袁金華，陳 鵬

（寧波大學(xué) 法學(xué)院，浙江 寧波 315211）

2011年1月26日，天津文化藝術(shù)品交易所首批兩只藝術(shù)品份額上市交易，其所對(duì)應(yīng)的標(biāo)的是已故畫家白庚延的兩幅繪畫作品：《黃河西來決昆侖咆嘯萬(wàn)里觸龍門》與《燕塞秋》。藝術(shù)品份額交易一經(jīng)推出就受到了市場(chǎng)的熱捧，首日漲幅均超過90%，之后4個(gè)交易日均以15%的漲停報(bào)收，此后不斷刷新漲幅紀(jì)錄，截至3月16日，前者收盤價(jià)高達(dá)17.16元，后者為17.07元，30個(gè)交易日暴漲近17倍。其后的交易出現(xiàn)了空前的火爆以及大起大落的巨幅波動(dòng)。[1]在巨額利益的誘惑下，天津文交所順勢(shì)推出后續(xù)投資品種，各地亦紛紛上馬文化藝術(shù)品交易所，如鄭州文交所、成都文交所、湖南文交所等。遍地開花的各類交易所正以金融創(chuàng)新之名，推出各種公開交易的藝術(shù)品份額投資品種，盡管名目繁多，交易方式不同，但交易的證券化特征都很明顯。

本文以天津文交所的藝術(shù)品份額交易為例，對(duì)其法律性質(zhì)、證券屬性做簡(jiǎn)要分析。所謂藝術(shù)品份額交易，是指在對(duì)藝術(shù)品實(shí)物鑒定、評(píng)估、保管和保險(xiǎn)后，依據(jù)評(píng)估價(jià)格進(jìn)行等額拆分，將拆分后的份額予以發(fā)行并上市交易，采用市場(chǎng)申購(gòu)與競(jìng)價(jià)交易方式，按時(shí)間優(yōu)先、價(jià)格優(yōu)先原則完成份額的交易與劃轉(zhuǎn)。這種將文化藝術(shù)品拆分后通過交易所的電子交易平臺(tái)公開上市交易，由投資者根據(jù)市場(chǎng)上份額價(jià)格變動(dòng)情況買賣份額、實(shí)現(xiàn)投資收益的方式就是藝術(shù)品份額化交易模式。以上市品種《燕塞秋》為例，這幅畫等額分拆成500萬(wàn)份份額，交易代碼為20002，每份份額申購(gòu)價(jià)為1元，最小申購(gòu)數(shù)量為1000份，最小交易數(shù)量為100份。在2011年1月26日公開上市后，投資者就可以利用天津文交所的電子交易平臺(tái)，依據(jù)文交所制定的競(jìng)價(jià)規(guī)則對(duì)其份額進(jìn)行交易，以獲取收益。[2]藝術(shù)品份額交易的標(biāo)的是藝術(shù)品份額，厘清藝術(shù)品份額的法律性質(zhì)，有助于深刻認(rèn)識(shí)藝術(shù)品份額交易所形成的法律關(guān)系。

一、藝術(shù)品份額的物權(quán)證券性

（一）藝術(shù)品份額的基礎(chǔ)法律關(guān)系

依照大陸法系民法理論，所有權(quán)不僅可以行質(zhì)的分割，也可以行量的分割。當(dāng)所有權(quán)的部分權(quán)能與所有權(quán)分離而由非所有權(quán)人享有時(shí)，是所有權(quán)質(zhì)的分割，如基于所有權(quán)上設(shè)立的抵押權(quán)；而當(dāng)同一財(cái)產(chǎn)由兩人或兩人以上之?dāng)?shù)人共同享有其所有權(quán)時(shí)，則為所有權(quán)的量的分割。[3]549共有所有權(quán)正是對(duì)所有權(quán)行量的分割而形成的制度。我國(guó)民事法律制度支持所有權(quán)量的分割，將共有所有權(quán)分為兩種類型，分別是共同共有與按份共有?！段餀?quán)法》第93條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)可以由兩個(gè)以上單位、個(gè)人共有。共有包括按份共有和共同共有?！彼囆g(shù)品份額交易中，發(fā)行與上市的標(biāo)的不是藝術(shù)品而是對(duì)標(biāo)的藝術(shù)品所有權(quán)進(jìn)行等額拆分后形成的份額。份額是交易的基本單位，是對(duì)標(biāo)的藝術(shù)品所有權(quán)量的分割而非對(duì)標(biāo)的藝術(shù)品的量的分割。這種分割是等額分割，每一份額所代表的所有權(quán)在量上是相等的。投資者對(duì)于藝術(shù)品按照份額大小享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，投資者的權(quán)利并非局限于藝術(shù)品的某一部分，而是抽象的存在于藝術(shù)品的全部。單個(gè)投資者權(quán)利的行使受到其所擁有的份額數(shù)量限制，只能在其份額數(shù)量范圍內(nèi)享有并行使占有、使用和收益權(quán)。顯然這是一種財(cái)產(chǎn)共有的制度安排，符合物權(quán)法按份共有的規(guī)定，《物權(quán)法》第94條規(guī)定：“按份共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)按照其份額享有所有權(quán)?！闭沁@種藝術(shù)品按份共有法律關(guān)系的存在，為藝術(shù)品份額的電子化公開交易提供了制度基礎(chǔ)。藝術(shù)品份額交易是權(quán)利人對(duì)所有權(quán)本身進(jìn)行的處分，即所有權(quán)成為了藝術(shù)品份額交易法律關(guān)系中的客體。

（二）藝術(shù)品份額的物權(quán)證券化

證券有廣義與狹義之分，本文所討論的證券取狹義證券的概念?！白C券是指記載并代表特定民事權(quán)利的書面憑證?！盵4]6證券具有三個(gè)基本特征：第一，證券是書面憑證。證券以書面形式記載并反映民事權(quán)利的內(nèi)容。所謂書面形式是指以文字作為特定民事權(quán)利內(nèi)容的記載手段。文字記載需要一定的物質(zhì)載體，隨著社會(huì)的發(fā)展這種物質(zhì)載體已經(jīng)不局限于紙張，包括電子數(shù)據(jù)等。第二，證券是記載特定民事權(quán)利的書面憑證。一方面是指并非所有的民事權(quán)利都可用證券來記載并代表；另一方面是指每一個(gè)具體證券上所記載的民事權(quán)利都是具體現(xiàn)實(shí)的，是特定化的。第三，證券是代表其上所記載的民事權(quán)利的書面憑證。證券代表民事權(quán)利，是指在既定法律條件下可以把證券當(dāng)作特定民事權(quán)利的代表物，即將特定證券與特定民事權(quán)利視作一體。基于此，證券的價(jià)值體現(xiàn)不是其作為一般物質(zhì)載體的價(jià)值體現(xiàn)，而是其所代表的特定民事權(quán)利的價(jià)值體現(xiàn)。[4]7-9

通過交易所電子市場(chǎng)的公開交易，藝術(shù)品份額實(shí)現(xiàn)了證券化，具備了證券的基本特征。表現(xiàn)在如下兩方面：第一，在交易中，每一份額都通過其自身的電子數(shù)據(jù)形式載明了其所代表的特定藝術(shù)品的所有權(quán)。投資者參與藝術(shù)品份額交易的前提就是基于認(rèn)可交易所的電子交易平臺(tái)所提供的交易數(shù)據(jù)的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性。交易所對(duì)特定藝術(shù)品所有權(quán)進(jìn)行分割，通過電子數(shù)據(jù)的形式制成藝術(shù)品份額，每一份額所代表的所有權(quán)權(quán)利內(nèi)容相同，數(shù)量相等。藝術(shù)品份額成為了代表特定藝術(shù)品所有權(quán)的書面憑證。第二，藝術(shù)品份額在市場(chǎng)中競(jìng)價(jià)轉(zhuǎn)讓，其定價(jià)是基于其所代表的特定藝術(shù)品所有權(quán)的價(jià)值，同時(shí)每一份額的轉(zhuǎn)讓就表示對(duì)應(yīng)的所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。

藝術(shù)品份額的基礎(chǔ)法律關(guān)系是所有權(quán)的按份共有制度，其權(quán)利性質(zhì)為物權(quán)，所以藝術(shù)品份額為物權(quán)證券。物權(quán)因其為支配權(quán)，其權(quán)利行使表現(xiàn)為實(shí)際控制、占有下的使用、處分并獲得收益，通常不需要借助證券這一載體。但在藝術(shù)品份額交易中，為了便于確認(rèn)權(quán)利、方便交易，所以采用了電子化的證券形式。

二、藝術(shù)品份額的資本證券性

“證券法上的證券限于資本證券，與一般民法上的證券相比，具備資本性、公開性、市場(chǎng)性、批量性、標(biāo)準(zhǔn)性的屬性?！盵4]18證券法上的證券具有資本性，是指證券可以帶來資本性收益，證券不必通過移轉(zhuǎn)交易即可實(shí)現(xiàn)增值。因此證券法上的證券皆為資本證券，又稱投資證券。證券法上的證券具有公開性，是指在證券的發(fā)行與交易中，潛在的認(rèn)購(gòu)者為廣泛與不特定的。證券法上的證券具有市場(chǎng)性，是指證券作為金融商品進(jìn)行交易，具備高度的流通性，證券的發(fā)行與交易可以形成大規(guī)模的專門市場(chǎng)。證券法上的證券具有批量性，是指同種類同次發(fā)行的證券采取批量發(fā)行的方式，證券交易也采取批量的方式。證券法上的證券具有標(biāo)準(zhǔn)性，是指同一種類證券所記載的權(quán)利內(nèi)容及其價(jià)值大小標(biāo)準(zhǔn)均一。

藝術(shù)品份額為物權(quán)證券，其存續(xù)期間不能產(chǎn)生持續(xù)的現(xiàn)金流，份額持有人不能獲得資本性收益，只能通過份額的轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)增值。因?yàn)橘Y本性的缺乏，藝術(shù)品份額非資本證券，使其發(fā)行與交易免于證券法的監(jiān)管。但是分析其電子化交易方式，在以下方面表現(xiàn)出與資本證券相同的屬性：第一，藝術(shù)品份額具有公開性。藝術(shù)品份額的發(fā)行與交易皆通過交易所提供的電子交易平臺(tái)，其潛在認(rèn)購(gòu)者為交易所會(huì)員，在具體的交易中，交易對(duì)手不特定。此外，自然人、法人以及其他組織，符合交易所規(guī)定條件的，即可申請(qǐng)成為交易所會(huì)員，獲取會(huì)員資格后即可開通份額帳戶，進(jìn)行藝術(shù)品份額交易，交易所會(huì)員來源廣泛。因?yàn)榻灰讓?duì)手的不特定以及會(huì)員資格取得的廣泛性，藝術(shù)品份額具備了公開性特征。第二，藝術(shù)品份額具有市場(chǎng)性。藝術(shù)品份額通過交易所提供的電子交易平臺(tái)進(jìn)行公開交易，在交易中采取T+0的交易規(guī)則，份額具備高度的流通性，其發(fā)行與交易火爆，形成了專門市場(chǎng)。第三，藝術(shù)品份額具有批量性。份額的發(fā)行采取批量的手段。以天津文交所的交易品種《燕塞秋》為例，這幅畫的所有權(quán)等額分拆成500萬(wàn)份份額，交易代碼為20002，發(fā)行時(shí)原畫作持有人保留了10%份額，其余450萬(wàn)份份額面向會(huì)員公開發(fā)行，每份份額申購(gòu)價(jià)為1元，最小申購(gòu)數(shù)量為1000份，其后的交易中最小交易數(shù)量為100份。第四，藝術(shù)品份額具有標(biāo)準(zhǔn)性。同一種類份額不僅形式相同，且所代表的所有權(quán)內(nèi)容與量相同。以《燕塞秋》的份額為例，份額采取統(tǒng)一的交易編碼，每一份額代表著《燕塞秋》這幅畫作五百萬(wàn)分之一的所有權(quán)。藝術(shù)品份額雖然不具備資本性，但具備證券法上證券的其他屬性。

藝術(shù)品份額不同于一般商品，具備金融商品屬性。“金融商品與實(shí)體商品有不同的運(yùn)動(dòng)規(guī)律：第一，一般商品的運(yùn)動(dòng)是單向的，遵循生產(chǎn)商→中間商→消費(fèi)者的路徑。金融商品的流動(dòng)并非單向的，而是縱橫交錯(cuò)的，同一投資者在某一時(shí)刻買進(jìn)一定數(shù)量的金融商品，在另一時(shí)刻可能繼續(xù)買進(jìn)或賣出同一金融商品。第二，社會(huì)生產(chǎn)不斷進(jìn)行，一般商品供給持續(xù)不斷，隨時(shí)供應(yīng)消費(fèi)掉的商品。而在一定時(shí)期內(nèi)，市場(chǎng)上的金融商品的供給數(shù)量是一定的，需求卻是時(shí)刻變化的。第三，消費(fèi)者購(gòu)買一般商品是出于消費(fèi)目的，而金融商品的投資者則利用金融商品市場(chǎng)價(jià)值的波動(dòng)性獲取收益?！盵5]藝術(shù)品份額交易中，在一定時(shí)期內(nèi)市場(chǎng)上藝術(shù)品份額的數(shù)量是一定的，因?yàn)橥顿Y者對(duì)藝術(shù)品份額價(jià)值的不同預(yù)期，所以需求隨份額價(jià)格的變動(dòng)而變動(dòng)。藝術(shù)品份額在市場(chǎng)中的運(yùn)動(dòng)不是單向的，同一投資者在購(gòu)買一定數(shù)量的份額后，可能繼續(xù)購(gòu)買或出售份額。投資者購(gòu)買藝術(shù)品份額是為了獲取收益而非出于消費(fèi)目的，只要預(yù)期份額價(jià)格上漲，就會(huì)買入份額，投資者的思維路徑表現(xiàn)為：貨幣→份額→貨幣?？梢娝囆g(shù)品份額實(shí)際上是一種金融商品。

秉承實(shí)質(zhì)重于形式的判斷標(biāo)準(zhǔn)，由于法律原理不同，藝術(shù)品份額為物權(quán)證券，自然不能成為證券法的調(diào)整對(duì)象。但是轉(zhuǎn)換視角，從功能主義的路徑分析，則會(huì)得出不一樣的結(jié)論。藝術(shù)品份額雖然不具備資本證券的資本性屬性，但是具備其他的基本屬性。投資者參與證券市場(chǎng)，主要目的是通過證券品種的價(jià)格波動(dòng)獲取投資收益，證券自身產(chǎn)生的資本收益已非主要因素。藝術(shù)品份額具備金融商品屬性，投資者的交易基于份額的價(jià)格波動(dòng)而獲取收益，與資本證券的投資目的相同。此外，藝術(shù)品份額為金融商品，投資者參與藝術(shù)品份額交易的目的不同于一般商品交易，其交易方式與資本證券交易方式相同。因?yàn)樗囆g(shù)品份額基本屬性與交易方式與資本證券的趨同，所以藝術(shù)品份額交易實(shí)質(zhì)上是證券交易，應(yīng)當(dāng)納入證券市場(chǎng)監(jiān)管體系。實(shí)踐中，由于《證券法》對(duì)證券的界定的局限，從業(yè)者的打法律擦邊球的行為，加之監(jiān)管機(jī)構(gòu)的不作為，使得藝術(shù)品份額交易游離于現(xiàn)行證券監(jiān)管體系之外。

三、證券法律界定的局限及建議

我國(guó)《證券法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，股票、公司債券和國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國(guó)公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法；其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國(guó)務(wù)院依照本法的原則規(guī)定。”《證券法》對(duì)證券的界定采取了‘列舉加兜底’的立法方法，這種立法方法是世界各國(guó)證券立法對(duì)證券界定的共同選擇。[6]23我國(guó)“列舉加兜底”的立法方法具備自身特點(diǎn)。一是在列舉時(shí)采取了分類列舉的方法，且采取了證券行為和證券品種的雙重分類標(biāo)準(zhǔn)。將股票、公司債券、政府債券、證券投資基金以及證券衍生品種按品種不同分別列舉，同時(shí)依據(jù)證券行為標(biāo)準(zhǔn)將政府債券與證券投資基金的上市交易納入證券法監(jiān)管范圍。二是在制定兜底條款時(shí)，明確了有權(quán)認(rèn)定證券的機(jī)構(gòu)，但未明確認(rèn)定證券的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《證券法》第2條規(guī)定，結(jié)合相關(guān)行政法規(guī)和部門規(guī)章，我國(guó)證券法律制度中規(guī)定的證券品種包括：股票、債券、基金、證券衍生品種、認(rèn)定證券。

經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，證券種類及范圍廣泛，各類證券各有不同性質(zhì)與效能，需要不同法律加以規(guī)范。形式意義上的證券法規(guī)范的證券是有范圍限制的。《證券法》界定證券采取了“列舉加兜底”的方法，具備合理性，但還存在著兩方面的不足：第一，認(rèn)定證券的機(jī)構(gòu)設(shè)置不合理?！蹲C券法》規(guī)定國(guó)務(wù)院為依法認(rèn)定證券的機(jī)構(gòu)，實(shí)質(zhì)上就是將證券市場(chǎng)出臺(tái)新品種的審核權(quán)上升為中央政府的權(quán)力，國(guó)務(wù)院作為最高行政機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)主導(dǎo)宏觀層面的重大行政事項(xiàng)，相對(duì)而言，證券品種的認(rèn)定屬于微觀層面，交由國(guó)務(wù)院認(rèn)定顯然是低效率的。現(xiàn)行證券監(jiān)管體系下，由證監(jiān)會(huì)作為證券認(rèn)定的機(jī)構(gòu)較為合理。第二，缺乏認(rèn)定證券的標(biāo)準(zhǔn)?！蹲C券法》第2條僅規(guī)定國(guó)務(wù)院為有權(quán)認(rèn)定證券的機(jī)構(gòu)，未規(guī)定認(rèn)定證券的標(biāo)準(zhǔn)。

“證券法上的證券范圍應(yīng)當(dāng)由證券法的宗旨決定。”[4]15證券法的宗旨在于保護(hù)投資者利益，維護(hù)證券市場(chǎng)的公正與秩序。證券市場(chǎng)的公正與秩序是保護(hù)投資者利益的前提，證券市場(chǎng)決定了參與的投資者范圍，以及投資者利益保護(hù)的力度。投資者的利益通過受市場(chǎng)保障的交易行為實(shí)現(xiàn)，證券交易環(huán)節(jié)是保護(hù)投資者利益的核心。所以證券法上證券的界定應(yīng)當(dāng)以證券交易環(huán)節(jié)為出發(fā)點(diǎn)，依據(jù)證券所代表的權(quán)利產(chǎn)生、移轉(zhuǎn)和實(shí)現(xiàn)的過程特點(diǎn)分為以下具體標(biāo)準(zhǔn)：一是公眾化。證券的發(fā)行與交易面向不特定多數(shù)人。證券市場(chǎng)中普通投資者人數(shù)眾多、力量分散，相對(duì)于證券發(fā)行人處于信息劣勢(shì)地位，需要證券法的特殊保護(hù)。二是批量化。證券的發(fā)行與交易采取批量的方式。批量化交易涉及投資者人數(shù)眾多，更加需要考慮投資者利益保護(hù)。三是標(biāo)準(zhǔn)化。同一種類證券所記載的權(quán)利內(nèi)容及其價(jià)值大小標(biāo)準(zhǔn)均一。證券的標(biāo)準(zhǔn)化是其批量發(fā)行與批量交易的基礎(chǔ)。四是市場(chǎng)化。證券交易在專門市場(chǎng)中進(jìn)行，且證券交易采取競(jìng)價(jià)交易方式。只要同時(shí)具備上述四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的證券就應(yīng)當(dāng)納入證券監(jiān)管范圍之類。

藝術(shù)品份額作為一種金融創(chuàng)新產(chǎn)品，具備了公眾化、批量化、標(biāo)準(zhǔn)化以及市場(chǎng)化的特征，符合證券法上證券界定的標(biāo)準(zhǔn)，藝術(shù)品份額交易應(yīng)當(dāng)納入證券監(jiān)管范圍。藝術(shù)品份額交易游離于證券監(jiān)管之外的現(xiàn)狀凸顯了我國(guó)《證券法》第2條中的證券界定標(biāo)準(zhǔn)之不足。完善我國(guó)《證券法》中的證券界定方法，有助于辨別實(shí)踐中那些沒有證券之名但具備證券之實(shí)的書面憑證，防范類似于藝術(shù)品份額規(guī)避證券監(jiān)管現(xiàn)象的再次出現(xiàn)，以協(xié)調(diào)金融創(chuàng)新與規(guī)范發(fā)展的關(guān)系。

[1]陳光.藝術(shù)品分拆交易暗藏玄機(jī)[EB/OL].中證網(wǎng),（2011-03-23）[2011-07-15].http://www.cs.com.cn/xwzx/09/201103/t20110323_2820518.html.

[2]“塞燕秋”藝術(shù)品份額發(fā)行公告[EB/OL].天津文化藝術(shù)品交易所，（2011-01-11）[2011-07-23].http://www.tjcae.com/fxssgg/21265.htm.

[3]梁慧星.中國(guó)物權(quán)法研究（上）[M].北京：法律出版社，1998.

[4]陳甦.證券法專題研究[M].北京：高等教育出版社，2008.

[5]徐愛田，白欽先.金融虛擬性研究[M].北京：中國(guó)金融出版社，2008：73-75.

[6]曾洋.證券法學(xué)[M].南京：南京大學(xué)出版社，2008.