張小寧，解永照

(1．日本立命館大學 衣笠綜合研究機構，日本 京都；2.山東警察學院 學報編輯部，山東 濟南 250014)

一、證券內幕交易罪的罪過形式分析

對于內幕交易、泄露內幕信息罪的罪過形式問題，中國法學界的觀點大致可分為如下幾類。

(一)故意、過失說

“故意、過失說”又可分為兩種觀點。(1)認為本罪的主觀方面既可以是故意，也可以是過失。[1]197其理由在于：從立法目的上考慮，如果將本罪的主觀方面限于故意將不利于對證券期貨市場正常秩序的維護，因為“內幕人員有時可能會因為疏忽大意、保密觀念不強，造成內幕信息的泄露，為了嚴厲打擊內幕交易活動，使負有保密義務的義務人嚴格履行義務，對此類人應認定無論故意或過失均構成內幕交易罪?！盵2](2)區(qū)別對待說，該觀點認為內幕交易罪只能由直接故意構成，并且還應具有為自己或他人牟取非法利益的目的，而泄露內幕信息罪可以由故意也可以由過失構成。[3]397堅持此說的觀點從刑事立法技術與泄露行為的危害的角度出發(fā)闡述原因。1)中國相關法律在規(guī)定泄露秘密時，如果僅使用“泄露”一詞則包含故意泄露與過失泄露兩種情形，如1988年的《保守國家秘密法》中的泄露國家重要機密罪，而如果需要區(qū)分故意與過失泄露時則會附加相應的“故意”、“過失”限定語，如《刑法》第398條第1款的“故意泄露國家秘密罪”與第2款的“過失泄露國家秘密罪”。以之為對照，《暫行辦法》第4條第2項(泄露內幕信息)并未使用“故意”一詞，因此，泄露內幕信息罪的主觀方面可以是故意，也可以是過失。[4]2892)《暫行辦法》第5條規(guī)定的“重大信息”包括“發(fā)行人內部的重大信息”、“政府在經濟管理及宏觀決策方面的未公開的重大信息”和“市場方面的重大信息”三大類，與《保密法》中的“國家機密”的范圍存在交集。既然泄露國家機密可以由過失構成，那么泄露內幕信息也可以由過失構成。[5]3)相關人員的明顯失職行為導致過失泄露內幕信息時，也會對證券市場的交易秩序與投資者的合法權益造成嚴重的危害，因此刑法應增加過失泄露內幕信息罪。[6]190

(二)故意說

該說因是否以目的為必備要件的不同而分為“故意、目的說”與“故意、無目的說”。(1)“故意、目的說”認為本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，并且以“為自己或他人牟取利益或減少損失”的目的為必備要件。[7]有研究者甚至強調如果是出于其他理由則不構成本罪。[8](2)“故意、無目的說”則認為：本罪的主觀方面只能是故意，不包括過失，而且一般具有獲利或減少損失的目的，但本罪不是目的犯，因為并非所有的內幕交易、泄露內幕信息的行為都是以獲取利益或減少損失為目的，如以提供內幕信息為籌碼收取賄賂，或以報復目的而泄露內幕信息等；[9]300另有研究者進一步指出本罪只能由故意構成，故意既包括直接故意，也包括間接故意，但犯罪目的并不是必要條件。該說與前一種見解的不同在于明確肯定了本罪可由間接故意構成，即，內幕交易罪由直接故意構成，而泄露內幕信息罪則包含直接故意與間接故意兩種形態(tài)。[10]857

(三)直接故意說

該說認為本罪僅能由直接故意構成，因為：1)證券犯罪是一種新型的刑事犯罪，只有達到嚴重的程度才可能構成犯罪，從立法原意上來看，中國刑法中意圖懲治的該罪只應該是故意而不包括過失；2)過失構成犯罪須以法律明文規(guī)定為條件，而《刑法》第180條并未規(guī)定本罪可以由過失構成；3)由于內幕交易、泄露內幕信息行為都是以非法獲取利益或減少損失為目的的，所以本罪只能由直接故意構成。[11]355

筆者支持故意說，認為內幕交易行為只能由直接故意構成，而泄露內幕信息行為可以由直接故意也可以由間接故意構成，過失不能構成本罪，目的不是本罪的必備要件。理由如下。(1)根據中國《刑法》第180條的表述，內幕交易行為是指明知是內幕信息而仍利用其進行交易的行為，主觀方面應僅限于直接故意，而泄露內幕信息行為則應包含直接故意與間接故意兩種形態(tài)，因為如果將泄露行為僅限于直接故意則無法保證內幕人員等能夠保守秘密，如某董事將內幕信息文件放在自己的辦公桌上自行離去，任由他人觀看，或者在公眾場合高談闊論內幕信息等，這些放任信息泄露的行為都會造成相當?shù)奈：?，如不加制約，則違法行為人都可以“不具有直接故意”為由免受處罰。(2)《暫行辦法》作為政府規(guī)章，其效力不等同于作為法律的《保密法》，因此不能將兩者中的“國家秘密”同等看待，況且《暫行辦法》中關于內幕信息的規(guī)定并不科學，后來出臺的《證券法》已不再將政府在經濟管理及宏觀決策方面的未公開的重大信息規(guī)定為內幕信息。因此，依據《保密法》關于過失也可以構成泄露國家重要機密罪的規(guī)定，并不能推導出過失泄露內幕信息也能構成泄露內幕信息罪的結論。在國家機關工作人員過失泄露政府在經濟管理及宏觀決策方面的未公開的重大信息，嚴重擾亂證券市場秩序時，可以適用《保密法》的規(guī)定進行處罰。(3)中國《刑法》第17條第2款規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任?！倍缎谭ā返?80條并未規(guī)定“過失”泄露內幕信息的刑事責任。因此，過失不構成本罪。對于因過失造成內幕信息泄露的行為，可依據《證券法》給予相應的行政處罰，但無須作為犯罪處理。(4)刑法分則在規(guī)定目的犯時，其罪狀描述中一般都使用“以……為目的”或者“為了……”等內容，而第180條中未作此規(guī)定，可見立法者并不打算將目的作為本罪的必備要件。美國諸法中也不以“營利動機”作為內幕交易罪的必備要件，SEC(美國證券和交易委員會)進行查處與提起訴訟時只需證明交易人可能獲知了內幕信息并實施了相關交易即可推定其“欺詐”行為的成立。

對于本罪的罪過形式與主觀要素內容，筆者認為應分別歸納如下。

(1)內幕交易行為以直接故意為限，表現(xiàn)為行為人明知該信息為內幕信息，并且利用其進行交易的行為會侵犯一般投資者的合法權益，擾亂證券市場秩序和侵犯國家對證券交易的監(jiān)管制度，而希望該危害結果發(fā)生的心理狀態(tài)。

認識要素：1)行為人明知其知悉的信息為內幕信息；2)行為人明知利用該信息進行交易的行為屬于違法行為；3)行為人明知該利用行為會發(fā)生侵害投資者權益、擾亂證券市場秩序等結果。

意志要素：行為人希望發(fā)生上述結果。此外，行為人一般具有牟取非法利益或減少損失的目的，但本罪不以該目的為限。

(2)泄露內幕信息行為既可由直接故意，也可由間接故意構成。表現(xiàn)為行為人明知該信息為內幕信息，并且泄露該信息會發(fā)生侵害投資者權益、擾亂證券市場秩序等結果，而希望或放任該危害結果發(fā)生的心理狀態(tài)。

認識要素：1)行為人明知該信息為內幕信息；2)行為人明知泄露該信息的行為屬于違法行為；3)行為人明知泄露該信息會發(fā)生侵害投資者權益、擾亂證券市場秩序等結果。

意志要素：行為人對上述結果持希望或放任的心理態(tài)度。

以上要素中，較為復雜的是對行為人的“明知”和交易人“意圖利用內幕信息”的故意的判斷。下文中將結合外國法的相關判斷方法，對上述問題點進行分析。

二、證券內幕交易罪主觀方面的問題解析

(一)對“明知”的判斷

如上所述，本罪的故意要素中的“明知”，是指行為人對信息內容、性質、交易行為的違法性與危害性的明知。對于該問題，是無法利用直接證據加以證明的，學理上對“明知”要素的判斷方法可歸納為兩種觀點。(1)嚴格責任原則式方法，該觀點認為只要能證明知悉內幕信息的人在該信息正式公開前，進行了與該信息有關的證券交易，即成立內幕交易行為。[12]120或者，只要證明行為人利用職務接觸到了內幕信息并實施了交易行為，就可以認定行為人對內幕信息有認識，即明知是內幕信息。[6]272(2)過錯推定原則式方法，該觀點認為知悉內幕信息的人員只要自己進行交易或將信息泄露給第三人，均應被推定具有主觀惡意。若行為人無法提出確鑿反證，則惡意成立；若行為人提出諸如貸款到期、財務狀況惡化、企業(yè)瀕臨破產等特殊原因而不得不買賣證券的確切證據，并經法院確認屬實，可以考慮不將其作為內幕交易處理。[13]這種過錯推定式附加舉證責任倒置的制度源于美國的判例。

1．美國法中的“明知”

(1)“明知”地位的確立。美國聯(lián)邦證券諸法中并未明文規(guī)定“明知”(知道或應當知道)問題，對于“知道或應當知道”的地位、內容以及證明方法等都是通過判例法逐漸發(fā)展起來的。在1976年的Ernst & Ernst v.Hochfelder案件中，最高法院首次指出“知道或應當知道”是依據1934年《證券交易法》第10條b項及規(guī)則10(b)5請求私人損害賠償訴訟的必要因素，而在1980年的Aaron v.SEC案件中，最高法院又援引了Ernst & Ernst v.Hochfelder案件的判決意見，并進一步指出“知道或應當知道”也是SEC根據第10條b項及規(guī)則10(b)5提起禁止訴訟的必要因素，至此，最高法院確立了“知道或應當知道”是構成違反第10條b項及規(guī)則10(b)5的必要因素的原則。

(2)“明知”的內容及判斷方法。在SEC v.Macdonald案件中，第一巡回法院認為內幕交易中的“知道或應當知道”應包含三方面的內容：1)實際知道未公開的重要信息；2)知道該信息尚未公開；3)知道該信息是重要的。但由于該意見并未得到最高法院的認可，因此，難說是已成為定論的觀點。況且，在內幕交易行為、泄露信息行為、盜用信息行為中，“知道或應當知道”的內容是略有差別的，在內幕交易行為中，可以上述三方面的內容，并通過內幕人員的身份、內幕人員的交易行為等因素推定其“知道或應當知道”。但在泄露內幕信息或盜用內幕信息案件中，對于泄露信息者、接受信息者、盜用信息者的責任問題，美國法院曾產生過激烈的爭論。一般認為，對于泄露信息者的“知道或應當知道”，可以通過推定的方式得出，如在Dirks事件的一、二審中，法院都認為“當某人故意地將他所知道的實質的、未公開信息泄露給他能合理地預計到將會利用該信息牟利的人時”，“知道或應當知道”即告成立，但該案的最高法院判決卻并未對“知道或應當知道”進行分析，因此，直至今日，對于該問題的判斷方式也并不明確，各級法院一般會在認定“泄露信息者為了個人利益而故意地泄露實質的、未公開的信息”的基礎上，認定泄露信息者的“知道或應當知道”的成立。而對于接受信息者，如果根據古典特殊關系理論或信息泄露理論判斷的話，必須證明信息接受者“知道或應當知道”泄露者的泄露行為違反了誠信或信賴義務，但在第二手以后的泄露中，上述證明是很難實現(xiàn)的，因此，這兩種理論在規(guī)制泄露信息行為時存在明顯的短板。與之相對，盜用理論則不要求控訴方證明上述“知道或應當知道”的成立，因而，在規(guī)制信息泄露問題方面，“盜用理論”具有明顯的優(yōu)勢，同樣的優(yōu)勢也存在于盜用信息案件中。

在實際判斷中，由于“知道或應當知道”很難獲得直接的證明，因此，美國法院一般是通過如下間接證據推定其存在的：1)試圖撤銷交易或采取措施盡可能避免其交易被發(fā)現(xiàn)；2)將其交易分散到眾多賬戶中；3)在雇主將有關材料放到雇員的辦公桌上不久，該雇員就買入了收購要約目標公司的股票；4)在公司業(yè)務有重大進展的聲明發(fā)布之前，買入了大量的股票；5)在給知道重要的、非公開信息的人士打過電話后，就立即買入了大量的股票；6)大量融資來買賣股票；7)有時，大量買入期權、賣出期權或賣空，也有內幕交易之嫌。[14]224

2．歐盟指令中的“明知”

歐盟1988《反內幕交易指令》中的“明知”是指對“事實有全面的了解”。在該指令最初的建議稿中，僅對間接內部人的戒決義務設置了“明知”的限制，其立法用意是將直接內部人的故意或疏忽都納入規(guī)制范圍中，而對于間接內部人，僅限制其故意的內幕交易行為。但在最終定稿時，指令卻規(guī)定無論直接內部人還是間接內部人只有在主觀上“對事實有全面的了解”時才能構成內幕交易罪。雖然研究者指出這種“對事實有全面的了解”僅是指“內部人明知進行交易所依賴的信息是內幕信息而已”，而且也不要求“對構成內幕信息的所有要件和事實有全面的了解”。[15]188但這仍然會導致指令適用力的減低，因為交易人可以辯稱自己并未“對事實有全面的了解”而各國證監(jiān)則很難利用客觀的交易行為證明交易人的主觀惡性。與美國法的推定式做法相比，歐盟《反內幕交易指令》過于執(zhí)著于對交易者主觀惡性的例證，該指令的“對事實有全面的了解”的規(guī)定不僅存在內容不明的弊端，而且也造成了追訴的困難化。因此，在2003年的《反市場濫用指令》中，“對事實有全面的了解”的規(guī)定被刪除，僅要求追訴方證明交易者的交易行為在客觀上符合內幕交易的特征即可。由此，歐盟指令在推定內幕交易者的主觀要素方面實現(xiàn)了與美國證券諸法的同質化。

(二)“意圖利用內幕信息”的故意

由于美國的SEC規(guī)則10(b)5對證券欺詐的主觀形態(tài)規(guī)定為“欺罔”，因此，如欲認定交易人的行為違法，必須證明其存在意圖利用內幕信息的“欺罔”的故意，最高法院同樣并未對如何認定上述故意做出明確規(guī)定，因而下級法院的判斷方法也較為混亂。有研究者認為，關于“欺罔”意圖的存在是無法直接證明的，但可以通過其他的間接證據推導出，并進而認定欺詐的成立。

“欺罔”作為被告的主觀要件，是指希望通過利用積極的虛假表示或者消極的事實隱瞞以達到使交易對方因不了解或者誤解交易信息而陷入錯誤判斷的主觀意愿，是行為人的目的要件，但不以行為人意圖的實際達成為必要；通常表現(xiàn)為作為或者不作為的不實表示，但亦不以行為人是否實際實施行為為必要。作為純粹主觀性的要素，該意圖的存在很難獲得直接的證明，因此，法院在判決中一般采用推定的方式，依據行為人的不實表示行為推定其存在。即，如果行為人應承擔披露義務，但其實施了不實表示，則推定欺罔的意圖存在。

披露義務是由被告的特殊身份所決定的，判斷標準在于被告是否屬于證券法中規(guī)定的“內部人”，該法根據相關性理論，將內部人分為“傳統(tǒng)內部人”與“準內部人”。前者包括1)公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員；2)控制人，即控股股東；3)公司雇員；4)內部人的配偶、直系血親、家族信托人；5)內部情報受領人。[16]853后者是指憑借與證券的業(yè)務或交易關系而獲取內部情報的人員。也就是說，只要符合上述身份的人員，在獲知內幕信息時就應承擔“披露或戒決義務”。

關于重要性事實，1976年的美國聯(lián)邦最高院TSC Industries判決指出：所謂重要的事實是指在理性的股東應如何投票決定時，被認為是重要的具備實質可能性的事實。判決同時還對實質可能性進行了解釋：如果在省略的事實得以公開時，理性的投資者會將其作為能夠在很大程度上改變了本來可供利用的情報總體的事實而接受的話，那該事實就具備實質可能性。由此可見，實質可能性的實際適用是較為客觀、嚴格的，必須同時具備兩個客觀要件：很大程度與情報總體，但同時也帶有一般主觀判斷的色彩：理性的投資者。這樣一來，事實重要性的判斷就不是一個空洞的理論，具備相當?shù)膶嵸|操作性，并且也只有結合具體的案件才能實施判斷。因此，雖然TSC Industries事件判決是針對有關勸誘委任狀的14(e)9規(guī)則的重要性問題的解釋，但隨后的關于10(b)5的判決也開始援用該理論。

總之，美國判例在認定行為人意圖利用內幕信息的“欺罔”存在時，首先證明“行為人具有披露義務”與“不實表示重要”兩要素的成立，而后便可推定行為人具有“欺罔的意圖”。這種間接推定模式避免了直接舉證的困難性，有利于對內幕交易者進行追訴，從而保護了一般投資者的合法權益并保證了證券市場的有序運作。

三、推定模式對中國證券犯罪的意義——代結語

美國聯(lián)邦證券諸法出臺的背景是1929年的大蕭條，而蕭條的導火索便是紐約證券交易所的股價狂跌，股價狂跌的根源之一便是內幕交易、操縱股價等證券欺詐犯罪的猖獗。因此，證券諸法出臺的直接目的便是加強對證券違法、犯罪行為的監(jiān)管，這也是SEC的主要任務，SEC成立的第一年，首任主席約瑟夫·肯尼迪便關閉了12家小型的股票交易所并調查了2 300多個證券欺詐案件。[17]61因此，立法宗旨是從現(xiàn)代經濟人無限追求利潤最大化的立場出發(fā)，認為行為人只要實施了疑似內幕交易的行為便推定其存在主觀惡性，除非其能證明自己清白，否則便構成內幕交易罪。這種“有罪推定”式的思考模式似乎有違現(xiàn)代刑法的“疑罪從無”的基本理念，卻在懲處證券犯罪、穩(wěn)定證券市場方面發(fā)揮了相當大的作用。尤其是在以客觀行為論證交易人的主觀惡性方面。而這一點正是目前中國證券內幕交易迭發(fā)但卻查處不力的原因所在。

中國證監(jiān)會將2010年定為“打擊內幕交易年”，而在接近年末時，證監(jiān)會、公安部、監(jiān)察部、國資委、預防腐敗局五部委又經國務院同意，聯(lián)手提高了打擊力度，推出了《關于依法打擊和防控資本市場內幕交易的意見》，擬制定“內幕交易舉報獎勵制度”等多項制度以取得更好的懲治效果，由此可見監(jiān)管機構對于規(guī)制內幕交易行為的決心之大。筆者認為，上述制度的創(chuàng)設自然對于規(guī)制內幕交易行為具有重要的意義，但目前對內幕交易事件調查多，處置少的主要原因之一在于很難找到有效的證據證明內幕交易人員具有相應的故意，多數(shù)情況下只能依靠行為人的供述，而供述在證據鏈中的證明力之低是無需贅言的，尤其是在需要確定罪責的案件中。因此，目前查處內幕交易罪的困難在于：證監(jiān)會無法僅依據客觀的疑似犯罪行為認定內幕交易罪的成立，從而導致大量的脫法現(xiàn)象的出現(xiàn)。為改變內幕交易行為查處方面一直存在的行為發(fā)現(xiàn)難、查處難與舉證難的三大難題，美國法的推定模式的引入是關鍵所在。否則，中國證券內幕交易將永遠活躍于證券市場中，證券市場也將難以避免暴漲與狂跌交替出現(xiàn)的局面。

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