(yōu)點，而無法發(fā)現(xiàn)商品的不足和潛在的危害，在缺乏充足信息的情況下，處于強勢地位的商家很容易對消費者權(quán)利造成侵害。當然，當市場外信息能夠足以彌補市場內(nèi)信息不足的時候，這種情況有可能得到改善，但在社會發(fā)展的不同時期，市場外的監(jiān)督信息并非都是足夠的。

由此我們可以看出，對于競爭者間否定性宣傳言論的態(tài)度，應當由市場上信息獲得渠道的情況不同而做出不同的判斷。當行政機關(guān)和民間第三方專業(yè)機構(gòu)的監(jiān)督信息充足，足以使消費者獲得其作出理性判斷的正反面全部信息，否定性宣傳言論就顯得可有可無。相反，在行業(yè)外部信息相對匱乏，缺乏有效機制和文化保障消費者獲取足夠的否定性信息的情況下，經(jīng)營者之間的否定性競爭宣傳則可能是對市場信息的有益補充。

其次，除受到法律限制外，任何人（包括普通公眾和競爭參與者）對任何商業(yè)事務都具有發(fā)表積極或消極意見的權(quán)利。只要這種言論是真實的而非虛構(gòu)的，一般而言對整個市場和消費者利益的保護都是有利的。當然從道德層面，我們可以說競爭者之間的負面評價可能有違道德評判，但是從法律對言論自由的限制的角度，這種限制顯然是超出適度的范圍的。當然在成熟的商業(yè)社會中，出于長期博弈后的某種考量，知名企業(yè)之間往往也確實很少直接做出相互之間的評價，但這應當被理解為一種近乎“禮”的高級規(guī)范，而非“法”的基本要求。

綜上所述，筆者認為，對于競爭者間的否定性言論，應當?shù)玫降氖欠傻囊?guī)范而非禁止，其規(guī)范的尺度，則需要根據(jù)市場和社會發(fā)展的實際情況作出判斷。當政府監(jiān)管有力，民間第三方專業(yè)機構(gòu)監(jiān)督得當?shù)臅r候，否定性競爭言論傳遞有益信息的功能就有所削弱，而否定性競爭言論有失客觀，可能導致市場信息混亂的弊端有所顯現(xiàn)，在信息真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，出于趨利避害的考慮，法律對于否定性競爭言論的規(guī)范可以適當收緊；相反，法律則應當適當鼓勵否定性競爭言論的存在，以實現(xiàn)市場內(nèi)信息的自我平衡。

⒊ 詆毀商譽行為的“真實性”標準

通過對各國法律和國際公約相關(guān)相關(guān)條款的梳理，我們發(fā)現(xiàn)同樣是對于商業(yè)言論自由的限制，各國競爭法普遍對“虛假宣傳”和“詆毀商譽”的行為制定了不同的判定標準。對于“虛假宣傳”的判斷標準以“引人誤解”12. 例如，我國《反不正當競爭法》9條：經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。德國《反不正當競爭法》第5條第一款：從事引人誤解的廣告行為的，構(gòu)成不正當競爭。為限；而對于“詆毀商譽”，絕大多數(shù)立法和司法實踐將捏造、散布有損競爭對手的“虛假事實”的行為加以禁止。例如，《巴黎公約》第10條之二3.2規(guī)定“禁止行為人在商業(yè)交易中作出損害競爭者信譽的虛假陳述?！盬IPO《反不正當競爭示范條款》第5條“任何虛假的或沒有根據(jù)的陳述……構(gòu)成不正當競爭。”日本《不正當競爭法防止法》第2條第11款禁止經(jīng)營者“陳述或者散布損害有競爭關(guān)系的他人經(jīng)營商的信用的虛假事實?！蔽覈斗床徽敻偁幏ā返?14條規(guī)定“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。”

在我國，對于詆毀商譽的構(gòu)成要件，無論是“三要素說”還是“四要素說”，都包括“捏造和散布虛假事實”的行為，筆者贊同以陳述的內(nèi)容是否構(gòu)成“虛假”作為商業(yè)詆毀判斷標準的一般原則，只有在極少數(shù)情況下，法院才能借用“引人誤解”的概念，對“真實”但“片面”的言論加以規(guī)制。其原因在于：

首先，真實的信息對公眾而言是有益無害的，盡管真實但片面的信息可能會誤導消費者，但是出于自身利益的考慮，被流言涉及到的市場主體會主動的澄清和強調(diào)對自己有利的信息，從較長時間范圍內(nèi)，市場中的絕大多數(shù)公眾具有根據(jù)正反面信息，作出合理決策的能力。網(wǎng)絡(luò)銷售平臺中的評價欄就是很好的詮釋，每個留言者都會給出自己對商品的評價，有肯定的，有的則是純粹強調(diào)該產(chǎn)品的缺點，正是這些信息的合集，構(gòu)成了潛在消費者對于這一產(chǎn)品更加合理和準確的預期。

其次，真實的信息是否“引人誤解”，是一種主觀的判斷，過多主觀的判斷標準會造成行為結(jié)果的不確定性，從而使行為主體無所是從，與其自己冒著“詆毀商譽”的危險，不如由自己的“馬甲”充當散播不利競爭對手言論的工具。無法判斷信息的來源，將更加不利于消費者對信息的甄別，并對市場秩序造成更大威脅。

但是對于什么是“虛假事實”法律和司法解釋都沒有給出明確的答案。中科院李順德教授認為，“我國對于商業(yè)詆毀的違法行為，在認定過程中強調(diào)的一點是：是否存在捏造和散布虛假事實的情況。如果只是事實表述上有瑕疵，存在一些缺陷，但是事實本身并沒有被歪曲，是客觀存在的，這個就不能叫虛假事實。”【10】在理想狀態(tài)下，“虛假”的對面是“真實”，但在許多案件當中，“真實”與“虛假”之間則存在一段模糊的地帶有待雙方的證明和法庭的認定，特別是對于“猜測性”的描述，如何認定其“虛假”則不僅僅是一個事實認定問題，也代表著裁判者對于這一認定背后帶來的社會效果的引導和判斷。

⒋ 安全類軟件評價性言論的特殊性與言論真實性的判斷

安全性軟件作為信息時代的產(chǎn)物，其功能和存在時代背景的特殊性，影響對其評價性言論的判斷：

首先，安全類軟件存在的價值就在于對其他軟件的安全性和用戶感受做出適當?shù)脑u價。

一方面，其評價內(nèi)容的客觀和準確性成為了自身產(chǎn)品質(zhì)量的代名詞。正像奧斯卡評獎需要經(jīng)受住影評人和影迷的長期考驗一樣，安全類軟件如果希望獲得市場的長期認可，就必須盡可能做到符合公眾心目中的客觀準確。因此，從軟件開發(fā)者的角度而言，缺乏提供不實評價和描述的原動力。

另一方面，對于安全類軟件可能存在的錯報和誤評，除非有證據(jù)證明存在明顯的惡意，否則應當給予適當?shù)娜蒎e率，誠如“紐約時報”案中，布倫南大法官在判詞中所述的，“某種程度的濫用是與每樣東西的正當使用分不開的”，陳述失當在自由辯論中是不可避免的?！?1】對于安全軟件課以過于嚴格的法律責任，會使軟件開發(fā)者過于謹慎的評價其他軟件，不敢提出一些懷疑性的意見，反而會影響正常商業(yè)性言論自由的監(jiān)督作用，從而減少用戶對潛在危害信息的獲取。

其次，安全類軟件伴隨信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展孕育而生，并為保護用戶利益受到更少的侵害而存在，在信息行業(yè)規(guī)范完善的不同階段，應當發(fā)揮不同的作用。

歷史證明，不僅僅是無名的小偷和強盜會傷害無辜的市民，擁有上百億資產(chǎn)的知名公司，為了商業(yè)利益也一樣可能侵害消費者的利益，否則就不會有美國“通用汽車懲罰性賠償案”13. 1999年，美國通用汽車公司被加州一家法院裁定，向2名婦女和4個孩子賠償49億美元。原因是通用公司明知油箱存在問題，但其認為召回問題汽車的成本遠高于事后賠償?shù)臄?shù)額，故而無視用戶生命危險，而隱瞞并試圖掩蓋缺陷的存在。如果競爭對手獲知這一缺陷的存在，卻由于言論限制而無法提示公眾注意，顯然是不利于市場秩序和消費者利益的維護。和中國的“三聚氰胺”事件出現(xiàn)了。同樣的問題在網(wǎng)絡(luò)上也存在著，并非只有病毒和木馬會危害PC系統(tǒng)的安全，某些出身名門的“正版軟件”也可能成為企業(yè)不顧用戶利益牟取私利的工具，任何“力量”在失去監(jiān)督的情況下都會產(chǎn)生自我膨脹并侵害弱者權(quán)益的沖動。由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的跨類經(jīng)營普遍存在，對于安全類軟件輿論監(jiān)督的作用，究竟應當歸類為營利性的第三方中立性機構(gòu)的監(jiān)督，還是經(jīng)營者之間的監(jiān)督是存在認定的模糊地帶的。即使將其定義為經(jīng)營者之間的監(jiān)督，法律對其約束的嚴格程度，也應當與為實現(xiàn)其社會功能的大環(huán)境相匹配。

現(xiàn)階段，由于網(wǎng)絡(luò)上運營商與用戶之間的權(quán)利義務尚未劃定，客觀上存在運營商借助自身的強勢地位，通過“捆綁安裝、過度彈出廣告窗口”等方式侵害用戶權(quán)益的情況。同時，在行政機關(guān)和相關(guān)立法相對滯后的背景下，應當賦予市場主體和普通用戶更多維護自身權(quán)益的寬松環(huán)境，相應的對于安全類軟件應當采取相對寬松的態(tài)度。當出現(xiàn)涉及商業(yè)性監(jiān)督言論自由與詆毀商譽之間的價值沖突的時候，應當在證明責任和證明強度等問題上給予安全類軟件適當寬松的言論環(huán)境。

三、本案具體被訴行為的定性

在本案中，被告360公司在360安全衛(wèi)士軟件中設(shè)立了軟件、插件評分功能，并按照用戶評分的數(shù)據(jù)折合成相應的分數(shù)，將分數(shù)低于6分的軟件列為“惡評軟件”。由于百度工具欄的用戶評分為4.7，被360安全衛(wèi)士軟件列為“惡評軟件”。

法庭經(jīng)過審理認為：盡管百度工具欄和百度地址欄軟件的得分較低，但即使在“投票分數(shù)計算規(guī)則”中也沒有規(guī)定“惡評”的含義，而“惡評”的通常含義具有否定的和負面的意義，其中“惡”具有“很壞”的含義，在否定程度上和感情色彩上較為強烈，被告奇智軟件公司作為原告百度網(wǎng)訊公司和百度時代公司的競爭者，僅僅依據(jù)網(wǎng)絡(luò)用戶的投票結(jié)果和部分網(wǎng)絡(luò)用戶的負面評價，就將百度工具欄和百度地址欄軟件稱為“惡評插件”和“惡評軟件”，損害了原告百度網(wǎng)訊公司和百度時代公司的商業(yè)信譽，構(gòu)成不正當競爭14. 詳見，(2010)二中民初字第16807號民事判決書。。

盡管筆者認為被告將低于6分的軟件稱為“惡評軟件”，從文學或修辭的角度也許并非十分恰當，但是僅僅是由于使用“惡評軟件”這一稱謂，是否就足以構(gòu)成商業(yè)詆毀或其他不正當競爭行為？

從客觀作用來看，作為一款具有軟件評價功能的安全類軟件，通過用戶評分的方式使其他用戶了解軟件的口碑和可能存在的風險，在當今這個軟件功能魚龍混雜的年代，是有其積極作用的。正像一部口碑不價的電影公映后，會被影評人形容為“惡評如潮”一樣，盡管沒有人愿意自己的產(chǎn)品被人歸為“惡評”，但對于用戶評價較低或不受用戶歡迎的軟件稱為“惡評軟件”，正好促進了相關(guān)軟件不斷改善其功能和形式，從而更好的滿足用戶和市場的需求。從這一角度而言，只要評分的過程客觀真實，評分體系科學完善，對于評分較低的軟件給予某種并不那么好聽的稱謂，盡管在短期內(nèi)可能會使該軟件的開發(fā)者心情不悅，但從長期來看可能更有利于其知恥而后勇，并客觀上促進相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，在這一過程中可能構(gòu)成不正當競爭的關(guān)鍵環(huán)節(jié)更應該是評分是否科學客觀，而非評分后的稱謂。

從主觀意圖的角度，360軟件盡管將低分軟件稱為“惡評軟件”，但是用戶評分是否高于6分并不由其決定，假設(shè)在上一個行為認定中的內(nèi)容是客觀真實的，即被告沒有人為操縱網(wǎng)絡(luò)用戶對于百度工具欄軟件的投票結(jié)果，那么百度工具欄軟件位居“惡評軟件”之列，就不是被告能夠控制的具體行為，讓被告為一個自己不可控的行為承擔責任，也略顯苛刻。

從判決結(jié)果的執(zhí)行情況來看，360軟件在判決生效后將“惡評軟件”改為了“差評軟件”，不知二者是否具有本質(zhì)的區(qū)別？

正如前文所述，就本案原被告之間競爭關(guān)系的強度而言，雙方盡管存在競爭，但僅存在間接的競爭關(guān)系，競爭關(guān)系的強度系數(shù)較小，故依據(jù)競爭關(guān)系程度與不正當競爭行為認定的比例原則，法律對于二者間的競爭行為應當施以較低程度的限制。就中國網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的發(fā)展現(xiàn)狀而言，由于網(wǎng)絡(luò)市場規(guī)則尚不明晰，運營商與用戶之間的權(quán)利義務尚未劃定，相關(guān)立法相對滯后，行政機關(guān)和民間第三方專業(yè)機構(gòu)的監(jiān)督信息十分匱乏，為保護市場信息的平衡，應當給予商業(yè)性言論相對寬松的環(huán)境。

綜上，筆者認為，360軟件使用“惡評軟件”這一稱謂，僅可能存在評論是否適當?shù)膯栴}，而非向用戶傳遞虛假的信息。該部分判決內(nèi)容對被告的安全類軟件施加了過于嚴苛的限制，不利于商業(yè)性言論的保護和市場信息的平衡，也有悖于商業(yè)詆毀的真實性認定標準。至于這一稱謂是否恰如其分，是否為用戶和市場所接受，恰恰可以通過市場的選擇加以完成，而無需法律的干涉。

小結(jié)

筆者認為對于類似案件的審理，應當在考量雙方競爭關(guān)系強度的基礎(chǔ)上，充分考慮相關(guān)市場秩序的實際狀況，以符合市場需要和社會效果的政策因素為參考，對具體行為是否構(gòu)成“捏造虛假事實”，是否違反商業(yè)道德作出判斷。相信，類似的案件在今后的一段時間內(nèi)還會出現(xiàn)，我們也會進一步研究并歸納其中呈現(xiàn)出來的共性和問題，意以通過能動的司法，協(xié)調(diào)市場主體合理競爭，共同構(gòu)建和諧有序的市場秩序。

（作者單位：北京市第二中級人民法院）

【1】孔祥俊.論反不正當競爭法中的競爭關(guān)系[J]. 工商行政管理, 1999, 19: 19-21.

【2】畢桂花.試論反不正當競爭法中的競爭關(guān)系[J]. 華商, 2007.12, B版.

【3】同注【2】。

【4】同注【2】。

【5】同注【1】。

【6】3Q大戰(zhàn)幕后誰是贏家：當大內(nèi)高手遇上紅衣大炮[EB/OL]. 時代周報.[2011-3-26] http://tech.ifeng.com/internet/special/360pkqq/ content-0/detail_2011_01/13/4260433_0.shtml.

【7】秦前紅, 陳道英. 公司法人的言論自由——美國言論自由研究領(lǐng)域中的新課題[J]. 法商研究, 2005,3: 144. 詳見，Valentine v. Chrestensen，316 U.S. 54(1942).

【8】王月明. 商業(yè)言論的價值定位和法律保護[J]. 企業(yè)經(jīng)濟, 2006, 12: 175.

【9】歐愛民. 限制與保護：商業(yè)性言論的憲法學分析. 理論月刊, 2006,8: 93. 詳見，R.A.V. v. City of st. Paul，505 U.S.377 (1992).

【10】專家學者熱議——商業(yè)詆毀構(gòu)成要素與知識產(chǎn)權(quán)保護[EB/OL]. [2011-6-26]. http://www.cipnews.com.cn/showArticle. asp?Articleid=17879.

【11】庫特勒編著. 徐顯明主編. 最高法院與憲法—美國憲法史上重要判例選讀[M]. 北京：商務印書館, 2006: 449.

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