王天玉，金 哲

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610065)

法律制度對休息權(quán)的保障以限縮工時為開端，并隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而逐步增加休假的時間，至于帶薪休假制度的確立則是勞動法的理念和制度充分發(fā)展的體現(xiàn)。[注]帶薪休假制度已突破原有勞動力再生的功能，不僅著眼于個體勞動者身體疲勞的休息與恢復(fù)，即“非純?nèi)粸閯趧恿χ偕M隘考慮而已，而有高度的勞動者人格發(fā)展與家庭生活、社會生活促進之意義”。參見黃越欽.勞動法新論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：235.帶薪年休假(以下簡稱年休假)，在日本稱為“年次有給休假”，在英文中稱為“Holidays with pay”或“Vocations with pay”，在我國臺灣地區(qū)稱為“特別休假”，是指勞動者在保留職務(wù)和薪酬的情況下根據(jù)工作年限每年享有一定時間的連續(xù)休假。

在2007年12月16日公布、從2008年1月1日起施行的《職工年休假條例》(以下簡稱《條例》)規(guī)定，若職工連續(xù)工作1年以上的，享受年休假。職工在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入。職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。對職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)按工資收入的300%支付工資報酬。

一、條文解析

(一)連續(xù)工作的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

連續(xù)工作是不容易界定的狀態(tài)，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的情形是勞動者雖然處于用人單位的指揮監(jiān)督之下，但卻由于工作事項的安排而處于待命或休息狀態(tài)，并且這種狀態(tài)可能會持續(xù)一段時間。如果以勞動者的工作狀態(tài)來判斷連續(xù)工作，則工作的含義就會被限縮，用人單位很可能會有意地安排勞動者在某一時間段處于空閑狀態(tài)，或拒不領(lǐng)受勞動者的勞務(wù)給付，以此規(guī)避年休假制度。

我們認(rèn)為，判斷“連續(xù)工作”的一般標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是勞動者與用人單位之間的勞動合同持續(xù)有效的狀態(tài)。勞動合同持續(xù)有效就意味著勞資雙方之間勞動關(guān)系的持續(xù)，這也就意味著勞動者有義務(wù)向用人單位提供勞務(wù)，用人單位有權(quán)指揮監(jiān)督勞動者的工作，而此二者之間具體的工作安排及工作狀態(tài)如何在所不問。以勞動合同作為判斷“連續(xù)工作”的標(biāo)準(zhǔn)簡單易行，對勞動者休息權(quán)的保障比較充分。但實踐中確實存在勞動合同簽訂后，勞動者因自身原因無法向用人單位提供勞務(wù)，雙方之間雖然有勞動關(guān)系之名，但沒有勞動關(guān)系之實。在這種情況下，一味貫徹勞動合同標(biāo)準(zhǔn)則會造成利益的失衡，損害用人單位的合法權(quán)益。故而，當(dāng)勞動者因自身原因連續(xù)一段時間不能提供勞務(wù)時，年休假制度意圖實現(xiàn)的勞動者身心恢復(fù)功能就沒有了現(xiàn)實基礎(chǔ)，因而用人單位也就沒有義務(wù)安排休假。同時，由于不同工作年限的勞動者對用人單位的貢獻(xiàn)大小不同，用人單位應(yīng)當(dāng)對不同的勞動者負(fù)擔(dān)不同的等待期限。[注]基于這樣的法理，《條例》第4條規(guī)定，職工有下列情形之一的，不享受當(dāng)年的年休假：1.職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；2.職工請事假累計20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；3.累計工作滿1年不滿10年的職工，請病假累計2個月以上的；4.累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的；5.累計工作滿20年以上的職工，請病假累計4個月以上的。

如果勞動者因非自愿離職而造成連續(xù)工作狀態(tài)的中斷，此時工作是否仍具有連續(xù)性則有待考量。勞動者非自愿離職的情況一般是用人單位迫于經(jīng)營壓力而裁員，一旦用人單位經(jīng)營狀況轉(zhuǎn)好而招用勞動者時，被裁員的勞動者基于優(yōu)先受雇權(quán)又被重新雇用。[注]此種情況在經(jīng)濟危機中比較常見，“企業(yè)運營有困難，雇主不得不采取人員調(diào)整性資遣時，勞工在雇主與工會之協(xié)議下暫時終止勞動關(guān)系，等到景氣好轉(zhuǎn)雇主重新運營時再予雇用”。參見邱俊彥.工作時間[C]//臺灣勞動法學(xué)會.勞動基準(zhǔn)法釋義——施行二十年之回顧與展望.臺北：新學(xué)林出版股份有限公司，2005：317.在此情況下，勞動者與用人單位之間第一個勞動合同在裁員時已經(jīng)終止，二者之間第二個勞動合同是重新簽訂的，如果依照上文提出的判斷“連續(xù)工作”的一般標(biāo)準(zhǔn)則不屬于連續(xù)工作。此種情況不應(yīng)當(dāng)固守勞動合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)考慮兩個因素，一是勞動者既往在用人單位工作的年限，二是前后兩個勞動合同之間的時間間隔?！稐l例》并沒有規(guī)定這種情況，但我們可以依循年休假制度的理念提出解決方案。年休假可以增進勞動者的勞動力再生產(chǎn)，這種制度保障是以勞動者的工作年限為基礎(chǔ)的，即勞動者對用人單位貢獻(xiàn)越大，勞動者可休假時間越長。同理，在勞動者因病不能給付勞務(wù)時，用人單位根據(jù)勞動者的工作年限確定等待期。那么，我們在應(yīng)對勞動者非自愿離職的情況下也可以引入這種思路，存在下列情形的應(yīng)視為連續(xù)工作：勞動者在用人單位工作滿1年累計工作不滿10年，兩個勞動合同之間間隔2個月以內(nèi)的；勞動者在用人單位累計工作滿10年不滿20年，兩個勞動合同之間間隔3個月以內(nèi)的；勞動者在用人單位累計工作滿20年以上，兩個勞動合同之間間隔4個月以內(nèi)的。

(二)工作期限的計算方法

各國立法關(guān)于最低工作時限的規(guī)定并不相同，我國規(guī)定最低工作時限是1年。法國對此規(guī)定時限最低，“工業(yè)、商業(yè)、手工業(yè)、農(nóng)業(yè)機構(gòu)，即使是合作形式，所有工人、雇員、學(xué)徒，以及自由職業(yè)、部署辦事處、行業(yè)工會、行業(yè)工會、民事公司、各種性質(zhì)的協(xié)會與團體雇員，證明受同一雇主雇用的時間至少相對于1個月勞動，均有權(quán)享受帶薪休假”[1]。德國對此的規(guī)定是勞動關(guān)系存在六個月，即以六個月作為最低工作時限。[2]誠然，工作期限規(guī)定得越低，可獲得帶薪休假的勞動者越多，整個勞動者群體所獲得的福利也就越多，但是法律規(guī)定必須以社會條件為基礎(chǔ)，勞動者的福利水平是以一國經(jīng)濟發(fā)展水平為基礎(chǔ)的。我國雖然經(jīng)濟總量已經(jīng)居于世界前列，但由于勞動者數(shù)量眾多，帶薪休假的最低工作時限不能規(guī)定得過短。

對于工作滿一定時限是否應(yīng)考量勞動者的出勤率有不同觀點，“有學(xué)者曾仿照日本立法例，認(rèn)為所謂一定期間乃指勞工在年度內(nèi)必須滿八成以上之出勤率，始稱之為滿一定期間”[3]。日本勞基法第39條規(guī)定，勞動者連續(xù)受雇一年，并且出勤率達(dá)到80%以上的，才能享有年休假。[4]與此類似，韓國勞基法第59條規(guī)定，使用者對1年內(nèi)全勤的勞動者給予10天，對出勤9成以上的勞動者給予8天的休假。[5]我國勞動用工的狀況與日本、韓國不同，大量的用工組織沒有規(guī)范的出勤率考評機制，沒有必要在休假考評方面引入此項指標(biāo)。

對于工作時限的起算時間，《條例》沒有明確的規(guī)定，按照以勞動合同作為判斷連續(xù)工作的標(biāo)準(zhǔn)，工作時限的起算應(yīng)當(dāng)以勞動者與用人單位簽訂合同之日起計算。對此，也有學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)以就勞開始日為繼續(xù)工作一年之起算日”[6]。實際上，就勞開始日與勞動合同簽訂日、勞動關(guān)系建立日在一般情況下是同時的。但也可能存在勞動者與用人單位簽訂勞動合同后沒有即刻開始勞動，而是因其他事項使就勞開始日有一段時間的延后。在這種情況下，我們認(rèn)為，仍然應(yīng)當(dāng)以勞動合同簽訂之日作為工作時限開始的時間點。因為，就勞開始日在大多數(shù)情況下等同于勞動合同簽訂日，即便是在勞動者就勞延后的情況下，真正的就勞時間開始難以用證據(jù)的方式固定下來，會導(dǎo)致勞資雙方就工作時限起算時間產(chǎn)生異議。而以勞動合同簽訂日作為起算時間點則是清晰明確的，用人單位負(fù)有與勞動者簽訂書面勞動合同的義務(wù)，如果勞動者因未簽訂書面勞動合同而無法計算工作時限，那么應(yīng)當(dāng)從勞動者第一次向用人單位提供勞務(wù)的時點起算，用人單位還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。

此外，雇傭眾多勞動者的大型企業(yè)，如果要對每一個勞動者一一計算工作時限，并分散化地安排每一個勞動者享受年休假，就會給用人單位增加很大的工作量，而且勞動者分散休假也不利于用人單位生產(chǎn)經(jīng)營的安排。在實踐中，有的用人單位以一年之中的特定日期作為全體勞動者的年休假起算日。對于這種做法，“一般認(rèn)為如果雇主有特別考量到該特定日前繼續(xù)工作未滿一年勞工之利益時，制度運用并不違反”[6]。用人單位為了效率的考量將某些未達(dá)1年工作時限的勞動納入到年休假制度保障的范圍，是增進了勞動者的利益。在這種情況下，勞動者和用人單位的利益都得到了促進，法律無須介入干涉。

(三)在同一用人單位勞動的判斷準(zhǔn)則

《條例》并沒有規(guī)定勞動者須為同一用人單位勞動，但基于上文對“連續(xù)工作”的分析，勞動者在同一用人單位內(nèi)勞動屬于不言自明的事項。但在實踐中，由于用人單位在生產(chǎn)經(jīng)營過程中可能發(fā)生企業(yè)合并、業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓等情況，勞動者也就隨著轉(zhuǎn)移至新的用人單位，這就會發(fā)生勞動者是否仍在同一用人單位勞動的判定問題。我們根據(jù)勞動力的指揮監(jiān)督主體的變更方式不同討論以下三種情形下勞動者是否屬于在同一用人單位勞動。

第一，企業(yè)合并與分立。對于勞動者而言，企業(yè)合并分為兩種情況，一是勞動者所在的企業(yè)吸收其他企業(yè)，而本身保持不變，此稱之為“合并A”；二是勞動者所在的企業(yè)被其他企業(yè)吸收，而本身不復(fù)存在，此稱之為“合并B”。企業(yè)分立也分為兩種情況，一是勞動者所在的企業(yè)新設(shè)其他企業(yè)，而本身保持不變，此稱之為“分立C”；二是勞動者所在的企業(yè)新設(shè)其他企業(yè)，而本身不復(fù)存在，此稱之為“分立D”。在合并A和分立C的情形下，勞動者所在的企業(yè)仍然存續(xù)，勞動者與該用人單位之間的勞動關(guān)系并沒有因企業(yè)合并或分立而變更，勞資雙方繼續(xù)履行勞動合同，勞動者仍是在同一用人單位勞動。在合并B和分立D的情形下，勞動者所在的企業(yè)已然注銷，勞動者已經(jīng)轉(zhuǎn)移到新的用人單位。雖然勞動者應(yīng)與新的用人單位簽訂勞動合同，但這種勞動合同屬于原勞動合同的繼續(xù)，企業(yè)變更后形成的用人單位有義務(wù)概括繼受原用人單位的權(quán)利義務(wù)，繼續(xù)履行原用人單位與勞動者之間的勞動合同。所以，勞動者仍然屬于在同一用人單位勞動，其工作時限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計算。

第二，業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓。當(dāng)用人單位將其所經(jīng)營的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，勞動者也隨之轉(zhuǎn)移時，在此情況下如何認(rèn)定勞動者是否仍在同一用人單位勞動。對于這一問題，學(xué)界存在不同的觀點?！坝袑W(xué)者主張，企業(yè)營業(yè)轉(zhuǎn)讓中，若勞工之待遇于營業(yè)轉(zhuǎn)讓前后無變化者，應(yīng)認(rèn)為事實上有工作之繼續(xù)性。亦有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從營業(yè)轉(zhuǎn)讓后是否有實質(zhì)上之繼續(xù)與同一性之角度來考察，如得肯定其有實質(zhì)上之繼續(xù)營業(yè)與營業(yè)內(nèi)容同一性時，則應(yīng)視為勞工之工作有繼續(xù)性。持反對意見的學(xué)者認(rèn)為，在營業(yè)轉(zhuǎn)讓時，依據(jù)營業(yè)轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人之合意，針對勞工勞動契約之承受有具體協(xié)議，且得到個別勞工之同意后，才能締結(jié)新的個別勞動契約，因此前后勞動契約之工作并無繼續(xù)性?！盵6]應(yīng)當(dāng)將業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓分兩種情形予以考量，第一是轉(zhuǎn)讓雙方就勞動者安置達(dá)成了合意，并且勞動者同意這種安置，那么業(yè)務(wù)受讓方與勞動者新簽訂的勞動合同就屬于原勞動合同的繼續(xù)，勞動者的工作時限應(yīng)當(dāng)繼續(xù)計算。第二是轉(zhuǎn)讓雙方未就勞動者安置達(dá)成合意。實踐中常見的情況是，出讓方先與勞動者解除勞動合同，再由受讓方選擇勞動者并簽訂勞動合同。在此情況下，勞動者與前后兩個用人單位經(jīng)過兩次合意，達(dá)成了兩個勞動合同。這兩個勞動合同是沒有內(nèi)在聯(lián)系的，勞動者在業(yè)務(wù)受讓方的勞動就不屬于在同一用人單位的勞動，其工作時限應(yīng)當(dāng)重新計算。

第三，勞務(wù)派遣。勞務(wù)派遣中存在三種關(guān)系，一是派遣單位與勞動者之間的勞動關(guān)系，二是用工單位與勞動者之間的指揮監(jiān)督關(guān)系，三是派遣單位與用工單位之間的民事關(guān)系。如果勞動者在某一用工單位工作一段時間后又被派往其他用工單位繼續(xù)勞動，那么勞動者的工作單位及工作時限計算就會成為問題。在勞務(wù)派遣的情形下，勞動者不是接受與之形成勞動關(guān)系的派遣單位的指揮監(jiān)督。但此時，指揮監(jiān)督并不是判斷勞動者提供勞務(wù)對象的標(biāo)準(zhǔn)，而仍然應(yīng)當(dāng)依據(jù)勞動合同來進行判斷。據(jù)此，被派遣勞動者與派遣單位之間簽訂了勞動合同，締結(jié)了勞動關(guān)系，雖然被派遣勞動者沒有在派遣公司的指揮監(jiān)督下勞動，但他在用工單位指揮監(jiān)督下的勞動就是其履行勞動合同的方式。在實質(zhì)上，勞動者始終在同一派遣單位工作，即便他在不同的用工單位工作，他給付的勞務(wù)相對于派遣單位也是連續(xù)的，符合享有年休假所要求的連續(xù)工作與在同一用人單位勞動的條件。

二、適用解惑

(一)勞動者可否處分休假時間

《條例》規(guī)定了不同工作年限的勞動者可以獲得的休假時間。在此，我們要提出的問題是，勞動者可否處分休假時間。例如，工作一年的勞動者依法可以休假5天，但該勞動者自我覺得只需要休息2天，其余3天則希望用在工作中。此時，用人單位可否同意勞動者返回工作，如果同意，那么應(yīng)當(dāng)按照怎樣的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付報酬。

我們認(rèn)為，勞動者有權(quán)處分其休假時間，法律不能強迫勞動者休息。年休假所確定的假期不是勞動者的負(fù)擔(dān)，而是勞動者的利益。勞動者作為理性人能夠合理地衡量自身利益。在勞動者可以選擇休息的情況下仍然要求工作，證明工作對他具有更大的意義，法律應(yīng)當(dāng)尊重勞動者的這種選擇。勞動者處分休假時間還需得到用人單位的同意。用人單位在勞動者自愿放棄休假時間的情況下可以同意接受勞動者返回工作，此時用人單位既沒有強迫，也沒有誘使勞動者放棄休息，但用人單位應(yīng)當(dāng)比照《條例》第5條的規(guī)定向勞動者支付其日工資收入300%的報酬。[注]《職工年休假條例》第5條規(guī)定，單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工休年休假。年休假在1個年度內(nèi)可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。單位因生產(chǎn)、工作特點確有必要跨年度安排職工休年休假的，可以跨1個年度安排。單位確因工作需要不能安排職工休年休假的，經(jīng)職工本人同意，可以不安排職工休年休假。對職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。在此情況下，會不會有勞動者受此高額報酬的誘使而主動放棄休息？我們認(rèn)為，不會出現(xiàn)這種情況。因為，如果某一勞動者對用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營十分重要，用人單位可以依據(jù)《條例》第5條，與該勞動者協(xié)商一致不安排年休假而直接支付高額報酬；如果用人單位認(rèn)為某一勞動者對其生產(chǎn)經(jīng)營的影響不大，即便該勞動者主動放棄休息要求工作，用人單位基于高額報酬的考量也不會同意該勞動者返回工作；如果某一勞動者放棄了部分休假時間要求返回工作，用人單位同意并支付相應(yīng)的報酬，這就說明該勞動者對用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營十分重要。很可能勞資雙方之間曾就不安排年休假進行了協(xié)商，但未達(dá)成一致，而是由勞動者放棄部分休假時間，既能保障勞動者享受休假的意義，又能維護用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營利益，實現(xiàn)了勞資的共贏。

(二)年休假能否跨年安排

根據(jù)《條例》第5條規(guī)定，年休假一般不跨年度安排，而一旦有必要跨年安排也是以用人單位的生產(chǎn)、工作特點為根據(jù)的。我們在此分析兩個方面的問題，第一，年休假是否有跨年安排的根據(jù)；第二，跨年安排以用人單位的生產(chǎn)、工作特點為根據(jù)是否合理。對于第一個問題，我們應(yīng)當(dāng)探究勞動者獲取年休假的權(quán)利是一種什么樣的權(quán)利。對此，我們同意這樣的觀點，即“勞工于滿足取得特別休假權(quán)之法定要件后，該特別休假之法性質(zhì)即屬于可向雇主請求休假之債權(quán)。即使勞工于年度未休完所有日數(shù)之特別休假，其債權(quán)之時效應(yīng)屬于兩年之短期時效，換言之，勞工可將剩余日數(shù)之特別休假歸入次年度中累計休假，若次年度尚未休完，則該上年度之特別休假罹于時效而自動消滅其請求權(quán)”[6]。年休假可否跨年不應(yīng)當(dāng)一概肯定或否定，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)制度背后的法理，即如同此觀點所言，年休假可在兩年的跨度內(nèi)累計，超過兩年則由于時效再無請求休假的權(quán)利。對于第二個問題，我們認(rèn)為，年休假制度以保障勞動者的休息權(quán)為依歸，使勞動者年休假得以跨年是對休息權(quán)更好地維護，但此處年休假跨年的理由只能依據(jù)用人單位的生產(chǎn)、工作需要的制度設(shè)計，即從用人單位的角度出發(fā)限制勞動者的權(quán)益，屬于本末倒置。

(三)勞動者可否在休假時間內(nèi)從事經(jīng)營性活動

年休假設(shè)置的目的在于賦予勞動者更多的休息時間，以便更好地恢復(fù)身心狀態(tài)。如果勞動者利用休假時間從事經(jīng)營性活動會產(chǎn)生三方面的后果，一是不能實現(xiàn)年休假制度的目的；二是勞動者在休假時間從事經(jīng)營性活動會進一步消耗其身體機能，勞動者本身的休息權(quán)會受到進一步損害；三是勞動者未能利用休假時間進行勞動力的再生產(chǎn)，但卻在這個時間段內(nèi)依然獲得用人單位支付的報酬，侵害了用人單位的利益。如果勞動者從事的是與用人單位有競爭關(guān)系的經(jīng)營性活動，則又違背了競業(yè)禁止的義務(wù)。基于上述理由，《帶薪休假公約》禁止勞動者在休假期內(nèi)從事經(jīng)營性活動。我國《條例》還沒有相關(guān)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在年休假制度的完善過程中增設(shè)規(guī)定禁止勞動者從事經(jīng)營性活動，如果勞動者違反此項義務(wù)，則用人單位不必支付休假期間的工資。

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