韓登池

(韶關學院，廣東 韶關 521041)

近年來，隨著國內法學研究的轉向，有關法律方法的研究逐漸成為法學研究中的“顯學”。而在法律方法研究中，法律推理越來越受到學者們的關注。隨著法律推理研究的不斷深入，法律推理也愈加倍受人們的推崇和青睞，法律推理在法律適用中的功效也被無限放大。但是從司法認知的視角來分析和判斷，法律推理體現了理性思維的一面，但不是思維的全部。法律推理只是法律方法體系中的一種方法而已，它不能代表、也不能代替其他法律方法和技術。法律推理不是萬能的，通過法律推理不能完全解決法律適用問題，就像光憑法律解釋不能解決法律適用問題一樣。筆者試圖對中西法律推理研究進行對比分析，還原法律推理的本來面貌，幫助人們正確認識法律推理的功能和價值。

一、法律推理研究之現狀

西方國家自古希臘以來就受到邏輯學的洗禮，從亞里士多德建立起一套嚴密的邏輯體系以來，邏輯學就內化為西方法律思維的有機成分，因此邏輯推理的觀念比較深入。到笛卡爾時期，自然科學知識的廣泛傳播和對其它學科的滲透，以法典化和演繹推理為主流的形式法律推理得到加強。繼而它又遭到各個法學流派的批判，把法律推理又推到實質法律推理的研究時期，極大的促進了學者們對法律推理的研究。但西方法學理論界真正展開對法律推理問題的研究是肇始于18、19世紀的分析法學，以邊沁、奧斯汀、凱爾遜等人為代表的早期分析法學派成員都或多或少地對此作過研究。自20世紀中葉以來法律推理才真正成為法律理論和法律哲學中受到廣泛討論的熱點問題之一，除后期分析法學派法學家如哈特、塔曼魯、克魯格等人外，其他各派的法學家如麥考密克、佩雷爾曼、博登海默、波斯納、德沃金、伯頓、戈爾丁、利維、阿列克西等人也都不同程度地探討過法律推理中的有關問題，使得法律推理問題成為自第二次世界大戰(zhàn)之后，成為國際法學理論和法律哲學討論的中心話題之一。美國法學家FoSchauer認為，法哲學的很大一部分就是對法律推理的研究;［1］117芬蘭法哲學家 AulisoAarnio 教授認為，在法理學中目前最激動人心、最直接的爭論問題是有關法律推理本質的問題。［2］223在隨后幾十年發(fā)展中，法律推理的理論不斷被創(chuàng)新，學者們將更新的論辯推理觀點引入現代的法律推理概念中，從而使法律推理的結果更具有實質合理性和可接受性，其實踐亦倍受法律職業(yè)者重視。1984年12月在意大利米蘭召開了第一次“法律中的推理”國際學術研討會，至此，法律推理的理論正式成為法理學和法哲學研究中一項國際性的中心課題。

與西方國家相比，中國歷史上從來就沒有過西方這樣的法律推理理論。盡管早在春秋戰(zhàn)國時期，便有一批學者如鄧析子、公孫龍、惠施、墨子等曾使中國古代邏輯——名辯學說——發(fā)展到了很高的成就，但邏輯學在古代中國最多只是萌了個芽，而未能最終開花結果。［3］在漫長的封建專制制度下，法律不健全，邏輯不發(fā)達，中國古代法官在判案過程中每每以儒家的綱常倫理代替法律、以經驗擅斷代替邏輯推理和理性思維。因而沒有形成現代意義上的成文法的法律適用技術，在重人情倫理法制觀下，法官往往以是否符合禮制規(guī)范的要求來衡量是非。新時期法制建設忙于法典的立、改、廢以及司法制度的重構，學者們也就將自己的研究更多地放在了法律的制度層面，而沒有對法治運行中的一些重要問題，諸如法律解釋、法律論證、法律理由等法律方法與法律思維的基本問題給予足夠的關注。若干年前的中國法學界對于“法律推理”也是是相當陌生。甚至還有學者認為“中國現在還沒有探討法律推理問題的必要，大概也不會產生像西方那樣的法律推理理論”。［4］363只是近十幾年來，因受到世界法律推理研究熱潮的影響和國內法學界對法律思維、法律方法研究的不斷深入，法律推理研究開始出現了繁盛的局面。北京大學沈宗靈教授1990年出版的《法理學研究》，在國內法學著作中第一次辟開專章論述法律推理問題，并在《法學》期刊撰文《法律推理與法律適用》，認為“法律適用的過程就是法律推理的過程，沒有法律推理，就沒有法律適用”。［5］進入二十一世紀以來，研究法律推理成果的著作相繼推出，如雍琦的《法律適用中的邏輯》、解興權的《通向正義之路——法律推理的方法論研究》、王洪的《司法判決與法律推理》、張保生的《法律推理的理論與方法》、陳銳的《法律推理論》等等。同時學者們還相繼翻譯和介紹了大批國外研究法律推理的著作和文章。諸如艾德華·H·列維的《法律推理引論》、凱斯·R·孫斯坦的《法律推理與政治沖突》、麥考密克的《法律推理與法律理論》等譯著和文章。這一切都促進和繁盛了整個中國法律推理理論研究的深入和發(fā)展。［6］學者們吸納和借鑒了國外的先進理論，形成了自己的法律推理觀點，給出了自己明確的法律推理概念，盡管觀點各異，但大多數法學家都傾向于認為法律推理就是法律適用的推理，它是法官裁決案件時的方法論工具或智力手段，其功能就是為了論證判決結論的正當性與合理性。這些研究豐富了法律推理的理論，為整個法律推理理論的發(fā)展奠定了基礎。

二、法律推理涵義之辨析

盡管法律推理在國內外普遍受到學者們的關注，中西法學家對此都做了很多有益的研究，但是不無遺憾的是，有關什么是“法律推理”這一最基本的問題，人們迄今仍未達成共識。法律推理是一個世界性法學難題，學者們對這個問題常常眾說紛紜。美國法學家孫斯坦教授說:“幾乎在每個國家，法律推理似乎是深不可測、神秘莫測而且是極其復雜的。有時它又似乎根本不是一種推理形式?！保?］1在法律推理的概念上，似乎每一個學者都有發(fā)言權，幾乎有多少學者就有多少種法律推理的概念。但是我們對國內外學者們的觀點認真進行梳理，對法律推理的涵義的界定主要有三種模式:

1．邏輯推理模式:即認為法律推理是形式邏輯推理在法律中的應用，體現在法律推理中的總體思維模式是屬于演繹推理模式。這是從形式合法性的緯度對法律推理的解讀?！杜＝蚍芍改稀氛f“法律推理大體上是對法律命題運用一般邏輯推理的過程?！保?］1039概念法學派中的許多法學家都認為，法律推理就是普通邏輯的三段論在法律適用中的運用，即法律規(guī)定被視為大前提，某一案件的事實被視為小前提，法院判決或某一法律問題的解決方案被視為結論。所謂法治就是要求結論必須是大前提與小前提的邏輯必然結果 。［9］12因而法律適用過程就是通過三段論法的演繹推理獲得判決結論的過程。國內很多學者持這種觀點，沈宗靈教授認為法律推理“就是一個從已查證屬實的事實和已確定適用的法律規(guī)定出發(fā)推論出判決或裁定的過程。”［10］張文顯教授認為: “法律推理是法律工作者從一個或幾個已知的前提 (法律事實或法律規(guī)范、法律原則、判例等法律資料)得出某種法律結論的思維過程?！保?1］16“所謂法律推理就是法律適用者在法律適用過程中，運用證據確認案件事實，并在案件事實基礎上尋找可資適用的法律規(guī)范，進而導出判處結論的思維活動?！保?2］15這類學者對法律推理概念的解讀，都沒有擺脫演繹邏輯的束縛，是邏輯學關于推理知識在法律領域的具體表現，是從經典邏輯的角度，即合符演繹邏輯推理規(guī)則的維度來定義法律推理的。這樣推出的結論可以滿足人們對社會穩(wěn)定性和安定性的渴望，具有形式合法性特征，但很容易將法律推理過程演化為三段論推理形式，導致司法機械主義。

2．經驗論證模式。即認為法律推理是以價值判斷為基本要素和基本依據，體現在法律推理中的總體思維模式是經驗論證模式。這是從實質合理性的緯度對法律推理的解讀。博登海默指出，在法理學研究的問題中，需要“一種新的法律邏輯，即強調價值判斷的邏輯推理，這種推理就是指實質法律推理”。［5］426史蒂文·J·伯頓認為:“法律推理可視為在法律論證中運用法律理由的過程?！保?3］10而這種理由包括許多法律規(guī)范以外的因素，主要包括立法者意圖、法律精神、法律的一般原則，以及當前情勢、國家政策、社會公共道德和秩序等，就如德沃金指出:“在法律實踐中，法官、律師處理疑難案件而又沒有相應的法律規(guī)則，必須求助于法律規(guī)范以外的一些標準，如原則、政策等等”［14］164我國學者王晨光認為:“法律推理是人們解決具體問題和糾紛的過程中，適用法律規(guī)范，查證事實情況和為作出具有說服力的法律結論所進行的合乎邏輯和情理的思維活動?！保?5］5還有學者認為:“法律推理作為手段，遵循一定的邏輯規(guī)則，保證論辯雙方能夠在理性對話和溝通過程中，證明自己的主張或接受對方的觀點，使論辯過程中各方能夠在理性的語境和情境中達到論證的目的?！保?6］這種合乎情境和情理的思維活動就是一個包含價值判斷的經驗論證過程。這類學者的觀點都強調法律推理是一種實質推理，具有論辯的功能。在論辯的過程中，尋求正當性的法律理由，法律推理是關于作為判決及向法庭提出的主張、辯護的正當理由中所提出的法律論辯的因素，使推理的結論最終具有正當性、合理性和可接受性。筆者以為上述學者對法律推理的解讀引入主觀因素來建構法律推理，推理主體的主觀性觀點會引入推理的過程中，可能會造成推理的不公正或不公平，導致司法能動主義。

3．法律適用模式:即認為法律推理是一種法律適用的工具或技術，在司法實踐中具有不可或缺的作用。這是從應用工具性的維度對法律推理的解讀。羅斯克·龐德認為:“法律推理是一種非常重要的工具，運用這種工具，人們可以在日常的執(zhí)法實踐中調和法律的穩(wěn)定需要和適應法律的變化。意即通過運用法律推理這一工具，人們可以使舊的法律規(guī)則滿足新的現實需要，可以使法律適應日益變化的現實需要?！保?7］218哈羅德·伯曼認為:“在象英國和美國等國家中，他們的法律推理就常常相當于法官在斷案中用以得出結論的智力方法?！保?8］197比利時哲學家 Ch·佩雷爾曼說:“法律邏輯并不像我們通常所設想的，將邏輯應用于法律。我們所指的是供法學家，特別是供法官完成其任務之用的一些工具，方法論工具或智力手段?！保?9］140美國法學教授 B·L Porto 說:“正如一個想用意大利語交談或者準確地做生物學實驗的人必須學習和能夠掌握一套獨特的規(guī)則、原則和結構一樣，一個人如果想了解律師和法官如何解決案件就必須熟悉獨特的法律推理的方法論?！保?0］11這種觀點在英美法系的法學者中非常流行。近年來，我國法學研究者也大都接受這種觀點，沈宗靈先生認為:“法律推理在法律適用過程中是一個必不可少的組成部分，沒有法律推理，就沒有法律適用?！保?1］337張成敏先生認為法律推理是法律解釋的上具，“法律推理是法解釋學工具，是用于文本解釋中的一些固定的模式和論證技巧的方法論?！保?2］該類學者的觀點都強調法律推理的工具性，它解決了法律適應現實生活的需要，滿足了推理主體實際操作中工具性的需求，但容易忽略法律推理的實踐品格。

18世紀末、19世紀初西方國家法學家們，尤其以概念法學派為代表，堅持“法律的邏輯自足性”，鼓吹“法典萬能主義”，認為法律推理就是“司法三段論”，法律推理就是普通邏輯的三段論在法律適用中的運用，因此對法律推理的認識屬于邏輯推理模式。20世紀以后，概念法學在歐洲大陸和美英等國都受到了普遍的批評，包括利益法學、制度法學派的大多數學者，重視法律推理中價值判斷因素，強調法律適用過程的經驗論證，因此他們對法律推理的認識以經驗論證模式為主，如現實主義法學家、美國大法官霍姆斯認為:“法律的生命從來不是邏輯，而是經驗”［23］1包括后來產生的懷疑論者、批判法學派都持這種觀點。我國是成文法制國家，“以事實為依據，以法律為準繩”的審判原則決定法律適用者，尤其是法官裁判過程的思維方式是演繹推理，思維活動首先表現為一個形式推導的過程。因此我國學者們對法律推理涵義的界定較多屬于邏輯推導模式。隨著研究的深入，也有不少學者認為法律推理就是法律適用的推理，它是法官裁決案件時的方法論工具或智力手段。在諸多國內學者的解釋中，筆者比較贊同解興權先生的觀點，認為法律推理是“特定法律工作者利用相關材料構成法律理由，以推導和論證司法判決的證成過程或證成方法。”［24］146根據解興權先生的解釋，法律推理既是邏輯推導的過程，也是經驗論證的過程，前者保證了法律推理的形式合法性，后者保證了法律推理的實質合理性，同時法律推理又是法律工作者的權威性證成方法。筆者認為這一定義是目前所有關于法律推理概念解釋中最合理、最符合法律推理本質特征的。

三、法律推理功能之反思

由于不同的學者對法律推理的涵義有不同的看法，對它的研究對象和內容亦有不同的理解，因而他們對法律推理功能的界定亦發(fā)生分歧。佩雷爾曼認為，法律是關于價值的學說，而法律推理只是一個法律的技術問題。在他看來，法律推理的全部作用就是它的勸說功能。它能夠幫助人們來“怎樣提出各種價值的根據，怎樣實現平衡，怎樣達到各種價值的綜合”［25］146。因此，它只是一種實現法律價值的方法論工具或智力手段，是一種研究法律、適用法律、填補法律漏洞的技術，是法官完成其任務之用的一種工具。美國法學家傅利曼則認為:“法律推理是為特定的法律行為作‘正式’的理由闡述，并且具備‘權威性’?！保?6］118在他看來，法律推理的作用就在于它能夠對法律行為作出權威的或正式的解釋。與上述觀點不同，當代英國著名的法學家麥考密克則強調指出，法律推理的作用不僅在于解釋或勸說，而且它與法律理論本身是緊密聯系、不可分割的。法律推理需要法律理論，法律理論也需要法律推理。法律推理“作出了關于法律本質的預設;同樣，關于法律本質的理論可以在它們的與法律推理有關的含義的方面而被證實”［27］229。因此它不僅對法律的本質作出預設，而且還對法律理論本身進行檢驗，為種種法律行為或判決在法律上提供正當的理由，并作出權威的或正式的解釋，從而進行合理化論證，因此法律推理具有論證功能。也有學者認為法律推理的功能在于“預測”，如美國現實主義法學認為，那些為顧客們提供建議的法律工作者應該是我們考慮的重點，他們提出理由，以說明對方可能 (或不可能)提出起訴，將會如何辯護，如何索賠，提出理由說明某個法官可能會(或不會)判你勝訴。

由于國內最早關注法律推理的是邏輯學界而不是法學界，因此在上世紀八九十年代學者們普遍關注的是法律推理工具性特征，強調其邏輯推導的功能。法律推理的過程就是“以法律規(guī)定為大前提、已確認的案件事實為小前提，綜合運用各種具體的邏輯推理，推導出案件的裁決、判處結論的邏輯思維過程?！保?8］認為法律推理僅僅是一種法律適用的工具或技術手段。隨著我國法治建設步伐的加快和法學家對法律推理研究的深入，學者們普遍認為作為司法活動主體思維方式的法律推理，其重要性一方面不但是判決正當化和合法化的工具，另一方面也是法律職業(yè)階層的必備知識和技能。在當前我國法學研究由宏觀層面的司法制度設計轉向微觀層面的司法技術手段形勢下，法律推理的作用尤為重要。學者郝鐵川認為，“思維模式往往比制度更重要，中國法制現代化首賴思維方式的現代化?！保?9］很多學者把法律推理同我國法治建設目標的實現聯系在一起，“司法公正是法治社會的基本要求，也是法治社會追求的最高目標……司法主體能否公正司法，除了有嚴格的法律制度保障外，還需要一些具有操作性的司法技術或方法做支撐，其中，法律推理就是實現司法公正的一個重要方法或途徑?！保?0］“在司法活動中，法律推理增強了判決的一致性和正當性，可以為法律問題提供健全的，經過充分論證的答案，因而成為法治區(qū)別與人治的根本標志之一?！保?1］可以說司法審判中的法律推理是司法權合理化的最重要的指標，是人們之所以選擇法治的根本的原因之一。然而，正如前所述，隨著法律推理研究的不斷深入，法律推理在法律適用中的功效也被無限放大。譬如有種比較流行的觀點認為，法律思維的核心是法律推理，并用所謂的實質推理把法律解釋、法律論證和價值衡量等法律方法“一網打盡”，將所有法律方法都歸集于法律推理的門下，仿佛法律推理學說可以涵蓋所有的司法理論。［32］165可是作為最抽象的思維層面的法律推理，它只是為法律發(fā)現、法律解釋等一般方法提供基礎和框架。司法裁判的過程是一個創(chuàng)造性適用法律的過程，司法裁判的復雜性，決定了法官必須具有法律方法和技術意識。作為法官職業(yè)應有的法律方法和司法技術，具體包括事實探知、準據識別、法律推理、法律發(fā)現 (包括法律解釋、漏洞補充、價值衡量和法官造法等)和法律論證;法律推理只是法律方法體系中的一種，因此，法官裁判案件不可能僅憑法律推理來完成;那種把法律推理當做無所不包的東西之類的觀點是十分有害的，它不僅不利于其他法律方法和技術的發(fā)展，而且將給法官司法裁判的公正性帶來法律方法和技術上的障礙。

四、結語

從整體上來著，中國法律推理研究理論來源十分豐富和多樣化，但移植和照搬的痕跡也很明顯，正如鄧正來先生所言，中國法學論者為中國法律/法制發(fā)展提供了一幅“西方法律理想圖景”［33］129。同西方國家相比，我國學者在法律推理研究上明顯存在以下不足:一是從研究的深度上，學者們往往只停留在界定法律推理概念的層面上，沒有將西方的法律推理理論如判決必須提出法律理由的論辯理論與中國的實際結合起來，探究適合我國實際的法律推理模式;二是從研究的視角上，沒有探討如何將法律推理運用于司法裁判過程，服務于法制現代化，將法律推理融于司法改革之中;三是從研究的方法上，法律推理研究在國內學界形成兩個陣營，一個陣營是法理學界，另一陣營則是法律邏輯學界。法學家雖有精湛的法學知識，但是缺乏基本的邏輯素養(yǎng)，而邏輯學家雖有嚴密的理性思維，但是缺乏專業(yè)的法學涵養(yǎng)，因而沒有跨學科、多學科的綜合研究。因此，對法律推理的研究可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學、經濟學、政治學等不同角度進行分析，以我國整個法律與社會秩序、法律的正式淵源和非正式淵源、歷史、社會習俗和時代精神為基礎，同時兼顧那些已經牢固確立的法律意識、貫穿于法律制度的基本原則、顯而易見的情勢變更及社會的公共政策等因素。［34］在法制現代化、法律移植和社會轉刑的背景下，中國法律推理研究應放棄法律中心主義和形式主義的簡單思維定勢，建構轉向現實主義立場、注重經驗實證研究的方法，要以經驗實證研究方法整合法學與其他社會科學，并克服這種方法自身的局限，從而促成具有凝聚力的新概念、范疇和理論框架的產生，以致于服務于法制現代化，真正實現我國法治建設的目標。

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